בש"פ 8280/08 מדינת ישראל נ. עבד כרים סנינה

בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא ע' חבש ) בב"ש 5203/08 מיום 28.9.2008 לפיה שוחרר המשיב למעצר בית.

כנגד המשיב הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום (פ 243/08) המייחס לו עבירה של קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק בעונשין ); עבירה של נשיאת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין; ועבירה של ירי אסור באזור מגורים, לפי סעיף 340א לחוק העונשין.

על פי המתואר בכתב האישום, המשיב, תושב ישראל, הינו חבר קרוב של מחמד ח'ליל עדאנן אבו סנינה (להלן: ח'ליל ) ומחמד ג'מיל ג'ולאני (להלן: ג'מיל ). נטען כי במועד סמוך לחודש אוגוסט 2007, סיפר ח'ליל למשיב ולאחרים על כוונתו לרכוש אקדח וביקש מהם להשתתף במימון קנייתו. לאחר שרכש אקדח, הביאו לאזור ענאתא והעבירו לידי המשיב ולידי ג'מיל. בהיותם באזור ענאתא, ירו המשיב, ח'ליל וג'מיל באקדח ללא כל הסבר סביר. עוד נטען כי זמן מה לאחר מכן זימן ח'ליל את המשיב, ג'מיל ושלושה אחרים לביתו שבשכונת בית חנינה. במהלך הפגישה הציע ח'ליל למשיב ולשאר הנוכחים להקים עימו חוליה אשר תבצע פיגועים נגד שוטרים המוצבים במחסום בצפון ירושלים. ח'ליל אף הסביר לנוכחים כי פעולתם כרוכה בסיכון להם ולבני משפחתם. באותו מעמד ניאותו המשיב וג'מיל לשתף פעולה עם ח'ליל ולבצע עימו את הפיגוע, אולם יתר הנוכחים התנגדו, עזבו את המקום וסירבו ליטול חלק בפעילות החוליה. המשיב וח'ליל אף סיכמו במהלך הפגישה כי בעת ביצוע הפיגוע ישמש המשיב כתצפיתן ומתריע, ואילו ח'ליל יירה לעבר שוטרי המחסום. עוד נטען כי בסמוך ליום 24.1.2008 ניסה ח'ליל ליצור קשר טלפוני עם המשיב, ומשלא עלה בידו לעשות כן פנה לג'מיל והציע לו להצטרף אליו לשם ביצוע הפיגוע. ג'מיל נענה להצעה וביום 24.1.2008 בשעת ערב במחסום ראס ח'מיס בירושלים, רצח ח'ליל את השוטר רמי זוארי ז"ל ופצע את השוטרת שושנה סמנדייב.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים כנגדו (ב"ש 5203/08).

ביום 28.9.2008 שיחרר בית המשפט המחוזי את המשיב למעצר בית חלקי בבית הוריו שבעיר העתיקה בירושלים בקובעו כי חומר הראיות לכאורה אינו נקי מספקות ויש בו סתירות לא מעטות. בית המשפט ציין כי העובדה שלא סוכם בדקדקנות אופן ביצוע הפיגוע בשיחה בין המשיב לח'ליל אין בה כדי לשלול קיומה של עבירת קשר, אולם ספק אם במקרה זה ניתן לראות את קיומו של קשר כמסקנה אחת ויחידה, וכי ייתכן שאותה הסכמה שמסר המשיב הייתה מן הפה ולחוץ בלבד. בית המשפט ביסס את קביעותיו אלו בין היתר על שלושת הודעותיו של ח'ליל במשטרה, מהן עולה כי כאשר "זה התחיל להיות רציני (הכוונה לפעולות נגד השוטרים, ס'ג''), כולם נשרו מהתכנון מלבד מוחמד ג'ולאני", וכי המשיב ידע על עצם תוכניתו של ח'ליל לבצע פיגוע אך "איפה ומתי הוא לא ידע". מכך הסיק בית המשפט המחוזי כי מצבו של המשיב אינו שונה ממצבם של האחרים אשר סירבו לאלתר במעמד אותה פגישה להיות חלק מתכנוניו אלו של ח'ליל ואשר הסכימה המבקשת לשחררם לחלופת מעצר. זאת ועוד, ציין בית המשפט כי אין לייחס לח'ליל כוונה לגונן על המשיב, נוכח הפרטים הקטנים שמסר בהודעותיו ואשר מצביעים על שלא זו הייתה כוונתו. כן הוסיף בית המשפט כי אילו היה המשיב חלק אינטגראלי ממזימותיו של ח'ליל, היה זה משתף אותו בהכנות או משתף אותו במה שעשה מיד לאחר הביצוע, דבר שלא נעשה, ואף את ניסיונו להתקשר למשיב ביום ביצוע הפיגוע הסביר ח'ליל בכך שרצה לשאול לשלומו של המשיב ולוודא שחזר הביתה מה"אשלה" (בית המעצר) ולא לשם עדכונו בפרטי הפיגוע. בית המשפט אף התייחס להודעת המשיב השנייה במשטרה מיום 14.9.2008 ואשר תורגמה ביום 15.9.2008 (להלן: הודעת המשיב השנייה ), לפיה מסר כי הסכים לתכנון הפיגוע באותה פגישה לאור לחצים שהפעיל עליו ח'ליל באותו מעמד. באשר לאירוע הירי ציין בית המשפט כי על אף שבא כוח המבקשת לא ראה בו כ"אישום מרכזי", הרי שגם בעניין זה לא ניתן ללמוד באופן מוחלט וברור על קיומן של די ראיות לכאורה שיהיה בהן כדי לבסס מעצר בפועל עד תום ההליכים, שכן קיימות סתירות בין גרסאות ג'מיל לבין אחר בשם חדד, אשר טען שהמשיב כלל לא נכח באותו אירוע ירי וכן לאור העובדה כי המשיב וח'ליל כלל לא נחקרו בעניין זה. על כן, כאמור, שיחרר בית המשפט המחוזי את המשיב למעצר בית.

מכאן הערר שבפניי, בגדרו טוענת העוררת כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי הראיות לכאורה אינן בעוצמה המצדיקה את מעצרו של המשיב. העוררת טוענת כי הודעותיו של המשיב, ביחד עם הודעותיהם של ח'ליל ושל ג'מיל מקימות תשתית ראיית מספקת ובעלת עוצמה, המלמדת על קשירת הקשר לפיגוע הירי. כדוגמא לכך מביאה העוררת את הודעת המשיב השנייה במשטרה, ממנה עולה כי תוכניתו של ח'ליל רקמה עור וגידים ופרטיה נחשפו בפני המשיב כגון מקום ביצוע הפיגוע, המטרה לפגוע, תפקידו של המשיב ואף הסימנים המוסכמים. לעניין הטענה כי הסכמתו של המשיב נבעה מהלחץ אשר הפעיל עליו ח'ליל טוענת העוררת כי ראשית, ח'ליל אינו מציין בהודעותיו כי הפעיל לחץ כזה על המשיב. שנית טוענת העוררת כי המשיב עצמו לא טען כי הסכמתו הייתה אך בשל הלחץ שהופעל עליו או כי לא הסכים בנפש חפצה. שלישית טוענת העוררת כי אף אם ניתנה הסכמה בשל לחץ כזה, אין בכך כדי לפגוע בשרירותה ובתקפותה, מה גם שהמשיב לא עשה כל מעשה שיש בו כדי ללמד על התנערותו מהסכמה זו. העוררת אף ביקשה להדגיש את השוני בין מצבו של המשיב לבין מצבם של אותם נוכחים בפגישה אשר קמו והלכו, שכן המשיב, להבדיל מהם, היה מודע לפרטי תכנון הפיגוע ואף נתן את הסכמתו לו. המדינה טוענת עוד כי עבירת קשירת הקשר השתכללה כבר בשיחה בין המשיב לח'ליל וג'מיל וכי אין נפקות לטענה כי ח'ליל התקשר ביום ביצוע הפיגוע לשאול לשלומו של המשיב ותו לא. לחלופין טוענת העוררת כי שגה בית המשפט משקבע כי המסוכנות הנשקפת מהמשיב היא קטנה וכי ניתן להפיגה באופן שהמשיב ישוחרר למעצר בית חלקי בלבד בבית הוריו, תוסיף לכך את העובדה כי לא הייתה בדיקה של החלופה ולא המפקחים המוצעים בידי שירות המבחן.

מנגד סומך בא כוח המשיב את ידו על החלטת בית המשפט המחוזי ומדגיש את הלחץ שהופעל על מרשו באותה פגישה, את העובדה כי הסכמתו של המשיב נבעה מאותו לחץ ומהרצון לסיים את הפגישה כמה שיותר מהר, כעולה מהודעת המשיב השנייה במשטרה. לעניין השאלה מדוע לא סירב כמו שאר הנוכחים בפגישה טוען בא כוח המשיב כי מרשו התבייש שכן לא רצה להצטייר כפחדן וכן לאור יחסי המשפחה הקושרים אותו עם ח'ליל, דבר אשר גרם לו ללחץ רב. עוד מדגיש בא כוח המשיב את העובדה כי הוא ניתק כל קשר עם אותו ח'ליל לאחר אותה פגישה למרות חלוף הזמן הרב שבין אותה פגישה לבין מועד ביצוע הפיגוע כנטען בכתב האישום וכי נמנע מלענות לו כאשר ניסה להשיגו בטלפון ביום בו ביצע את הפיגוע. לבסוף מדגיש בא כוח המשיב כי מדובר בבחור נטול עבר פלילי ובטחוני, להבדיל מח'ליל שהיה מעורב בעוד פיגוע וכן בתכנוני פיגועים אחרים שלא יצאו לפועל, זאת כעולה מהודעתו של האחרון במשטרה.

לאחר עיון בערר ובנימוקיו, ולאחר עיון בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, בטיעוני הצדדים, ובתיק החקירה הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערר להתקבל באופן חלקי כפי שיפורט להלן.

בבוא בית המשפט לברר האם קיימות ראיות לכאורה לשם גיבושה של עילת מעצר, נדרש הוא לבחון האם די בראיות אשר הובאו בפניו, באם תוכחנה במהלך המשפט, כדי להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר (ראו למשל, בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 133 (1996); בש"פ 1572/05 זוארץ

נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2005)). בית המשפט אינו נדרש בשלב זה לבחינת מהימנותן של האמרות המובאות בפניו או לבחינת משקלן האפשרי של הראיות שבפניו ואת דיותן לביסוס ההרשעה (ראו עניין זוארץ הנ"ל; בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא (3) 817 (1997)).

לאחר עיון בחומר החקירה אשר הוצג בפניי הגעתי לכלל מסקנה כי אכן קיימות ראיות לכאורה נגד המשיב, אולם עוצמתן של ראיות אלו נמוכה היא יחסית וכי במאזן השיקולים, על אף חומרת העבירות המיוחסות לו, אין בהן כדי להצדיק את הותרתו של המשיב במעצר.

זאת ועוד, נקבע בפסיקה פעמים רבות כי אחד השיקולים המנחים להורות על חלופת מעצר הוא היעדר עוצמה מספקת של הראיות הלכאוריות כדי להצדיק מעצר בפועל, שאז ניתן להסתפק בחלופת מעצר (ראו בש"פ 6955/05 לולחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.7.2005); בש"פ 6466/06 עקול נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 31.8.2006) ).

אכן, עבירות כנגד בטחון המדינה הינן עבירות חמורות מאוד שמטיבן אין די בחלופת מעצר כדי לאיין את המסוכנות הנשקפת ממבצעיהן וכי טבוע בהן החשש שמי שהואשם בהן עלול להמשיך ולסכן את בטחון המדינה אף אם לא הובאה ראיה מסוימת הצופה זאת (ראו בש"פ 4121/01 חביב נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 6.6.2001). עם זאת, קיימים מקרים יוצאי דופן, אשר בהם ייתכן וניתן יהיה לאיין מסוכנות זו באמצעות חלופת מעצר. כלשונו של חברי השופט ד' חשין:

"עם זאת, אין ללמוד מהחלטתי זו כי מקום בו מואשם אדם בעבירות חמורות, ולו גם נגד ביטחון המדינה , אין חובה לבחון חלופת מעצר. נהפוך הוא (כמתחייב מסעיף 21(ב)(1) לחוק). על כן, לו היה מוגש ל בית משפט קמא תסקיר מעצר ובגדרו המלצה ראויה לחלופת מעצר, היה מקום לבחון את התאמתה. מה עוד, שהתנהגותו של העורר במגעו עם סוכן החוץ, כפי שמשתקפת מכתב האישום המתוקן, הייתה פאסיבית בעיקרה, ולפיכך, איננה מלמדת על מסוכנות אשר מאיינת מראש כל אפשרות של חלופת מעצר." (בבש"פ 5828/06 דלו נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 30.7.2006)). (ראו גם בש"פ 1259/06 אבו עסא נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 19.2.2006)).

דברים אלו יפים אף בעניינו. כעולה מכתב האישום והחלטתו של בית המשפט המחוזי, מ דובר במשיב אשר כל פעולותיו לעניין תכנון אותו פיגוע הסתכמו בכך שנכח באותה פגישה ונתן הסכמתו, יכול שתחת לחץ, עובדה שנתונה עדיין במחלוקת לאור חומר החקירה אשר הוצג בפניי, ועל כן מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי ייתכן ואותה הסכמה הייתה מן הפה אל החוץ בלבד. כעולה מהודעותיו של ח'ליל במשטרה, מלבד ההסכמה שנתן המשיב באותה פגישה, הרי שלא היו ביניהם בהמשך חילופי דברים לעניין תכנון הפיגוע, דבר אשר לא נסתר על ידי העוררת. בעקבות כך, כאמור לעיל, הורה בית המשפט המחוזי על שחררו של המשיב למעצר בית חלקי בבית הוריו ובפיקוחם, אולם זאת מבלי לקבל בעניינו של המשיב תסקיר מעצר ומבלי שקיים דיון בגוף החלופה המוצעת וללא חקירת המפקחים המוצעים.

אשר על כן, הערר מתקבל במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי בירושלים לשם דיון בחלופת מעצר, לרבות זו שהוצעה והתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי, חלופה אשר תיבדק תחילה על ידי שירות המבחן, שיביא את המלצותיו לגביה בפני בית המשפט ואשר יחליט לאחר מכן בעניין אתה חלופה מוצעת.

המשיב יישאר במעצר עד למתן החלטה אחרת על ידי בית המשפט המחוזי.