בש"פ 4430/10 מדינת ישראל נ. תיימור קבלאן

לפניי ערר המדינה על החלטות בית המשפט המחוזי בבאר-שבע במ"ת 1143-04-10 (כבוד השופטת ט' חימוביץ ) מיום 26.5.2010, ומיום 7.6.2010, בהן הוחלט על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר.

כנגד העורר הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום המייחס לו עבירות של מעשה סדום; מעשים מגונים; שוד; הדחה בחקירה; היזק במזיד לרכוש ואיומים. על פי הנטען בכתב האישום המשיב פגש במתלוננים והאשים אותם כי שרקו לעברו, בהמשך הוא החל לאיים על אחד המתלוננים, הסיר בכוח את משקפיו ושבר אותם ולאחר מכן דרש משני המתלוננים כסף, החל לחפש על גופם ונטל מהם מכשיר טלפון ושעון יד. בהמשך הוא דרש מהם לבצע בו מין אוראלי ואיים עליהם שאם לא יעשו כן יהרוג אותם. מאותו הרגע נטען כי החלה מסכת אלימות קשה כנגד המתלוננים, הוא ביצע בהם מעשיים מיניים, כולל מעשי סדום. לאחר מכן הוא איים עליהם לבל יתקשרו למשטרה והוא עזב את המקום כשהוא נוטל את רכושם.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים כנגדו. ביום 26.5.2010 קבע בית המשפט המחוזי כי התשתית הראייתית בתיק מבוססת בעיקרה על עדויות המתלוננים וקיים חיזוק לעדויות אלו בדמות מצבם הנפשי של המתלוננים לאחר האירוע הנטען, וכן עדות של עדת ראיה, המציינת כי ראתה את המתלוננים הולכים מבוהלים עם אדם נמוך בעל שרירים וזקן. בנוסף הרכוש הגנוב של המתלוננים נמצא ברשותו של המשיב. עוד נקבע כי המשיב מודה באירוע האלים, אך טוען כי לא ביצע כל מעשה מיני. בית המשפט המחוזי קבע כי "חלה הפחתה בעוצמת הראיות לכאורה, וזאת נוכח ממצאי בדיקת ה DNA לפיה על חולצתו של אחד המתלוננים נמצא נוזל זרע, אשר אינו תואם את המשיב ... בנוסף המתלונן אשר לטענתו בו בוצעה בו חדירה רקטאלית, נבדק על ידי רופא, ולא נמצאו מימצאים המלמדים על חדירה באזור, בוודאי לא חדירה אלימה". על כן נקבע כי לצד הראיות התומכות בתקיפה המינית, וביחוד המצב הנפשי של המתלוננים, קיימת ראיה חזקה המרחיקה את המשיב מהתקיפה המינית, ואף ראיה – העדר פגיעה בפי הטבעת – אשר מטילה ספק בעצם התקיפה. על כן החליט בית המשפט המחוזי כי יוגש תסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו של המשיב.

שירות המבחן בחן חלופת מעצר בבית הוריו

ביישוב בית ג'אן. צוין כי הוריו של המשיב הינם אזרחים שומרי חוק המבינים את אחריותם ומחויבותם במסגרת היותם חלופת מעצר. עוד צוין כי שירות המבחן התרשם כי האב הינו דמות סמכותית ובעל יכולת להציב גבולות, ויש לו השפעה על המשיב. בנוסף צוין כי החלופה מרוקחת מהמתלוננים באופן משמעותי ונמצאת בסביבה דתית תרבותית אשר השפעותיה מצמצמות את הסיכון להישנות התנהגות פורצת גבולות שלו. על כן הומלץ של שחרורו לחלופת מעצר בבית הוריו. ביום 7.6.2010 קיבל בית המשפט המחוזי את המלצת שירות המבחן, וזאת לאור הפגיעה בעוצמת הראיות ועברו הפלילי הנקי של המשיב. הוחלט כי המשיב ישהה במעצר בית מלא בבית הוריו ובפיקוחם. להבטחת התנאים תחתם ערבות עצמית וצד ג' של כל אחד מההורים בסך 10,000 ש"ח, ויופקד עירבון עצמי בסכום זהה.

מכאן הערר שבפניי.

העוררת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו בעניין חומר הראיות בתיק, ולכן אין מקום לשחרר את המשיב לחלופת מעצר. לטענתה גרסאות המתלוננים תואמות זו לזו. בין היתר מסרו תיאור פיזי של תוקפם ונותרו עקביים בדבריהם לאורך מספר חקירות. בנוסף יש לטענתה תימוכין כבדי משקל לגרסת המתלוננים, כפי שפורט בהרחבה בהודעת הערר. על כן לשיטתה חומר הראיות בתיק מצדיק קביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה. עוד היא טוענת כי בית המשפט המחוזי נפל לכלל טעות כאשר קבע שעל חולצת אחד המתלוננים נמצא נוזל זרע אשר אינו תואם את המשיב. לטענתה בבדיקה כלל לא אותר נוזל זרע, ובנוסף לא קיימת כל סיבה להניח שזרעו של המשיב יימצא על החולצה של המתלונן, שכן שני המתלוננים סיפרו שהמשיב לא בא על סיפוקו. כמו כן לטענתה הבדיקה הרפואית שקבעה שאין ממצאים המעידים על פגיעה רקטאלית לא פוגעים בתשתית הראיות הנרחבת בתיק. עוד היא טוענת העוררת כי לאור הראיות בתיק והעבירות החמורות המיוחסות למשיב אין להסתפק בחלופת מעצר במקרה זה. בנוסף נטען כי נגד המשיב תלויים ועומדים תיקים נוספים.

המשיב סומך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתו באופן כללי הנטען בכתב האישום מעורר תמיהות רבות, כיצד שני אנשים בוגרים נכנעים לאיומיו ולא מנסים להיחלץ ממנו. ולגופו של עניין הוא טוען כי חומר הראיות בתיק אינו עולה כדי ראיות לכאורה, וכי חלופת המעצר המוצעת ראויה בכל קנה מידה לאור נסיבותיו של מקרה זה.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר ושמעתי את טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי החלטת בית המשפט המחוזי מנומקת ומבוססת, ולא מצאתי מקום להתערב בה.

בבוא בית המשפט לברר האם קיימות ראיות לכאורה לשם גיבושה של עילת מעצר, אין הוא נדרש, אלא לבחון האם די בראיות אשר הובאו בפניו, באם תוכחנה במהלך המשפט, כדי להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר (ראו למשל, בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 133 (1996); בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 10.4.2005)). בית המשפט אינו נדרש, בשלב זה, לבחינת מהימנותן של האמרות המובאות בפניו או לבחינת משקלן האפשרי של הראיות שבפניו ואת דיותן לביסוס ההרשעה (ראו בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2005); בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת שיראל , פ"ד נא(3) 817 (1997)).

במקרה דנן, לאחר שבחנתי את חומר הראיות, את טענות העוררת ואת החלטתו של בית המשפט המחוזי נותר בי ספק מסוים בדבר עוצמתן של הראיות – אף מבלי להיכנס לסוגית הזרע שנטענה בהרחבה על ידי העוררת – וזאת ביחוד לאור ייחודו של מקרה זה, בו נטען, כאמור, כי המשיב כפה עצמו על שני אנשים בוגרים מבלי שהם ניסו לברוח ממנו. סוגיה זו הטרידה אף את חוקר המשטרה, ואחד המתלוננים נשאל בחקירה:

ש:"תסביר לי למה הסכמתם ללכת איתו אחרי שנתתם לו את הפלאפון והשעונים?"

ת:"לא היה ברירה".

ש:"ח[ל]מה לא הייתה ברירה, למה לא ברחתם?"

ת:"לא ידענו למה הוא מסוגל".

בחקירה אחרת הוא נשאל מדוע לא ברח כאשר המשיב תקף את המתלונן השני, והוא ענה כי לא רצה להשאיר אותו לבד, וגם מכיוון שהוא פחד שהמשיב יתפוס אותו. ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים כי מקרה זה ייחודי. ייחודו של המקרה לצד הממצאים הרופאים השוללים סימני פגיעה בפי הטבעת מעוררים בליבי ספק מסוים בדבר עוצמת הראיות. מובן כי אין בכך כדי להשפיע כהוא זה על ההליך המשפטי בו ייבחנו כלל הראיות על פי הכללים המקובלים ובית המשפט שדן בתיק יקבע ממצאים לגביהם.

לצד זאת, כפי שטוענת העוררת וכפי שעולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי שפורטה לעיל, נראה כי קיימת תשתית ראייתית הקושרות את המשיב באופן משמעותי, לפחות לחלק מהנטען בכתב האישום, ובייחוד נתתי את

הדעת לעדות בדבר המצב הנפשי של המתלוננים מיד לאחר האירוע הנטען. על כן ההכרעה במקרה זה אינה פשוטה. אודה כי התלבטתי האם די בחומרי החקירה ובעבירות החמורות המיוחסות למשיב כדי להותיר אותו מאחורי סורג ובריח למשך ניהול ההליכים המשפטים כנגדו, או שמא בנסיבות המתוארות לעיל, דין הוא שזכותו של המשיב לחירות תכריע את הכף ויש לשחררו לחלופת מעצר, שכן חשוב לזכור כי סעיף 21 (ב)(1) ל חוק הסדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו- 1996, מורה לבית המשפט לבחון, האם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם תהא פחותה, וזאת גם כאשר מדובר בעבירות חמורות ביותר. לטעמי באיזון בין כלל השיקולים ובנסיבות מיוחדות אלה מוכן אני לקבל את המסקנה, כי חלופת המעצר תהיה אפקטיבית וניתן להסתפק בה, על פני שליחתו למעצר מאחורי סורג ובריח, ובמקרה זה זכותו של המשיב לחירות תכריע את הכף ויש לשחררו לחלופת מעצר. יפים לכאן דבריו של השופט י' זמיר בבש"פ 90/99 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 10.1.1999):

"במקרה בעייתי מעין זה, כאשר הכף אינה נוטה באופן ברור לצד המעצר או לצד השחרור, יש משקל נוסף לעובדה שמדובר בערר על החלטה של בית המשפט המחוזי. אכן, אין זה ערעור רגיל על פסק דין, ובית משפט זה, היושב בערר על החלטה של בית המשפט המחוזי בשאלת המעצר של הנאשם, שוקל מחדש ובאופן עצמאי את כל החומר הנוגע לעניין. ואף-על-פי כן, אין זה נכון להתעלם מן ההחלטה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, בין כערכאה ראשונה ובין כערכאה שניה. צריך טעם של ממש כדי לבטל את ההחלטה".

סוף דבר, הערר נדחה. החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע נשארת על כנה. לאחר שהמשיב והוריו יפקידו את הערבויות, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 7.6.2010, ובדרך שנקבעה על ידו, ישוחרר המשיב לחלופת המעצר.