בש"פ 9202/09 נסר עבאסייה נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) שהורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

נגד העורר הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים, המייחס לו עבירות של ייצור נשק לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) והצתה לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק העונשין. לפי עובדות האישום הראשון, בשנת 2003 מכר קרוב משפחתו של אחד מוחמד קאק (להלן: מוחמד ) את בית המשפחה בכפר סילואן (להלן: הבית ) למתיישבים יהודים. על רקע זה, חש מוחמד זעם כלפיו אביו וכלפי הרוכשים היהודים והחליט לנסות ולפגוע ברוכשים במהלך יום הכיפורים. בשלהי חודש ספטמבר 2009, מילא מוחמד שני בקבוקי זכוכית בחול ובנוזל דליק ותחב לפיותיהם פיסות נייר כדי שאלה ישמשו כפתיל (להלן: בקבוקי התבערה ). בסמוך לדברים האלה, פנה מוחמד לעורר בבקשה כי יצטרף אליו לשם יידוי בקבוקי התבערה לעבר הבית. העורר נענה לבקשה והשניים נטלו את הבקבוקים וצעדו לעבר הבית. כשהגיעו אל הבית, נטל מוחמד את בקבוקי התבערה ויידה אותם לעברו. בקבוקי התבערה פגעו בערימות אשפה שבסמוך והבעירוה. לפי עובדות האישום השני, במרוצת חודש אוקטובר 2009 שב מוחמד ופנה לעורר בבקשה כי יצטרף אליו לשם יידוי בקבוק תבערה. מוחמד הדריך את העורר בדבר אופן הכנתו ותפעולו של בקבוק התבערה, ובהתאם להוראות אלה, הרכיב העורר את הבקבוק הנפיץ. במועד לא ידוע בשעות הערב, נטלו מוחמד והעורר את בקבוק התבערה וצעדו לעבר הבית. כשהגיעו למקום, יידה העורר את בקבוק התבערה לעבר הבית, וזה פגע באדמה שבסמוך ונדלק.

יצוין כבר עתה כי בדיון שבפנינו טענה המדינה כי ייחוס עבירת ייצור נשק לעורר בהתייחס לאירוע הראשון

יסודו בטעות, וכי כל שמיוחס לעורר ביחס לאישום זה הינו ביצוע בצוותא של עבירת ההצתה.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המדינה בקשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. בית המשפט המחוזי בירושלים נעתר לבקשה והורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. במסגרת החלטתו, קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר, הכוללות, בין היתר, את הודאתו המפורשת בביצוע העבירות שיוחסו לו, אשר זוכה לחיזוקים בדברי עד ראיה לאירועים, במזכר שערך חוקר המשטרה ובדו"חות מרכז הדיווח המבצעי (להלן: מרד"מ ). עוד מצא בית המשפט כי העבירות המיוחסות לעורר מלמדות על מסוכנותו, וזו מקימה עילת מעצר, וכי לאור טיבן של העבירות וחומרתן ניתן להורות על המעצר אף מבלי להידרש לתסקיר שיבחן אפשרות לחלופת מעצר.

על החלטה זו הוגש, כאמור, ערר זה שבפניי.

3.

במסגרת הערר, טוען העורר כי שגגה יצאה מלפניו של בית המשפט קמא שסמך החלטתו על חומרת העבירות המיוחסות לו ולא שעה לטענותיו בדבר הכרסום בראיות הלכאוריות, בדבר נסיבות ביצוע העבירות ובדבר נסיבותיו האישיות. בנוגע לראיות לכאורה, גורס העורר כי לא קיימות ראיות לכאורה בהתייחס לאישום הראשון, שכן כל שעלה מהודעתו היה שהתלווה למוחמד בעת שזה הטיל את בקבוקי התבערה על הבית, ואילו בהתייחס לאישום השני, לא מצויה תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף" להודאתו, שכן לא קיימת התאמה בין דו"חות המרד"מ שהוגשו לבין ההודאה.

בעניין אחרון זה מצביע העורר על כך שכשנשאל בנוגע לתאריך שבו ארע האירוע השני השיב כי זה התקיים ביום 1.10.09, ורק כאשר שב ונשאל האם אפשר שהאירוע התקיים ביום 8.10.09 שכן תאריך זה הוא שהופיע בדוחות המרד"מ, השיב בחיוב. לטענת העורר, במצב דברים זה אין התאמה בין הודעתו לבין הדיווח שנרשם

במרד"מ. באשר לעילת מעצר, טוען העורר כי לא היה מקום לקבוע כי חומרת העבירות בעניינו מצביעה על מסוכנות, בלא ליתן את הדעת לעובדת גילו הצעיר ועברו הנקי. את דבריו חותם העורר בטענה כי היה מקום לבחון את חלופות המעצר שהוצעו על-ידו, בבית סבתו ובבית אחותו, או למצער להורות לשירות המבחן לבחון אותן, בטרם יורה בית המשפט על מעצרו עד תום ההליכים.

4.

המדינה מצידה טוענת כי קיימות ראיות לכאורה הקושרות את העורר למעשים המיוחסים לו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. בהקשר זה מצביעה המדינה על הודאתו של העורר במעורבות בעבירות המיוחסות זו וגורסת כי אין

פגם בהבהרה שהעורר נתבקש ליתן לגבי מועד האירוע השני. לטענת המדינה, הודעתו של העורר הבאה בצד הודעותיהם של עדי הראיה למקרה ודו"חות המרד"מ, מגבשים בצוותא תשתית ראייתית לכאורית מספקת.

בהתייחס לאפשרות קיומה של חלופת מעצר, טוענת המדינה כי זריקת בקבוק תבערה הינה עבירה המסכנת את הציבור ומצדיקה את מעצרו של מבצעה, וכי לא ניתן להפיג מסוכנות הנובעת ממניעים אידיאולוגיים. עוד גורסת המדינה כי התכיפות והתדירות של המעשים מלמדות על מסוכנותם, וכי בעובדה שמשלא הצליחו במשימתם בפעם הראשונה, שבו מוחמד והעורר אל הזירה וזרקו את בקבוק התבערה אל עבר הבית, יש כדי ללמד על נחישות. את דבריה חותמת המדינה בציינה כי התיק קבוע להקראה ביום 6.12.09 וכי נוכח יריעת המחלוקת הצרה, מספר עדי התביעה המוגבל והודאתו של העורר, אין הוא צפוי להתנהל זמן רב.

5.

כידוע, בשלב בחינת אפשרות מעצרו של נאשם, בית המשפט אינו נדרש לבסס את הכרעתו לפי הרף הראייתי המתחייב כדי להביא להרשעתו בתיק העיקרי. די בכך שבידי התביעה ראיות שיש בהן משום פוטנציאל סביר להביא להרשעה לאחר שהן תעבורנה את כור ההיתוך של ההליך המשפטי, לרבות טיעונים מפורטים וחקירות נגדיות, שיהיה בהם כדי להפיח חיים בחומר הגולמי (ראו למשל בש"פ 6503/09 אבו קמיר נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 30.8.09); בש"פ 3609/09 אלסוחא נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 18.6.09) ( . העורר טוען, בין היתר, כי אף אם נראה בהודעתו בנוגע לאירועים משום הודאה במיוחס לו, חסרה זו תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף" כנדרש לשם הרשעת נאשם על-פי הודאתו, ומכאן שחומר הראיות שהצטבר משולל פוטנציאל ראייתי להביא להרשעה. שאלת נחיצותן של תוספות ראייתיות בשלב המעצר זכתה להתייחסויות שונות ומנוגדות בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל בש"פ 4811/97 משה נ' מ"י , פ"ד נא (3) 817, 823 (1997); בש"פ 6206/05

נאצר נ' מדינת ישראל , פסקאות 13-16 (לא פורסמה, 21.8.05); בש"פ 10935/08

יוסף נ' מדינת ישראל , פסקה ז' (לא פורסמה, 18.1.09)). מוכן אני להניח, לטובת העורר, כי התוספת הראייתית נחוצה אכן כבר בשלב המעצר. ברי – מכל מקום – כי בשלב זה

הבחינה היא ברמה הלכאורית

(בש"פ 8611/09 סטבינסקי נ' מדינת ישראל ( לא פורסמה, 5.11.09)).

תוספת ראייתית מסוג דבר מה נוסף הינה תוספת ראייתית מאמתת, חיצונית להודיה, שנועדה לשמש אמת מידה לנכונות האמור בה (ראו למשל ע"א 6936/94 עוואד נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(4) 848 (1996); ע"פ 6613/ 99 סמירק נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 529 (2002)). בניגוד לדרישה העולה כשמדובר בראיית סיוע, לא נדרש כי הראיה המשמשת דבר מה נוסף תסבך את הנאשם דווקא, ודי בכך שהיא תאשר את האמור בהודייתו (ראו רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי (לא פורסם, 14.12.06)). בענייננו עיון בחומר הראיות מלמד כי די בו כדי לאמת ולאשר את האמור בדברי העורר ברמה הלכאורית.

ראשית להודיות עצמן. כשם שציין בית המשפט המחוזי שעיין בחומר הראיות, בחקירתו במשטרה מיום 12.10.09 קושר עצמו העורר לשני האירועים שיוחסו לו. כך, כשהוא מציין כי "אני רוצה לומר לך שאני זרקתי מולוטוב פעם אחת ואני מצטער על כך ולא אחזור על כך פעם נוספת" (שורה 2), ומוסיף בתשובה לשאלה האם היה מעורב ביידוי בקבוקי תבערה כי "כן זה היה בתחילת האירועים ביום שני" (שורה 4). כפי שמציין בית המשפט המחוזי, בהמשך הדברים מתאר העורר את האירועים בפרוטרוט, החל מן הרגע שבו הגיע אליו מוחמד וביקש שיזרקו בצוותא את בקבוקי התבערה לעבר הבית; דרך האופן שבו שכנע אותו מוחמד להיענות לבקשתו תוך עמידה על "איך מתנהגים לערבים" ו "מה עושים היהודים באל אקצא" (שורה 14); המשך באופן שבו הלכו השניים לבית הקברות שם הוסתרו בקבוקי התבערה, שאותם תיאר העורר במדויק (שורות 20-17); וכלה באופן שבו הלכו השניים בצוותא אל הבית, ומוחמד השליך את שני הבקבוקים, בעוד העורר נותר מספר מטרים מאחור (שורות 27-20). העורר ציין במפורש כי אירוע זה התקיים ביום ראשון, ערב יום הכיפורים, בסביבות השעה 23:00 (שורות 7-6, 28). בהמשך עובר העורר לתאר את שאירע באירוע השני שהתרחש ביום חמישי באותו השבוע בסביבות השעה 20:00 (שורות 29, 46), לרבות ההכנה של בקבוק התבערה והשלכתו לעבר הבית, באופן התואם את המיוחס לו בכתב האישום.

להודיות אלו מצטרפות תוספות ראייתיות שונות. כך, בדו"ח המרד"מ שצורף לתיק החקירה המשטרתי,

מתוארת זריקת בקבוק תבערה שלא התלקח אל עבר מתחם עשור שבסילואן ביום ה' 8.10.09 מעט לאחר השעה 20:00, וכן זריקת 2 בקבוקי תבערה שהתלקחו אך לא גרמו נזק לעבר בתי יהודים בסילואן. דיווח זה אינו תואם באופן מדויק את המועדים שאותם ציין העורר בהודעתו. העורר מתאר שני אירועים אשר התרחשו ביום ראשון, ערב יום הכיפורים וביום חמישי באותו השבוע.

האירוע הראשון המובא בדו"ח המרד"מ מתייחס אמנם לערב יום הכיפורים שחל ביום א' 27.9.09, ואולם האירוע השני העולה ממנו חל ביום ה' 8.10.09, אשר חל בשבוע העוקב. מענה לכך מוצאת התביעה במזכר שערך החוקר אושרי ברטל בנוגע לחקירה שנערכה לעורר ביום 15.10.09, שממנו עולה כי העורר לא זכר במדויק באיזה מימי חמישי הוא זרק בעצמו את בקבוק התבערה, האם בזה שבשבוע שבו חל יום כיפור (1.10.09) או ביום חמישי בשבוע לאחר מכן (8.10.09), וכי כל שזכר הוא היה כי זרק את בקבוק התבערה באחד מימי חמישי בשעה 20:00. לראיות אלה מתווספת עדותו של המאבטח אלחי משה שפירא , המתאר זריקת בקבוקי תבערה לעבר מתחם העשור בערב יום כיפור "בלילה", וביום ה' 8.10.09 בסביבות השעה 20:00. ראיות אלה, אף כי אינן קושרות את העורר עצמו לאירועים, די בהן כדי לספק תוספת ראייתית המאמתת ומאשרת את שתיאר העורר בחקירתו ברמה הלכאורית. גם אם קיימת מידה של חוסר התאמה בנוגע לתאריך האירוע השני בין דו"ח המרד"מ והעדות, לבין הודעתו

של העורר, הרי נוכח ההבהרה שמסר העורר בתשובה לשאלה בהקשר זה, נראה כי ברמה הלכאורית, די בכך כדי לענות על הדרישה לתוספת ראייתית.

יש לזכור כי בית המשפט לא מכריע בטענות לסתירות בחומר הראיות בשלב זה שבו הראיות עודן "אילמות" (ראו בש"פ 4567/09 בוניפד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.6.09)). נוכח ההבהרה שמסר העורר, אשר נרשמה במזכר, אין לטעמי בחוסר ההתאמה הנטען כדי לכרסם במסכת הראייתית שהצטברה. נמצאנו למדים איפוא, כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר בכתב האישום וכי יש לדחות את טענותיו בנקודה זו.

6.

טיב העבירות המיוחסות לעורר מצביע על מסוכנותו הרבה, אשר יש בה כדי לגבש עילת מעצר נגדו.

בית משפט זה עמד לא אחת על החומרה היתרה שיש לייחס להשלכת בקבוקי תבערה, לא כל שכן לעבר בית מאוכלס (ראו למשל בש"פ 2304/09 מדינת ישראל נ' מחמוד (לא פורסם, 15.3.09); בש"פ 5109/08 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 12.6.08)). ואמנם, מדובר במעשה שיש בו כדי לזרוע אימה ופחד ולסכן את חייהם של אזרחים – גברים, נשים וילדים - השוהים לבטח בביתם. גם אם למרבה המזל הנזק שנגרם במקרה זה אינו משמעותי, אין צריך להרחיב ולעמוד על הפוטנציאל לנזק חמור וסיכון חיים הגלום בכל מקרה שבו מתגבשת מסכת עובדתית כזו שהתגבשה בענייננו. אכן, במקרים מסוימים ניאות בית המשפט לשחרר לחלופת מעצר את מי שיידו בקבוקי תבערה (ראו למשל בש"פ 6722/06 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 20.8.06); ב"ש (י-ם) 6127/06 מדינת ישראל נ' אוסמה (לא פורסם, 26.2.06)). דא עקא, שכל מקרה ונסיבותיו. כך, בבש"פ 6722/06 שלעיל, היו מרבית הנאשמים קטינים שהיתה זו להם העבירה הראשונה, בעוד שבעניינו מדובר בעורר שאינו קטין, הגם שהינו צעיר. בב"ש 6127/06 שלעיל, דובר באירוע אחד של הצתה שנעשה כלפי כלי רכב בלתי מאוישים.

בענייננו מיוחסים לעורר שני אירועים שונים, מה גם, שהשלכת בקבוקי התבערה בענייננו הייתה לעבר בית מאוכלס. העובדה שהעורר ראה ליטול חלק בשני אירועים נפרדים של זריקת בקבוקי תבערה, שהפרש של כמעט שבועיים ביניהם, תוך הגברת מעורבותו באירוע השני לאחר שהאירוע הראשון לא "נשא פרי", מלמדת על דבקות במטרה ועל נחישות, וכאשר אלו באות על רקע מניע אידיאולוגי, מצביעה עוצמת הסיכון על כך שחלופת מעצר לא תוכל לאיין את המסוכנות הנובעת מן העורר לציבור. כאשר נסיבות המקרה מעידות על מסוכנות חמורה ומוכחת, עשוי להתייתר הצורך בבחינת חלופת מעצר ספציפית (ראו למשל : בש"פ 9284/08

לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 14.11.2008); בש"פ 1668/09

זבולנס נ' מדינת ישראל ,

פסקה 5 (לא פורסם 4.3.2009)). משכך למותר היה להורות על הגשת תסקיר שיבחן חלופה כאמור (ראו בש"פ 3348/09 אלכמלאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.4.09)).

הערר נדחה איפוא.