בש"פ 4811/97 יחזקאל משה נ. מדינת ישראל

1. פתח דבר

א.נגד ארבעת העוררים, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום (ת.פ. 158/97), המיחס להם שתי כתות של עבירות: האחת - עבירות סמים הקשורות בהחזקה, בסחר ובשימוש של קוקאין והירואין; והשניה - עבירות אלימות, חבלה, פציעה וסחיטה באיומים כלפי המתלונן, עד התביעה המרכזי, שהתגורר עמם בשעתו בדירה אחת, סיני שוורץ (להלן: "סיני").

עם הגשת כתב האישום התבקש מעצרם של ארבעת העוררים עד תום ההליכים; ובית המשפט נעתר לבקשה והורה בהתאם.

ב.הערר שבפני מכוון כנגד החלטתו של בית המשפט בדבר קיומה של סמכות מעצר; ולחילופין - כנגד אי נקיטה ב"חלופת מעצר".

כנגד סמכות המעצר מעלה ב"כ של העוררים שתי טענות, כדלקמן: האחת - שאין בחומר החקירה "ראיות לכאורה", להוכחת האשמות המיוחסות לעוררים בכתב האישום; והשניה - שאין בחומר שהוגש לבית המשפט, כדי לבסס קיומה של "עילת מעצר".

ואילו כנגד אי הנקיטה ב"חלופת מעצר" טוען ב"כ העוררים, כי שגה בית המשפט המחוזי בסברו, שבנסיבות הענין לא ניתן להסתפק בנקיטה בצעדי מניעה פחות פוגעניים מאשר מעצר בפועל.

להלן תידון כל אחת מהטענות האמורות בנפרד.

2.העדר "ראיות לכאורה": קבילות אימרותיו של סיני

א.את טענתו בדבר העדר "ראיות לכאורה" סומך ב"כ העוררים על שלושה אלה:

(1) ראשית - על כך, שהראיה היחידה העומדת לחובת העוררים מצויה בדברים שאמר סיני לחוקרו, במהלך משא ומתן שקיימו השניים ביניהם לבחינת האפשרות להעניק לסיני מעמד של עד מדינה כנגד העוררים. לשיטתו של ב"כ העוררים, דבריו אלה של סיני - שהוקלטו במהלך המשא ומתן - אינם קבילים כראיה, הן מפיו כעד והן על ידי הגשת הקלטת הנושאת אותם מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות; וזאת, משום שהדברים חסויים מכוחה של זכות לחסיון, המתחייבת מ"גילוי הלב" הנדרש מן החשוד במשא ומתן כזה. חסיון כאמור, שולל - לדעתו של ב"כ העוררים - את האפשרות להשתמש בדברים שאמר סיני כראיה: הוא פטור מן החובה למוסרם בעדותו; ולא ניתן להגישם כאימרת חוץ של עד, מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות.

(2) שנית - על כך שהדברים שאמר סיני - גם אם תידחה טענת החסיון והוא ידרש להעיד - לוקים על פניהם, בפגמי מהימנות חמורים השוללים את היכולת לסמוך עליהם ממצאים בפלילים.

(3) ושלישית - על כך, שלענין עבירות הסמים לפחות, סיני הינו שותף לעבירה של העוררים; ועל כן, הדברים שאמר לחוקר על רקע הצעתו של האחרון לעשותו עד מדינה, טעונים סיוע מכוח הוראותיו של סעיף 54א(א) לפקודת הראיות. סיוע כזה, אינו מצוי - לדעתו של ב"כ העוררים - בחומר הראיה.

ב.אין מחלוקת כי הראיה המרכזית - וכמעט היחידה - לחובתם של העוררים, מצויה בדברים המוקלטים שאמר סיני לחוקריו במסגרת המשא ומתן להפיכתו לעד מדינה. שיחות אלו לא הסתיימו בהסכם של עד מדינה, לאחר שהחוקרים לא יכלו למלא אחר כל צפיותיו של סיני מהסכם כזה; ונגד סיני הוגש כתב אישום נפרד בקשר למעורבותו בעסקי הסמים המיוחסים לעוררים.

השיחות האמורות, כך מסתבר, נפתחו ביוזמת החוקרים , לאחר שבהודעה פורמלית בכתב, הכחיש סיני כל קשר לענייני הסמים; ומקובל על שני הצדדים, כי לא ניתן לעשות בשיחות אלו - שהוקלטו, כאמור, על ידי החוקרים - שימוש כראיה לחובתו של סיני , כ"הודיית חוץ" של נאשם. במצב דברים זה, נחשבים דבריו של סיני באוזני החוקר כ"הודייה" שהוצלה מפיו מכוחם של "פיתוי והשאה"; ובתור שכאלו, אינם עומדים במבחן הרצון החופשי, שבו מותנית קבילותה של "הודייה". [ראו בהקשר זה: ע"פ 216/74, כט(1) 340 (גד כהן); ע"פ 175/80, לה(3) 21 (סמילה); ע"פ 585/80, (קוידר); ע"פ 750/80, לו(1) 617 (שמל); ע"פ 157/87, (כאמל סביחי)].

עם זאת, כידוע, הכלל הוא שאין בעובדה שאמרת נאשם אינה קבילה לחובתו כ"הודיית חוץ", כדי לחסום את הדרך בפני עשיית שימוש בה כ"אימרת-חוץ-של-עד" לחובתו של אחר, שהנאשם משמש עד במשפטו. במקרה כזה, מקום שהנאשם - שהודיית החוץ שלו נפסלה - חוזר בו כעד מתכנה או מסרב להעיד, ניתן להציג את ה"הודייה" כ"אמרת-חוץ" של עד, לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. [ראו בהקשר זה: ע"פ 242/85, מא(1) 527 (חזן); ע"פ 747/86, מב(3) 457 (איזנמן) ע"פ 1258/90, מו(3) 735 (חמידה)].

ג.ב"כ העוררים, אינו חולק על האפשרות להציג "הודיית-חוץ" של נאשם כ"אימרת חוץ-של-עד", במקום שההודייה נפסלה כראיה בתור שכזאת, ונותן ההודייה מסרב להעיד או חוזר בו מתוכנה.

ברם, טענתו היא, כי במקרה שבפנינו לא ניתן לעשות שימוש ב"אמרות" של סיני כראיה נגד מרשיו, בשל היותן " חסויות " ולא בשל היותן " פסולות " כ"הודייה". החסיון לו טוען ב"כ העוררים, שולל את האפשרות להעיד את סיני על תוכן הדברים שאמר לחוקר במסגרת המשא ומתן האמור; ומאותו טעם, לא ניתן להגיש את ה"דברים" האמורים כראיה, מכוח הוראותיו של סעיף 10א הנ"ל. בהקשר זה, דין אחד לעדות בע"פ ולאימרה בכתב.

טענה זו סומך ב"כ העוררים - כאמור לעיל - על קיומה של זכות חסיון "בלתי-כתובה", המתחייבת, לשיטתו, מ"יחסי האמון" החייבים לשרור בין חוקר לבין חשוד, כאשר השניים דנים ביניהם בהענקת מעמד של עד מדינה לחשוד. במסגרת דיון כאמור, חייב החשוד לחשוף בפני החוקר את פרטי המידע, שהוא מציע "בתמורה" להענקת מעמד של "עד מדינה"; ואין זה מתקבל על הדעת - לשיטתו של ב"כ העוררים - שבמקום שבו לא נקשרת "עסקת עד מדינה", ניתן יהיה לעשות שימוש במידע האמור כראיה לחובתו של מאן דהוא .

אחיזה לקיומה של זכות חסיון הילכתית בנסיבות אלו, מוצא ב"כ העוררים, בפסק דינו של כב' השופט שטרוזמן בת.פ. (ת"א) 277/87 (פס"מ תשנ"א(א) 173 (פטריק פרץ), שם הובעה הדעה שמן הראוי להכיר בקיומה של "זכות החסיון" האמורה; כאשר הטעם לכך - כך נראה - נעוץ בענין שיש לציבור לעודד חשודים להפוך "עדי מדינה".

ד.טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בשאלת קבילותם של דברים, שמחליפים ביניהם חשוד וחוקר במהלך דו-שיח בדבר הפיכת החשוד לעד מדינה; ואנכי לא מצאתי טעם לסטות ממנה.

השאלה אם ניתן לעשות שימוש ב"אמרות" של חשוד, שנאמרו על ידו במהלך מו"מ עם חוקריו בקשר להפיכתו ל"עד מדינה", נדונה עד כה במישור העמידה בתנאי קבילותה של "הודיית חוץ" של נאשם; ולא במישור ה"סודיות", הנעוצה בזכות לחסיון מטעמים של יחסי אמון. על רקע זה נקבעה ההבחנה בין "אמרה" שנמסרה במסגרת דו-שיח שנפתח ביוזמת החוקר , לבין אמרה שנמסרה במסגרת דו-שיח שנפתח ביוזמת החשוד ; כאשר רק הראשונה נפסלת כ"הודיית חוץ" מן הטעם המפורט לעיל. להבחנה כזאת, לא היה, כמובן, מקום, אילו הכירה ההלכה הפסוקה בזכות החסיון הנטענת על ידי ב"כ העוררים.

ה.ההלכה הפסוקה, לפיה נפסלת אימרה כאמור מלשמש "הודייה", כאשר המו"מ נפתח והתקיים ביוזמת הרשות , נעוצה בפגיעה שפוגעת יוזמת הרשות בזכות השתיקה של החשוד; ואין לה דבר עם זכות לחסיון. החשוד עצמו מוגן כנגד "הודייה", שאינה עומדת בתנאי הקבילות הקבועים בחוק; אך אין לכך דבר, עם חובתו להעיד כעד כנגד אדם אחר. במצב דברים זה, סיני אינו פטור מן החובה להעיד על העובדות שמסר לחוקרו במסגרת המו"מ האמור; ואין כל מניעה להגיש את דבריו המוקלטים כראיה מכוח הוראות סעיף 10א הנ"ל.

ו.זהו מצב הדברים הקיים וכאמור, אנכי לא מצאתי עילה לסטות ממנו על ידי יצירת "זכות חסיון". זכות כזו אינה מתישבת עם "עקרון הגילוי" ועם חובתו של עד לחשוף את המידע שברשותו, כל עוד אין בכך כדי לפגוע בזכותו לחסיון מפני הפללה עצמית; ואין אני מקבל, שהענין שיש לציבור בעידוד חשודים להפוך עדי מדינה גובר בנסיבות אלו על עקרון הגילוי. [ראו: רע"א 6546/94 (בנק איגוד נ' אזולאי, טרם פורסם); רע"א 1412/94, מט(2) 516 (הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד)].

נכונותם של חשודים להפוך "עדי מדינה", ניזונה מטובת ההנאה שאליה הם נושאים עיניים; כאשר לסיכון הכרוך במסירת עדות לחובתם של אחרים, השלכה משנית בלבד.

3.העדר "ראיות לכאורה": מהימנות "אימרתו" של סיני

א.כאמור, ב"כ העוררים טוען כי "אימרתו" של סיני - קרי: דבריו המוקלטים במסגרת המו"מ שקיים עם חוקרו כאמור - הינה בלתי מהימנה לחלוטין על פניה; ועל כן - גם אם תתקבל כראיה, אין בה כדי לענות לדרישת ה"ראיה לכאורה" להוכחת האשמות נושא האישום.

ב."פגמי המהימנות", להם טוען ב"כ העוררים, מתמקדים בשניים: ראשית - בכך ש"אמרתו" של סיני לוקה בסתירות ובחוסר הגיון פנימי; ושנית - בכך שאין ראיה "חיצונית" התומכת בתוכנה.

לא אוכל לקבל טעון זה: בנסיבות הענין, אין בכוחן של הסתירות וחוסר ההגיון שעליהם מצביע ב"כ העוררים, כדי לשלול מלכתחילה כל אפשרות לסמוך הרשעה על האמרה; ואילו העדר ה"אימות" בראיה חיצונית, מתיחס ל"דיות הראיה" כאשר השלב לדיון בהעדרו הינו בסיום פרשת ההוכחות.

ג.בשלב זה של הדיון, השאלה היא, אם יש ב"אמרה" שהוקלטה מפיו של סיני - על פניה - פוטנציאל ראייתי להוכחת האשמות המיוחסות לעוררים, כאמור בפסק הדין בפרשת זאדה (בש"פ 8086/97, נ(2) 133); וכמתחייב מן האמור לעיל, התשובה לשאלה זו היא בחיוב.

4.העדר "ראיות לכאורה": "סיוע" לאימרתו של סיני

א.כידוע, אין תמימות דעים בשאלה אם במקום שדרוש סיוע - או "תוספת" אחרת - לעדות יחידה העומדת בבסיס ההרשעה, צריך שסיוע כזה ימצא ברשות התביעה כבר בשלב המעצר עד תום ההליכים; וזאת, מכוח הדרישה של "ראיות לכאורה", המהווה תנאי חיוני להחזקה במעצר כאמור [ראו: בש"פ 70/90, מד(1) 252 (צדוק); בש"פ 4061 90, מד(4) 247 (אחיעם); בש"פ 2626/91, מה(3) 614 (אלמליח); בש"פ 1132/91, מה(3) 54 (ג'רבי); וכן - בש"פ 2311/94 (מוסרתי) וב"ש 1211/94 (אוחנינה)].

דעתי עם אלה הסוברים, שהשלב שבו יש לבחון אם קיימת ראית סיוע, הוא שלב הכרעת הדין; וכי בשלבים המוקדמים של מעצר עד תום ההליכים וסיום פרשת התביעה - שאלה זו אינה מתעוררת כלל.

"סיוע" כאמור, יכול שימצא בפרשת ההגנה ואפשר שיצמח מבחירתו של הנאשם שלא להעיד במשפט; ודי - לשיטתי - בשניים אלה, כדי לתמוך בגישה האמורה.

ב.במצב דברים זה, אין צורך לברר כאן, אם אכן נדרש "סיוע" לאימרתו של סיני. עם זאת, רואה אני לציין - מבלי לקבוע עמדה - כי יש טעם בעמדה שמציג ב"כ העוררים בענין זה, בהתחשב בכך שאימרתו של סיני ניתנה על רקע הצפיה לקבלת "טובת הנאה", אף שזו לא נתקבלה בסופו של דבר. הטענה ראויה להישמע בבוא הזמן, ואין לפסול אותה על הסף.

5.העדר עילת מעצר

א.את טענתו בדבר העדר תשתית ראייתית להוכחת קיומה של "עילת מעצר", סומך ב"כ העוררים על כך: שמאז שהגיע למשטרה המידע בדבר החשדות העומדים בבסיסו של כתב האישום ועד להגשתו, חלפו למעלה משישה חודשים; והתנהגותם של העוררים בפרק זמן זה - ככל שהיא משתקפת בחומר הראיה - אינה תומכת בחששות ובסיכונים המקימים עילות מעצר.

ב.טיעונו האמור של ב"כ העוררים מתיחס, למעשה, לחשש של פגיעה בסיני, אם כנקמה ואם על מנת להניאו מלהעיד לחובת העוררים. ברם, חשש זה אינו החשש היחיד המקים את עילת המעצר ולצידו עומד החשש שהעוררים, כסוחרי סמים, ימשיכו לעסוק בהפצת סמים, אם ישוחררו מן המעצר.

"סחר בסמים" מקים מכוח הדין "חזקת מסוכנות" ל"בטחון הציבור", כאמור בסעיף 21(א)(1)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים)."חזקה" זו לא הופרכה על ידי העוררים; ודי בכך כדי להקים עילת מעצר מכוחה של ההוראה הקבועה בסעיף 20(א)(1)(ב) הנ"ל.

ג.יחד עם זאת, לא מקובלת עלי טענתו של ב"כ העוררים, כי העובדה שהעוררים לא פגעו בסיני במשך ששת החדשים שקדמו למעצרם, מפריכה את "חזקת המסוכנות" ל"בטחונו" של סיני; ובכך, כמובן, עילה נוספת להחזקת העוררים במעצר, מכוחה של הוראת החוק המוזכרת לעיל.

6. חלופת מעצר

א.כוחה של "חזקת המסוכנות", המתחייבת מעיסוקם של העוררים בהפצת סמים קשים, בעינו עומד גם לענין חלופת המעצר; וכוחה "מוגבר" בהקשר זה, לנוכח העובדה שאין המדובר בכשלון חד פעמי, אלא בעיסוק מתמשך.

והוא הדין בחשש של פגיעה בסיני: חשש זה בעינו עומד, על אף שעד להגשת כתב האישום לא ננקטה נגדו אלימות בשל פנייתו במשטרה.

ב.משקלם המצטבר של שני הסיכונים האמורים, שולל חלופת מעצר בשלב זה; ולא מצאתי אחיזה להשגותיו של ב"כ העוררים כנגד החלטתו של בית המשפט המחוזי בענין זה.

8. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל החלטתי לדחות את הערר.