בע"מ 7918/21 פלוני נ. פלוני

הבקשה

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטים ש' שוחט, ס"נ , ע' רביד ו נ' שילה ) אשר ניתן ביום 11.11.2021 בעמ"ש 2852-11-21 ואשר דחה את ערעור המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה תל אביב-יפו (השופטת א' אילוטוביץ' סגל ) אשר ניתן ביום 25.10.2021 בתמ"ש 24437-09-21 ואשר במסגרתו קיבל בית המשפט את תביעת המשיבה, קבע כי המבקש ביצע הרחקה שלא כדין של הקטין שעניינו עומד לדיון (להלן: הקטין ), כהגדרתה בסעיף 3(א) לתוספת לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: אמנת האג או האמנה ), וציווה להחזיר את הקטין לאיטליה – מדינה ממנה הוא הובא ארצה על ידי המבקש.

כמו כן, הניח המבקש על שולחני בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי – וזאת, עד להכרעה בבקשת-רשות-הערעור הנוכחית; בקשה להשהות את ההכרעה בבקשת-רשות-הערעור כדי שיוכל לשוב ולעדכנני אודות הליכי אימוצו של הקטין, שלדבריו נפתחו באיטליה על ידי המשיבה; וכן בקשה להורות על שמיעת הקטין בהתאם לאמנה לזכויות הילד או, לחלופין, למינוי דחוף של אפוטרופוס לדין לקטין כדי לאפשר לקטין ייצוג עצמאי בהליך דנן (להלן: הבקשות הנלוות ).

ביום 17.11.2021 נתתי צו ארעי המעכב את ביצוע פסק-דינו של בית המשפט המחוזי עד למתן החלטה אחרת.

העובדות

2.

הקטין נולד בישראל לפני שש שנים וחמישה חודשים. כשהיה בן חודש ימים, עברה משפחתו הגרעינית להתגורר באיטליה לשם לימודי רפואה שהחל אביו באוניברסיטה שבעיר פאביה. לקטין שתי אזרחויות ושני דרכונים – ישראליים ואיטלקיים. משפחת הקטין מצד האם , לרבות המבקש – סבו של הקטין – מתגוררת בישראל. כמה מבני משפחת הקטין מצד אביו , לרבות המשיבה – דודתו של הקטין – מתגוררת באיטליה.

3.

ביום 23.5.2021, הוריו ואחיו של הקטין נספו בתאונת רכבל מזעזעת שאירעה באיטליה (להלן: התאונה ). בתאונה זו מצאו את מותם גם סבא רבא של הקטין ובת זוגו. הקטין נפצע בתאונה באופן קשה ואושפז בבית חולים כשהוא מונשם ומורדם. יומיים לאחר מכן, הסכימו הצדדים כי האחריות (" tutore " ,

לפי הדין האיטלקי) על הקטין תינתן למשיבה . לאחר שהתקיים דיון בבית החולים בפני שופטת איטלקית ובמעמד נציגי בית החולים, המשיבה, הוריה ואחיה של המשיבה, המבקש ובנו של המבקש – ניתן ביום 26.5.2021 תוקף להסכמת הצדדים על ידי בית המשפט באיטליה אשר הוציא מלפניו צו מינוי המשיבה כ- tutore

על הקטין (להלן: המינוי ). בהקשרו של מינוי זה, ייאמר מיד כי בין בעלי הדין דכאן נטושה מחלוקת לגבי המשמעות המשפטית של המילה tutore . לטענת המשיבה, משמעות המילה היא "אפוטרופסית", ואילו המבקש סבור כי מדובר ב"ממונה" ותו לא. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, למחלוקת זו אין משמעות אופרטיבית לאחר שידענו כי המבקש הביא את הקטין לישראל תוך הפרת הדין האיטלקי; ועל כך ארחיב את הדיבור בהמשך. בנסיבות אלה, ניתן להסתפק בקביעה שאינה במחלוקת לפיה המשיבה מונתה כאחראית על הקטין על ידי בית משפט מוסמך באיטליה. בהיותי מודרך על ידי האמור בסעיף 14 לאמנת האג, אשר מסמיכני "להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד", אפנה את הקוראים למאמר שאחד ממחבריו הוא מומחה בעל-שם למשפט איטלקי: מאמר זה מציין כי tutore הוא משגיח או ממונה על חסר-כשרות-משפטית, שבידו סמכויות אפוטרופסות (ראו: Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis , 73 N.Y.U.L. Rev. 434, 442&n.27 (1998) ("To begin with, European law has various special purpose institutions that serve as substitutes for the trust in certain well-defined situations. These include, for example, special guardianship institutions to manage assets on behalf of minors or incompetents. In Italian law, for example, these are the curatore (for a moderate incompetent) and the tutore (for a complete incompetent)" ).

4.

בחלוף זמן קצר, התגלעה בין בעלי הדין מחלוקת קשה לגבי מינוי המשיבה כאחראית על הקטין. המבקש הגיש לבית המשפט לערעורים שבטורינו, איטליה, ערעור על מינוי זה וטען כי ההסכמה שנתן התייחסה למינוי המשיבה כאחראית וכבעלת סמכויות ביחס לקטין באופן זמני בלבד. לטענתו, הסכמתו ניתנה בעת שהקטין היה זקוק לטיפול רפואי דחוף, ובזמן שהוא עצמו היה עסוק בפרוצדורות הקשורות להשבת גופות המשפחה לישראל. המבקש טען כי על הקטין לעבור להתגורר עם משפחתו מצד האם בישראל. מנגד, המשיבה טענה כי הסכמת המבקש ניתנה עבור מינויה באופן קבוע וכי הסכמה זו ניתנה מדעת וקיבלה אף תוקף של פסק דין.

5.

לאחר שבית המשפט האיטלקי קיים מספר דיונים ושמע עדויות של המטפלים בקטין ושל קרובי משפחה, נדחה ערעורו של המבקש. בית המשפט הדגיש כי אף אם בין הצדדים הייתה הסכמה באשר למינוי זמני, אין היא מחייבת את בית המשפט כאשר הוא דן ופוסק במינוי אחראי, משגיח או אפוטרופוס קבוע. משהגיע בית המשפט למסקנה כי טובת הקטין, בעת הזאת, מחייבת כי הלה ימשיך להתגורר באיטליה בסביבת המגורים היציבה והמוכרת שליוותה אותו עד למועד התאונה, תוך קבלת טיפול פסיכולוגי ושיקום פיזי, נקבע כי צו המינוי שניתן יישאר על כנו וכי מקום המגורים של הקטין יהא אצל המשיבה. בקשה שהגישו המבקש ורעייתו לביטול מינויה של המשיבה כאחראית ולמינויים במקומה, נדחתה אף היא; וביום 11.8.2021, הוציא בית המשפט מלפניו צו עיכוב יציאה מאיטליה ביחס לקטין והורה על מסירת דרכונו הישראלי, שהיה מצוי בידי המבקש, לידי המשיבה. המבקש לא הפקיד את הדרכון כמצוות בית המשפט האיטלקי ואף הגיש ערעור לערכאת ערעור במילאנו על פסק הדין של בית המשפט לערעורים שבטורינו, וכן תביעה נגד הצו בדבר העברת הדרכון הישראלי למשיבה לבית המשפט בפאביה. הליכים אלה נקבעו לדיון שאמור היה להתקיים בחודש נובמבר 2021.

6.

ביום 11.9.2021, לאחר שהקטין כבר השתחרר מבית החולים והתגורר בבית המשיבה, ביקר המבקש את הקטין בהסכמת המשיבה ובתיאום עמה. בתום הביקור, לקח המבקש את הקטין ללא אישורה וללא ידיעתה של המשיבה וחצה עמו את הגבול מאיטליה לשוויץ. שם, העלה את הקטין לטיסה פרטית שהזמין מראש והביאו לישראל. לאחר ההגעה לישראל, שלח המבקש הודעת טקסט למשיבה לפיה "[הקטין] הגיע הביתה".

ההליך בפני בית המשפט לענייני משפחה

7.

בעקבות המתואר, ביום 14.9.2021, הגישה המשיבה תביעה לפי סעיף 3(א) לאמנה לבית המשפט לענייני משפחה תל אביב-יפו, וטענה כי המבקש הרחיק שלא כדין את הקטין. יוער כי עוד בטרם הגשת התביעה פנתה המשיבה לבית המשפט באיטליה שהוציא החלטה כי הקטין אכן מצוי תחת השגחתה המשפטית של המשיבה ובידה הסמכות לקבוע את מקום מושבו (להלן: הצהרת בית המשפט האיטלקי על אודות סמכויות המשיבה ). המשיבה טענה כי המבקש פגע במשמורת על הקטין שהופקדה בידה והפר פסקי דין וצווים אשר ניתנו על ידי בתי המשפט באיטליה. בתוך כך, ביקשה המשיבה כי הקטין יוחזר למקום מושבו הקבוע באיטליה. זאת, מאחר ששם התגורר החל מגיל חודש, שם התחנך, טופל והיה עטוף במשפחתו הקרובה, לרבות בנות דודותיו אליהן הוא נקשר. המשיבה הוסיפה כי כוונת הוריו המנוחים של הקטין הייתה להישאר באיטליה וכי אביו חיפש שם התמחות אותה תכנן להתחיל עם סיום השנה האחרונה ללימודיו. המשיבה הדגישה כי לקטין לא ייגרם כל נזק מלחזור למקום מושבו באיטליה – זאת, הן מאחר ששם הוא חי כמעט את כל חייו, והן מאחר שמדובר במדינה מתוקנת שמוסדות השלטון בה פועלים כראוי.

8.

מנגד, המבקש טען כי המשיבה מנסה "לנכס" לעצמה את הקטין ולתפוס עליו חסות. כמו כן טען המבקש כי החזרת הקטין לאיטליה הינה מנוגדת לטובתו ולרצון הוריו המנוחים כי יגדל ויתחנך בישראל – מדינה בה הם ראו את עתידם ואת עתיד ילדיהם. המבקש חזר וטען כי הסכמתו למינוי המשיבה כאחראית על הקטין ניתנה בשל צרכיו הרפואיים הדחופים. המבקש הדגיש כי גם בשנים בהן גרה משפחתו הגרעינית של הקטין באיטליה, נשמר הקשר ההדוק עם ישראל והקטין שהה בממוצע כ-4 חודשים בשנה בישראל. לטענתו, בקרות התאונה היה אבי הקטין בשנה החמישית ללימודים, שמשכם שש שנים, והמשפחה החלה בהכנות אופרטיביות לקראת חזרתה ארצה. המבקש טען כי אין למונח tutore

האיטלקי מקבילה בדין הישראלי, ועמד על כך שסמכויותיו של ה- tutore פחותות מאלו הניתנות לאפוטרופוס בארץ. המבקש אף הטיל ספק במניעי המשיבה לנוכח מצבה הכלכלי והעובדה כי הטיפול בקטין מעניק לה גישה לכספים רבים השייכים לקטין. המבקש הוסיף כי לא היה מודע לצו עיכוב היציאה שהוטל על הקטין; ובכל מקרה, גם אם ייקבע שהוא ביצע חטיפה, החזרת הקטין לאיטליה תגרום לו נזק ולכן, לשיטתו, חל בעניינו "חריג הנזק" הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה. בהקשר זה יצויין, כי המבקש ביקש כי ימונה מומחה אשר ישמע את הקטין לשם הוכחת חריג הנזק, אך בקשה זו סורבה על ידי בית המשפט לענייני משפחה בנימוק כי טובת הילד ובחינת התנהלותה של המשיבה ייבחנו במסגרת ההליכים המתנהלים באיטליה.

9.

ביום 25.10.2021, לאחר מספר דיונים, ולאחר קבלת חוות-דעת בעניין הדין האיטלקי, קיבל בית המשפט לענייני משפחה את תביעת המשיבה בקבעו כי המבקש הרחיק את הקטין ממקום מושבו באיטליה שלא כדין. במסגרת זו, דחה בית המשפט את בקשת המבקש לשמיעת רצונו של הקטין – זאת, בשל גילו הרך של הקטין, בשל מצבו הנפשי לנוכח האסון שפקד אותו, וכן מפאת החשש ששמיעת הקטין עלולה להוסיף עליו לחצים (כפי שהוסבר בפסקה 294 לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה). בית המשפט הדגיש בפסק דינו כי לאמנת האג מעמד נורמטיבי מחייב בישראל כהתחייבות בינלאומית של המדינה אשר מהווה חלק משיתוף פעולה בינלאומי בהתמודדות עם חטיפות ילדים. לגופם של דברים, קבע בית המשפט כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא איטליה. בית המשפט הדגיש כי בביצוע ההרחקה פגע המבקש בזכויות המשמורת של המשיבה. לאחר שמצא כי לא מתקיים שום חריג לכלל בדבר החזרת ילדים חטופים למקום מושבם הקבוע וכי אין חשש שכתוצאה מהחזרת הקטין לאיטליה ייגרם לו נזק, קבע בית המשפט כי מן הדין הוא שהקטין יוחזר לאיטליה.

10.

בהתאם לכך, ציווה בית המשפט לענייני משפחה כי הקטין יוחזר לאיטליה בתוך 15 ימים ממועד מתן פסק הדין. המבקש חויב בהוצאות המשיבה בסכום של 70,000 ש"ח. בית המשפט עיכב את ביצוע פסק-דינו בשבעה ימים כדי לאפשר למבקש להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי.

ההליך בפני בית המשפט המחוזי

11.

המבקש הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה לבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו. בגדרו של ערעור זה, הצדדים חזרו על טענותיהם. לטענת המבקש, צבר הראיות שהגיש לבית המשפט לענייני משפחה חייבו תוצאה אחרת בפסק הדין. לשיטתו, בית המשפט לענייני משפחה שגה בקבעו כי מקום המגורים הרגיל של הקטין עובר להרחקה הוא איטליה וכי זכויות המשמורת המלאות על הקטין ניתנו למשיבה. מנגד, סמכה המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ועל נימוקיו.

12.

ביום 11.11.2021 דחה בית המשפט המחוזי את ערעורו של המבקש. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה אכן הוכיחה שמקום מגוריו הרגיל של הקטין נמצא באיטליה. בית המשפט הדגיש את פסיקתו של בית המשפט העליון אשר קבעה כי בקביעת מקום מגוריו הרגיל של קטין לצרכי האמנה יש להעניק את הבכורה למבחן העובדתי-הפיזי על פני המבחן הכוונתי, כשהאחרון משמש רק כתוספת או במבחן עזר. בהקשר זה, הפנה בית המשפט המחוזי לקביעתו של בית המשפט לענייני משפחה לפיה איש מהצדדים לא הוכיח כי כוונת הורי הקטין הייתה להעתיק את מגוריהם חזרה לישראל או להישאר באיטליה. לצד זאת, צוין כי הורי הקטין חתמו על הסכם שכירות חדש בנוגע לדירת מגוריהם באיטליה שבועות ספורים לפני התאונה, ואף התעניינו ברכישת דירה באיטליה; כי אם הקטין התעניינה ברישום ללימודי תואר שני באיטליה; כי אבי הקטין התעניין בהתמחות כרופא באיטליה; כי הקטין דובר איטלקית; וכי המבקש ורעייתו נהגו לבקר את הקטין באיטליה. בית המשפט המחוזי אף הדגיש כי "הם באו לבקר אותו במקום מגוריו הרגיל, איטליה. בנסיבות אלה אין אף לומר, כטענת בא-כוח המערער [המבקש דכאן – א.ש.], שיש לקטין שני מקומות מגורים". בית המשפט המחוזי גם הזכיר פוסט בפייסבוק שכתבה אמו של הקטין בביקורה בישראל בזמן הסֶגֶר שהוטל בשל התפרצות נגיף הקורונה בישראל, באפריל 2020, אשר בו הביעה את געגועיה לאיטליה בזו הלשון: "והחלק הנורא ביותר – אין לנו מושג מתי נוכל לחזור לבית שלנו, שאנחנו אוהבים אותו כל כך". כפי שכבר צויין על ידי, בית המשפט המחוזי הדגיש כי לעניין השאלה "מי מחזיק במשמורת על הקטין?", למשמעות תוארה של המשיבה – tutore

– כ"אפוטרופסית",

כ"ממונה" – או, לחלופין, כ"משגיחה משפטית" או "אחראית" – אין כל חשיבות להליך. לאחר בחינת הוראות אמנה, דחה בית המשפט את טענת המבקש כי המינוי שבידי המשיבה נועד אך ורק לטיפול בענייניו הרפואיים הדחופים של הקטין. בית המשפט קבע כי המינוי הקנה למשיבה את המשמורת על הקטין. באשר לטענות המבקש בעניין הנסיבות שהובילוהו לתת את הסכמתו למינוי, העיר בית המשפט כי "אין רשויות השיפוט במדינה שאליה הורחק הקטין יכולות להעביר תחת שבט ביקורתן את ההחלטות שניתנו בבתי המשפט במדינה שממנה הורחק. עניין זה הוא לבתי המשפט באיטליה". בית המשפט אף העיר, כי גם אם היה מקבל את התיזה של המבקש לפיה המשיבה לא קיבלה את סמכויות המשמורת המלאות בעת מינויה, סמכויות כאמור ממילא ניתנו לה במסגרת הצהרת בית המשפט האיטלקי על אודות זכויות המשיבה.

13.

בבוחנו את חריג הנזק, הדגיש בית המשפט המחוזי כי הנזק בהחזרת הקטין למדינת מושבו צריך להיות "חמור ומשמעותי", וכי את החשש שהקטין יסבול נזק כזה בעקבות החזרתו יש להוכיח מעל לספק סביר. בית המשפט קבע כי בענייננו לא הוכחה הצדקה להחלת החריג ואף ציין כי קבלת טענת המבקש בנוגע להתקיימות החריג תהא בבחינת "יהא חוטא נשכר" ותרוקן את האמנה מתוכן. בית המשפט סיים את פסק דינו באומרו כי "אין ספק שהחזרתו של הקטין לאיטליה תביא לניתוק מהמערער וסבתו. עם זה מדובר בניתוק זמני, שהרי בית המשפט באיטליה, אשר ידון בשאלת המקום שבו יגדל הקטין ויתגורר דרך קבע – אם באיטליה, אם בישראל – יביא טענה זאת בחשבון, שאז הוא יעסוק בשאלת האפוטרופסות והמשמורת שלא במובן של אמנת האג". כאמור, ערעורו של המבקש נדחה, ובית המשפט המחוזי הורה על החזרתו של הקטין לאיטליה בתוך 15 ימים ממועד מתן פסק הדין. המבקש חויב בהוצאות המשיבה בסך של 50,000 ש"ח. לצד כל אלה, ניתן צו עיכוב ביצוע למשך שבעה ימים על מנת לאפשר למבקש לעתור לבית משפט זה.

מכאן בקשת-רשות-הערעור שלפניי.

טענות המבקש

14.

לטענת המבקש, המקרה דנן, בו שני ההורים של הקטין נספו, ולאיש מבני משפחתו אין עליו אפוטרופסות טבעית, הוא מקרה ייחודי ותקדימי שלא היה דומה לו בארץ ובעולם. המבקש מוסיף וטוען, כי במצב דברים זה עולות שאלות משפטיות עקרוניות אשר חורגות מעניינים הפרטני של בעלי הדין ואשר ראויות לדיון בבית המשפט העליון.

15.

המבקש סבור כי השאלות העקרוניות שבהן על בית משפט זה מוטל לדון ולהכריע כוללות שלוש אלו:

א.

מהו נטל ההוכחה אשר מוטל על אדם שאינו הורה ואפוטרופוס טבעי של הקטין בגדרה של תביעה לפי האמנה? המבקש סבור כי מדובר בנטל מוגבר, וכי ערכאות קמא לא יישמו כלל זה בהחלטותיהן. בהתאם, טוען המבקש כי המשיבה לא עמדה בנטל להוכיח כי איטליה היא מקום מגוריו הרגיל של הקטין וכי בידיה סמכויות משמורת תקפות לצרכי האמנה (להלן: הטענה בדבר נטל ההוכחה ).

ב.

כיצד על בית המשפט לנהוג כאשר ניכר כי יישום האמנה ומתן ההוראה בדבר החזרת הקטין אינם משרתים את תכליותיהן המהותיות של האמנה? אליבא דמבקש, יישום הוראות האמנה בענייננו-שלנו מוביל לתוצאות מעוותות שכוללות קיום הדיון המשפטי בפורום שאינו הפורום הנאות והרחקת הקטין למדינה זרה. המבקש סבור כי במקרים כגון זה יש ליתן פרשנות רחבה לחריגים לכלל ההחזרה. המבקש מפרט וטוען כי בתי המשפט בישראל הם-הם הפורום הנאות לדון בעניינו של הקטין – זאת, מאחר שכל המעורבים הם אזרחים ישראלים הדוברים את השפה העברית, ומאחר שבית משפט ישראלי מבין את שיקולי התרבות והמסורת הישראליים טוב יותר. המבקש טוען כי פרשנותו זו עולה בקנה אחד עם העיקרון של טובת הילד (להלן: הטענה לגבי הדברים שבמהות ).

ג.

האם שהות ארוכה במדינה זרה, שמטרתה המקורית הייתה מוגדרת וקצובה בזמן, יכולה להפוך מדינה זו ל"מקום מגורים רגיל"? המבקש טוען כי בהיעדר כוונה מוכחת לעקור מישראל מצד הורי הקטין, אין לראות במדינה הזרה את מקום מגוריו הרגיל של הקטין; ולמצער יש לראות בשתי המדינות – ישראל והמדינה הזרה – את מקום המגורים הרגיל. המבקש עומד על כך שמשפחתו הגרעינית של הקטין עברה מישראל לאיטליה רק למען לימודי הרפואה של האב (כפי שהאב הצהיר בפני המוסד לביטוח לאומי מספר חודשים עובר לתאונה), תוך שהוא מדגיש כי רק מעטים מבני משפחת אביו המנוח של הקטין מתגוררים באיטליה. לטענת המבקש, הקטין עצמו תופס את השהות באיטליה כשהות זמנית בלבד. המבקש מפנה בהקשר זה לאמור בבע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני , פסקה 14 (17.12.2009) (להלן: בע"מ 9802/09 ). יתרה מכך: המבקש סבור כי באין קרע בין הורי הקטין – אשר מאפיין "תיקי אמנת האג רגילים" – מן הדין לתת משקל מוגבר לכוונתם המשותפת של ההורים בכל הקשור לחזרה לישראל (להלן: הטענה לגבי מקום מושבו של הקטין ).

16.

בנוסף, טוען המבקש כי פסקי הדין קמא גרמו עיוות דין ממשי למשפחתו ולקטין עצמו. המבקש טוען כי הסכמתו למינוי המשיבה כ- tutore הייתה פועל יוצא של דיון חפוז בשפה שהוא איננו דובר, וניתנה על יסוד מצג שווא שהציגה בפניו המשיבה ועל רקע נסיבות אשר הצריכו קבלת החלטות רפואיות דחופות. לטענתו, בחלוף מספר ימים ורק לאחר חזרתו לישראל, הודיעה לו המשיבה כי מינויה תקף עד שהקטין יגיע לגיל הבגרות. המבקש טוען כי המשיבה התנהלה בחוסר תום-לב וכי הערכאות קמא לא התייחסו לכך כלל. בהקשר זה טוען המבקש כי גילה בימים האחרונים שהמשיבה הגישה באיטליה תביעה לאימוץ הקטין, והסתירה זאת לכל אורכה של ההתדיינות בערכאות הקודמות. המבקש סבור כי תביעת האימוץ שהגישה המשיבה מעידה על כך שהסמכויות שהוקנו לה הינן מוגבלות ומצומצמות. כך או כך, לשיטת המבקש המונח tutore

אינו מכיל אפוטרופסות, ועצם המינוי אינו מקנה למשיבה את הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין. באשר ל הצהרת בית המשפט האיטלקי על אודות זכויות המשיבה , טוען המבקש כי לא התקיימו התנאים המקדמיים לפתיחת אותו הליך ומלין נגד מתן ההצהרה כאמור במעמד צד אחד.

17.

לבסוף, טוען המבקש כי קולו של הקטין צריך היה להישמע – במישרין או בעקיפין, ומלין על כך שלא מונה מומחה לבחינת מצבו. המבקש טוען כי יישום הכלל לפיו יש להימנע, ברגיל, ממינוי מומחים בהליכים המתנהלים לפי האמנה היה דווקני ונוקשה יתר על המידה בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן.

18.

המבקש מוסיף ומדגיש כי בענייני משפחה אמות המידה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" הינן גמישות יותר בהשוואה לאלו של הלכת חניון חיפה ( רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)). זאת, בפרט כאשר מדובר בהליכים בגדרה של אמנת האג והליכים אחרים אשר נסובים על טובת הילד. על כן, מבקש המבקש כי נקבל את בקשת-רשות-הערעור ואת הערעור גופו, נבטל את פסקי הדין קמא ונקבע תחתיהם כי הקטין לא הורחק מאיטליה שלא כדין. לחלופין, מבקש המבקש שנעמיד תנאים להחזרת הקטין לאיטליה אשר יבטיחו את קיומו של דיון הוגן בעניין מקום מגוריו בהתאם לטובתו ואת שימור הקשר בין הקטין לבין משפחת אמו המנוחה באופן רציף ואיכותי.

טענות המשיבה

19.

המשיבה טוענת כי דין הבקשה העיקרית והבקשות הנלוות להידחות. המשיבה סומכת את ידיה על פסקי הדין קמא וטוענת כי קביעותיהם מעוגנות היטב בעובדות ובדין.

20.

לטענת המשיבה, ענייננו במעשה חטיפה מובהק אשר נעשה בניגוד לצווים שיפוטיים שניתנו באיטליה ותוך ביצוע עבירות פליליות – מעשים שבגינם הוצא נגד המבקש צו-מעצר בינלאומי. יתרה מכך, המשיבה טוענת כי המבקש אינו מעלה בבקשתו שום טענה משפטית וכי מטרתו היא לייצר מטען אמוציונלי כדי לשוות לפרשה נופך עקרוני. המשיבה סבורה כי השאלות שמעלה המבקש כבר נדונו והוכרעו על ידי בתי המשפט בעבר.

21.

המשיבה מוסיפה ומדגישה את ההלכה הפסוקה בדבר החובה לכבד ולקיים את הוראות האמנה. המשיבה סבורה כי החזרת הקטין למדינה ממנה הוא נחטף חייבת להיות מיידית – זאת, כדי להביא להכרעה ברורה באשר לעתידו של הקטין ולקצר את שהותו מחוץ לסביבתו הרגילה; כדי למנוע מצב מעוות שבו החוטא יהא נשכר; וכן כדי לקיים את עיקרון ההדדיות הבין-מדינתי שבבסיס האמנה. בהקשר זה מפנה המשיבה לדבריי אשר נאמרו בבע"מ 67/21 פלונית נ' פלוני

(7.1.2021) (להלן: בע"מ 67/21 ).

22.

באשר לחריג הנזק אותו מנסה המבקש להוכיח – לדברי המשיבה, מדובר בטענה

אשר נדחתה על ידי ערכאות קמא אחרי שהמערער כשל בהוכחתה. המשיבה מוסיפה ומבהירה, כי המבקש לא הציג ראיות כלשהן להתקיימות החריג, למעט חששות בעלמא – זאת, בשעה שלהתקיימות החריג כאמור נדרשת הוכחה מעבר לספק סביר.

23.

כמו כן טוענת המשיבה כי מעשה החטיפה שביצע המבקש מקבל משנה חומרה לנוכח ביצועו בתקופה בה שיקומו של הקטין – רפואית ונפשית – היה בעיצומו. עוד טוענת המשיבה כי בהליך המתנהל לפי האמנה רצונו של הקטין אינו נלקח בחשבון; וככל שתידרש בדיקת רצונו, הבדיקה תתבצע כחלק מהליכי המשמורת המתנהלים באיטליה. בהקשר זה, מוסיפה המבקשת ומציינת כי קטין בן-6 נעדר רמת הבגרות הנדרשת לקבלת ההחלטה המושכלת בדבר מרכז חייו.

24.

באשר לטענת המבקש כי בענייננו מדובר במקרה ייחודי – טוענת המשיבה כי האמנה פוסלת את התופעה של חטיפת ילדים ומחייבת את החזרת הילדים החטופים למדינותיהם

בכל המקרים , ללא יוצא מן הכלל (בכפוף לחריג הנזק, שבמקרה דנן אין לו תחולה).

25.

באשר לטענת המבקש לפיה להורי הקטין הייתה כוונה לשוב ארצה – חוזרת המשיבה על טענותיה לפיהן ניתן ללמוד כי כוונה כאמור לא היתה. בהקשר זה, מדגישה המשיבה את רישום הקטין לבית ספר באיטליה; את חתימת הוריו המנוחים על הסכם שכירות חדש בנוגע לדירת מגוריהם באיטליה; את התעניינותם ברכישת דירה; ועוד כהנה וכהנה. כמו כן מדגישה המשיבה את ההלכות אשר קבעו כי ללא מועד מסוים וקרוב לחזרה ארצה, מקום המגורים הרגיל הוא המדינה בה חי הילד בפועל. עוד טוענת המשיבה כי הערכאות קמא קבעו כעניין של עובדה כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין נמצא באיטליה, ובממצא עובדתי זה אין כל עילה להתערב במסגרתו של ערעור, קל וחומר בבקשת רשות ערעור. המשיבה חוזרת ומציינת כי כך גם קבעו בתי המשפט באיטליה; וכך הוא גם – לדבריה – מנקודת מבטו של הקטין אשר חי באיטליה מגיל חודש.

26.

לסיכום, טוענת המשיבה כי סיכויי ערעורו של המבקש להתקבל הינם קלושים; כי בניגוד לטענתו, אין מדובר במקרה תקדימי, ואף לא בעניין משפטי בעל חשיבות ציבורית. לא קיימות החלטות סותרות בערכאות דלמטה, ואין מדובר בעניין ציבורי. המשיבה סבורה אפוא כי מן הדין לדחות את בקשת-רשות-הערעור ועמה את הבקשות הנלוות.

דיון והכרעה

27.

לאחר שעיינתי בכתובים שבעלי הדין הניחו על שולחני, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. זאת, מאחר שמדובר בבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" אשר באה בגדרה של תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ומאחר שפסקי הדין שניתנו על ידי הערכאות קמא נטועים בעובדותיו הייחודיות של המקרה – האסון הכבד שפקד את הקטין ואת משפחתו הקרובה – ואינם מעוררים שום שאלה משפטית עקרונית אשר חורגת מעניינם הפרטני של בעלי הדין ואשר ראוי לה, לפי טיבה ומהותה, להתברר במסגרת בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי". כמו כן, אני סבור כי מתן רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי איננו דרוש כדי למנוע עיוות דין.

28.

צודק המבקש באומרו כי במקרים כדוגמת זה שלפניי הבקשה לקבלת רשות ערעור ראויה להיבחן לפי אמות-מידה מקלות וגמישות יותר מהרגיל (ראו: בע"מ 5041/19 פלונית נ' פלונית , פסקה 7 (8.8.2019) (להלן: בע"מ 5041/19 )). ברם, "אין פירושו של דבר שתינתן במקרים אלו רשות ערעור אוטומטית, בבחינת הפיכת רשות ערעור לערעור בזכות והפיכת היוצא מן הכלל לכלל [...] ואין בכך כדי להביא למצב שבו הרשות לערער ניתנת אוטומטית בענייני הורים וילדים, בבחינת יצירת מסלול ייחודי של ערעור שני בזכות" (ראו: רע"א 4499/19 פלוני נ' פלונית , פסקה 12

והאסמכתאות שם (14.7.2019)). במקרה דנן, הערכאות קמא בחנו בקפידה את טענות הצדדים והחליטו כפי שהחליטו – פה אחד – בהתאם להוראות האמנה וההלכות אשר נפסקו בעניינה. בראי הנסיבות הפרטניות של המקרה, הסוגיות שעלו בפני ערכאות אלה וההכרעות שניתנו בעניינן אינן מעוררות קושי (ראו בע"מ 5041/19 , פסקה 7 להחלטת השופט נ' הנדל (כתוארו אז)). אינני מוצא אפוא סיבה מיוחדת להעמיד את פסק דינו של בית המשפט המחוזי לביקורת ערעורית בפני בית המשפט העליון; ואף לא מצאתי עילה מבוררת לקיום הדיון בבקשה בפני מותב תלתא (ראו החלטות דן-יחיד אשר ניתנו, בין היתר, בבע"מ 2529/20 פלונית נ' פלוני

(16.4.2020), ב בע"מ 5041/19 ; ב בע"מ 4169/19 פלונית נ' פלוני

(18.6.2019); בבע"מ 2239/18 פלוני נ' פלונית (15.3.2018); וכן בבע"מ 5627/14 פלונית נ' פלוני (2.9.2014 ), בו נאמר על ידי השופטת ד' ברק-ארז כך:

"גם כאשר אני בוחנת את הבקשה לפי אמות מידה "גמישות" אלה, אני סבורה שאין מקום להיעתר לה. חרף ההיבטים האנושיים של הבקשה והקושי הטבוע בה מעצם טיבה, לא מצאתי כי היא מעלה שאלה כללית המצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי או שנגרם למבקשת עיוות דין. "

(ראו שם, פסקה 15).

כעת אפרט את טעמיי.

אמנת האג: מטרותיה וכלליה

העיקרון המנחה: אפס-סובלנות לחטיפות ילדים

29.

העיקרון המנחה של אמנת האג הוא "אפס-סובלנות לחטיפות ילדים" (להלן: העיקרון של אפס-סובלנות ). כדי לממש עיקרון זה, האמנה ומפרשיה המוסמכים קבעו מספר כללים יסודיים; ואלה הם:

א.

"כלל העזרה הראשונה": הוא הכלל בדבר החזרתו המיידית של הילד החטוף למדינה ממנה הורחק שלא כדין (להלן: כלל ההחזרה המיידית ) (ראו: סעיף 1(א) לאמנה; וכן בע"מ 5303/21 פלוני נ' פלונית , פסקה 2 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (25.8.2021) (להלן: בע"מ 5303/21 )).

ב.

הכלל בדבר כיבוד זכויות המשמורת על הילד, כפי שנקבעו על ידי הרשויות המוסמכות במדינה ממנה הורחק שלא כדין (ראו: סעיפים 3 ו-5(א) לאמנה).

ג.

הכלל הקובע כי "דיון בהסדרי המשמורת של הילד ובטובתו [...] ייעשה במקום מגוריו הרגיל של הילד, שם יוכל בית המשפט לשקול בכובד ראש את כלל השיקולים הנוגעים לעניין ולהקדיש לכך את הזמן הראוי" (ראו: בע"מ 5303/21 , פסקה

2 לפסק דינו של השופט מינץ ).

ד.

הכלל הקובע כי בית משפט אשר פועל, במסגרת אמנת האג, במדינה אליה נחטף הילד לא יקיים דיון מהותי בטובת הילד ובשינוי זכויות המשמורת. דיון כאמור מתאפשר אך ורק במסגרת החריגים הצרים לכלל ההחזרה המיידית, אשר נקבעו בסעיף 13 לאמנה; ועליהם עוד ארחיב את הדיבור בהמשך.

ה.

הכלל שנועד להבטיח אכיפה מהירה של כללי אמנת האג, אותו כבר הזכרתי לעיל. כלל זה קובע לאמור:

"בבואן לברר אם היתה הרחקה או אי החזרה, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, רשאיות הרשויות השיפוטיות [...] של המדינה המתבקשת להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, וכן להחלטות שיפוטיות או מינהליות של אותה מדינה בין אם הוכרו פורמלית באותה מדינה ובין אם לאו, זאת מבלי להזדקק להליכים מיוחדים להוכחת אותו דין או להכרה בהחלטות זרות, שהיו נדרשים לולא הוראה זו.".

30.

הפעלת העיקרון של אפס-סובלנות בהתאם לכלליו באה להגן, בראש ובראשונה, על זכויות המשמורת החוקיות ועל שלומו הנפשי של הקטין החטוף (ראו: בע"מ 67/21 , פסקאות 10-9 והאסמכתאות שם). כמו כן בא הדבר לכונן הדדיות בין מדינות בהחזרת הילדים החטופים למקום מושבם (ראו: שם, פסקה 9) ולסכל מהלכים כוחניים ובלתי חוקיים שמטרתם להעביר את ההתדיינות בענייני משמורת וטובת הילד לפורום שהחוטף חפץ ביקרו (ראו: בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול , פ"ד נו(2) 625, 657 (2002)). בנוסף, כללים המגשימים את העיקרון של אפס-סובלנות יוצרים הרתעה נגד חטיפות ילדים על ידי עמידה על כך שהחוטא – קרי: החוטף – לא יוצא נשכר (ראו: בע"מ 67/21 , פסקה 8).

31.

במסגרת זו, נקבע כי מקום מגוריו הרגיל של הילד החטוף הוא עניין שבעובדה אשר "מבטא מציאות חיים נמשכת [ו]משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה" (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא(2) 241, פסקה 15 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (1997) (להלן: עניין גבאי )), כאשר לצדן של עובדות אלה ניתן לשקול גם כוונות עתידיות של הורי הילד באשר למקום מגוריהם. כך קבע השופט נ' הנדל (כתוארו אז) בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני (28.7.2013), בהסכמת השופט ח' מלצר (כתוארו אז) והשופטת ד' ברק-ארז (להלן: בע"מ 7784/12 ). ההלכה שנקבעה ב בע"מ 7784/12 היא הלכה מחייבת, והערכאות קמא – בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי – פסקו על-פיה במקרה שלפניי.

החריגים לכלל ההחזרה המיידית

32.

כפועל יוצא מהאמור לעיל, החריגים שנקבעו באמנה לכלל ההחזרה המיידית הם חריגים צרים עד מאד, והוכחתם חייבת להסיר כל ספק סביר באשר להתקיימותם בעובדות המקרה (ראו: בע"מ 5303/21 , פסקה 49 לפסק דינו של השופט מינץ והאסמכתאות שם). כך הוא לגבי חריג הנזק, אשר מונע את החזרתו של הילד למדינה ממנה נחטף כשהדבר עלול לגרום לו נזק פיזי או פסיכולוגי חמור ומשמעותי (ראו: שם, וכן סעיף 13(ב) לאמנה). כך הוא גם לגבי "חריג ההשלמה", אשר מונע את החזרתו של הילד החטוף למדינה ממנה הוא נחטף אם בעל המשמורת ויתר עליה, במילים או במעשים, או השלים עם החטיפה (ראו: בע"מ 5303/21 , פסקאות 4 ו-49 לפסק דינו של השופט מינץ והאסמכתאות שם, וכן סעיף 13(א) לאמנה); והוא הדין בנוגע ל"חריג התנגדות הילד" אשר מונע את חזרתו למדינה ממנה נחטף בהתקיים שלושה תנאים מצטברים, כדלקמן:

א.

הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהתקיימותם ראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

ב.

הילד גיבש רצון עצמאי לאי-החזרתו למדינת מושבו.

ג.

הילד הביע התנגדות ברורה ונחרצת לחזרתו למדינת מושבו.

ראו: סעיף 13 סיפא לאמנה וכן בע"מ 5303/21 , פסקאות 4 ו-40-37 לפסק דינו של השופט מינץ והאסמכתאות שם.

מן הכלל אל הפרט

33.

במקרה דנן, לא ניתן לחלוק על כך שמקום מגוריו הרגיל של הקטין, עובר לחטיפתו לישראל, היה באיטליה. הקטין התגורר באיטליה כמעט כל חייו. מקרהו אינו דומה אפוא למקרה בו מדובר בנסיעת הורים לחו"ל לתקופה קצובה, אליו הפנה המבקש בהצביעו לאמור ב בע"מ 9802/09 , פסקה 14 לפסק דינו של השופט י' עמית . הערכאות קמא קבעו כעניין של עובדה כי הוריו המנוחים של הקטין גמרו אומר להישאר באיטליה לזמן ממושך מבלי לקבוע מועד לחזרה ארצה. מציאות חייו הנמשכת של הקטין, כלשונו של הנשיא ברק בעניין גבאי , היא מציאות שרוב-רובה באיטליה, ורק מקצתה, אם בכלל, בישראל; וכך עולה גם מיישום המבחן העובדתי אשר נקבע כהלכה מחייבת ב בע"מ 7784/12 .

34.

כמו כן לא ניתן לחלוק על כך שהמשיבה מחזיקה בסמכויות המשמורת ביחס לקטין, ודי אם אציין בהקשר זה שלאיש זולתה אין זכויות משמורת ביחס לקטין. יתרה מכך: נחה דעתי שהתפקיד של tutore , שכאמור הוטל על המשיבה על ידי בית המשפט באיטליה, כולל סמכויות אפוטרופסות.

35.

באשר לחריגים לכלל ההחזרה – המבקש לא הוכיח את התקיימותם במסגרת ההליכים שנוהלו בערכאות קמא. בית המשפט לענייני משפחה הוציא מלפניו בעניין זה הכרעה עובדתית אשר דחתה את טענותיו של המבקש ואשר אושרה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הכרעה עובדתית זו נראית לי נכונה, וממילא לא ניתן לערער עליה "בגלגול שלישי". אוסיף בקצרה כי המשיבה מעולם לא ויתרה על סמכויות המשמורת שהופקדו בידיה, ומן הסתם גם לא השלימה עם החטיפה – דבר השולל את התקיימותו של חריג ההשלמה. המבקש לא הניח תשתית עובדתית שעל בסיסה ניתן לחשוש כי החזרת הקטין לאיטליה עלולה להסב לו נזק נפשי או פיזי משמעותי. אשר על כן, חריג הנזק אינו מתקיים אף הוא. בית המשפט לענייני משפחה העריך כי גילו הרך ומצבו הנפשי של הקטין אינם מאפשרים לו לגבש רצון עצמאי לאי-החזרתו למדינת מושבו; ולפיכך, גם לחריג התנגדות הילד אין תחולה.

36.

טענות המבקש שלשיטתו פותחות בפניו את שערי הערעור "בגלגול שלישי" תלויות על בלימה. הטענה לגבי מקום מושבו של הקטין מנוגדת לעובדות שנקבעו בערכאות קמא ולהלכה שנקבעה ב בע"מ 7784/12 – וזאת כבר הסברתי. טענה זו אינה יכולה אפוא להקים עילה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". הטענה לגבי הדברים שבמהות מניחה שמטרתה של אמנת האג היא בירור מהותי ומעמיק של טובת הילד – ולא היא. כפי שהוסבר על ידי, מטרת האמנה היא יישומו של כלל ההחזרה המיידית כחלק מהעיקרון של אפס-סובלנות לחטיפות ילדים. כפועל יוצא מכך, בית משפט שבא לאכוף את אמנת האג אינו מקיים דיון מהותי בענייני משמורת וטובת הילד (בכפוף לחריגים, שכאמור אינם חלים במקרה שלפניי). הטענה בדבר נטל ההוכחה אינה מעלה סוגיה משפטית חדשה וגם אינה נכונה לגופה. זאת, מאחר שבמקרה דנן הוכח מעבר לספק סביר כי בידי המשיבה סמכויות המשמורת על הקטין שמקום מגוריו הרגיל הוא באיטליה, ולא בישראל.

37.

המבקש גם הלין על עיוות דין, שלשיטתו נגרם לו במסגרת ההתדיינות בערכאות קמא. תלונה זו אינה אלא תלונת שווא. הערכאות קמא קיימו דיון יסודי ומעמיק בטענותיהם של בעלי הדין. בסופו, טענותיו של המבקש נבדקו, נדונו ונדחו בפסקי הדין המבוססים היטב בדין ובעובדות.

38.

הבקשות הנלוות שהמבקש הניח על שולחני, אף הן אינן מוצדקות. "הבקשה לשוב ולעדכן" מזמינה את בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולקיים דיון מהותי בטובת הקטין – דבר שעומד בניגוד לכללי האמנה, וזאת כבר הסברתי. ביקורתו של המבקש על התנהלות המשיבה במסגרת הליכי האימוץ באיטליה ושאר טענותיו נגדה, מקומן בבית המשפט האיטלקי, ולא כאן. הוא הדין לגבי הבקשה להורות על שמיעת הקטין או למנות לו אפוטרופוס לדין כדי לאפשר לו ייצוג עצמאי. ראשית, בקשה כמעט זהה הועלתה על ידי המבקש בפני בית המשפט לענייני משפחה, ובצדק נדחתה על ידו. זאת, מאחר שחריג הנזק אינו מאומת בראיות ואיננו מתקיים, ומאחר ששמיעת הקטין – של הקטין עצמו, ולא של אפוטרופוס ממונה – לעניינו של חריג התנגדות הקטין מתאפשרת רק כשמדובר בקטין אשר הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהתקיימותם ראוי להביא בחשבון את השקפותיו; כאשר הקטין מסוגל לגבש רצון עצמאי לאי-החזרתו למדינת מושבו; וכאשר הוא מביע התנגדות ברורה ונחרצת לחזרתו למדינת מושבו. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי התנאים כאמור אינם יכולים להתקיים בקטין שבו עסקינן, מפאת גילו הרך ומצבו הנפשי; ובקביעה זו אין כל עילה להתערב במסגרתה של בקשת-רשות-ערעור "בגלגול שלישי". מבלי להיכנס לשאלות בדבר תחולתה של האמנה לזכויות הילד בעניין שמיעתו של הקטין, אציין כי בית משפט מוסמך באיטליה בוודאי ייתן את דעתו לאפשרות לשמוע את הקטין במסגרת הליכי האימוץ או בהליך אחר אשר נסוב על טובת הקטין. באשר למינוי אפוטרופוס מיוחד לקטין בגדרי הבקשה הנוכחית – אזכיר כי הקטין אינו צד לבקשה; ובאין עילה מבוררת למתן רשות ערעור מלכתחילה, ממילא אין מקום למנות לו אפוטרופוס. אוסיף ואדגיש כי זכויות הקטין להן דואג המבקש תכובדנה ותקויימנה במסגרת הדיון בטובת הקטין אשר יתקיים בבית משפט איטלקי. החזרת הקטין למקום מושבו הרגיל בהתאם לאמנת האג אינה גורעת מזכויות אלה מאומה.

39.

באשר לבקשה לעיכוב ביצוע – המבקש קיבל חלק ממבוקשו במסגרת הצו הארעי שנתתי ביום 17.11.2021, ואינו זכאי ליותר מכך מאחר שבקשתו לקבלת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי "בגלגול שלישי" קורסת תחתיה.

40.

בקשת רשות הערעור נדחית אפוא בזאת יחד עם הבקשות הנלוות. המבקש ישלם למשיבה את הוצאות ההליך בסך כולל של 25,000 ש"ח.

41.

הקטין יוחזר לאיטליה לא יאוחר מיום 12.12.2021, ובכפוף לכך פסק דינו של בית המשפט המחוזי יישאר בעינו.