בר"מ 1146/17 דרור עמירם נ. עיריית ראשון לציון

1.בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים מיום 19.1.2017 (עת"מ 7938-01-17, השופטת ו' מרוז ).

רקע עובדתי וההליכים הצריכים לענייננו

2.מקורה של הבקשה הוא בשני מכרזים (להלן: המכרזים ) שפרסמה המשיבה 1, עיריית ראשון לציון (להלן: העירייה ), למתן שירותי פרסום, איתור כתובות ומסירת הודעות על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ). מכרזים אלה נסבו על בחירת נותני שירות שרק באמצעותם יבוצעו פעולות של פרסום הודעות שונות לפי חוק התכנון והבניה בעיתונות, בשטח התוכנית או במסירה אישית של הודעות כאמור (וזאת בשונה מן האפשרות שהייתה פתוחה קודם לכן לבצע פעולות אלה באמצעות כל גורם מסחרי).

3.המכרז הראשון פורסם בפברואר 2016 (להלן: המכרז הראשון ) והשני באוגוסט 2016 (להלן: המכרז השני ). במכרז הראשון נבחרה המשיבה 2, טלנכסים בע"מ, כספקית שירותי פרסום לעירייה ולגורמים פרטיים (דהיינו הן לצורך פרסום הודעות מטעם העירייה עצמה והן לצורך פרסום הודעות סטטוטוריות על-ידי גורמים פרטיים), ובמכרז השני זכתה המשיבה 3, נענע פרסומי נדל"ן בע"מ, כספקית שירותי פרסום לגורמים פרטיים בלבד. לפי תנאי המכרזים, הזכייה בהם תקפה ל-12 חודשים עם אופציה להארכת ההתקשרות עד לתקופה כוללת של 36 חודשים.

4.המבקש, אשר עוסק באספקת שירותי פרסום כאמור, השתתף בשני המכרזים אולם לא זכה בהם. מספר חודשים לאחר מכן, הוא הגיש עתירה שכוונה לביטול המכרזים בטענה כי לעירייה אין סמכות לכפות על גורמים פרטיים לבצע את הפרסומים באמצעות גוף שנבחר על-ידי העירייה. בד בבד עם העתירה הגיש המבקש בקשה למתן צו ביניים שיאסור על העירייה למנוע ממנו לספק שירותי פרסום בעיר ראשון לציון עד להכרעה בעתירה שהגיש.

5.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה מטעמים של מניעות, השתק ושיהוי. בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש השתתף במכרזים ורק לאחר שלא זכה בהם הגיש את עתירתו. בהקשר זה נקבע כי בזמן אמת המבקש העלה טענות נגד המכרזים ב"שפה רפה" וגם זאת רק לאחר שהפסיד במכרז הראשון. עוד נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר שכן עבר זמן ניכר מאז פורסמו תוצאות המכרז השני ועד להגשת העתירה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי על פני הדברים המכרזים אינם לוקים באי חוקיות, שכן המקור החוקי להם עשוי להימצא ב"חוקים המונחים ביסוד חובת הפרסום" כמו גם בסמכותה הטבועה של העירייה.

בקשת רשות הערעור

6.בקשת רשות הערעור שבפני הוגשה על החלטה זו. המבקש טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא בחן כלל את סיכויי הערעור ואת מאזן הנוחות, אלא השתית את החלטתו על שיקולים של מניעות, השתק ושיהוי. עוד טוען המבקש כי מכל מקום אף אם נפל שיהוי בעתירתו הרי שאין בכך כדי לדחות את הבקשה למתן צו ביניים בנסיבות שבהן טענות המבקש מכוונות נגד אי-חוקיותו של המכרז. לגופו של עניין, המבקש טוען כי הוא התריע בפני העירייה על התנגדותו למכרזים עוד בזמן אמת.

7.המבקש מוסיף וטוען כי סיכויי העתירה שהגיש גבוהים ומאזן הנוחות נוטה לטובתו. מבחינת סיכויי העתירה המבקש טוען כי לעירייה אין סמכות לפרסם מכרזים שעניינם התקשרות בין שני גופים פרטיים, אלא רק במקרים שבהם מדובר בהקצאה של משאבי ציבור. המבקש מדגיש כי עד עתה ההתקשרות למתן שירותי פרסום בתחום התכנון והבניה במסגרת העיר ראשון לציון לא הוסדרה במכרז אלא הושארה ל"שוק החופשי" וכי מתגובת העירייה עולה שרק 7 רשויות מקומיות בישראל פרסמו מכרזים מעין אלה עד היום. המבקש מוסיף וטוען כי החלטת העירייה לצאת במכרזים פוגעת בחופש העיסוק ובזכות הקניין ולא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. על כן, לטענת המבקש, מדובר בעתירה בעלת השלכות רוחב מרחיקות לכת המעוררת את הצורך בהברת המצב המשפטי לכלל הרשויות במדינת ישראל.

8.מבחינת מאזן הנוחות המבקש מדגיש כי עם השנים הוא השקיע מאמצים רבים על מנת לבסס את פעילותו בראשון לציון לרבות צבירת מוניטין וקהל לקוחות, ולטענתו כיום 60% מהכנסותיו הן מפעילותו בתחומי ראשון לציון. לטענתו, אם לא יינתן צו הביניים המבוקש עלול להיגרם לו נזק כבד מנשוא. בהקשר זה המבקש טוען כי היקף רווחיו עמד על סך של כ-13,000 שקל לחודש בממוצע, אך אם לא יינתן לו צו ביניים כמבוקש צפויים רווחיו לעמוד על סך של כ-5,000 של בלבד.

9.בהחלטתי מיום 2.2.2017 הוריתי על הגשת תשובה לבקשה.

10.בתשובה מטעם העירייה נטען כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שהמבקש מנוע מלהעלות טענות נגד המכרזים לאחר שהשתתף בהם. העירייה מוסיפה וטוענת כי העתירה הוגשה חודשים רבים לאחר פרסום המכרזים וגם משום כך יש לדחות את הבקשה.

11.בנוגע לסיכויי הערעור העירייה טוענת כי הם קלושים שכן החלטתה לפרסם מכרזים כאמור נמצאת בתחום הסבירות. לטענת העירייה, מטרתם של המכרזים היא להסדיר את הספקת שירותי הפרסום בקשר להודעות סטטוטוריות, מן ההיבט של טיבם ומחירם. העירייה מוסיפה כי סמכותה לפרסום המכרז יונקת מסעיף 149 לחוק התכנון והבניה המסמיך אותה לקבוע את דרכי הפרסום של מודעות שונות וכן מהוראות חוק נוספות המעניקות לה לטענתה סמכות לפקח על פרסום של מודעות ושילוט ברחבי העיר, כגון סעיפים 246 ו-249 לפקודת העריות [נוסח חדש] וסעיף 6 לחוק עזר לראשון לציון (שמירה על הסדר והניקיון), התשמ"ט-1998.

12.העירייה מוסיפה וטוענת כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובת אי מתן סעד, שכן האינטרס הציבורי בפיקוח על הפרסום הוא חשוב, וכן משום שיש להתחשב באינטרסים של המציעות הזוכות שנטלו על עצמן התחייבויות כתוצאה מפרסום המכרזים. העירייה מוסיפה וטוענת כי ככל שתתקבל עתירתו של המבקש הוא יוכל לנקוט בהליך לשיפוי על הנזקים שנגרמו לו.

13.בתגובה מטעם המשיבה 3 נטען כי יש לדחות את הבקשה. המשיבה 3 טוענת כי משמעותו של הצו, ככל שיינתן, הוא המשך פעילותו של המבקש בתנאים מיטיבים מאלה שנקבעו במכרז, כמו, למשל, אי הגבלה על המחיר הנגבה מן המפרסמים. עוד טוענת המשיבה 3 כי הלכה למעשה המכרזים אינם מסדירים התקשרות בין שני גופים פרטיים שכן חובת הפרסום חלה על ועדות התכנון "על חשבון" הצד הפרטי.

דיון והכרעה

14.כידוע, התערבות של ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים תיעשה אך במשורה (ראו: בר"ם 8325/14 בן רז השקעות ופיתוח בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה - מחוז צפון , פסקה 14 (29.12.2014)). אף בענייננו אני סבורה כי לא נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטה של בית המשפט המחוזי וזאת בשים לב לשיהוי שנפל בהגשת הבקשה.

15.בית המשפט המחוזי יישם את ההלכות שנקבעו בנוגע למתן סעדים זמניים בעתירה. אכן, שני השיקולים המרכזיים בבחינת בקשה למתן סעד זמני הם סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. אולם, גם שיהוי עשוי בהחלט להוות טעם לדחייה של בקשה למתן צו ביניים (ראו למשל: בר"ם 6347/10 המכללה הארצית לכדורסל בע"מ נ' עיריית תל אביב - המחלקה לספורט מינהל החינוך התרבות , פסקה 4 (16.9.2010); בר"ם 4016/14 מ.ס קבלאן חברה קבלנית בע"מ נ' מועצה מקומית חורפיש , פסקאות 17-16 (17.6.2014)). בנסיבות העניין, שבהן העתירה והבקשה למתן צו ביניים הוגשו מספר חודשים לאחר ההכרזה על הזוכים במכרזים, אני סבורה כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט לדחות את הבקשה מטעם זה. יודגש, כי חלוף הזמן גרם להוצאת משאבים הן מצד העירייה בפרסום המכרזים וניהולם והן מצד הזוכות במכרזים.

16.אוסיף, למען הסר ספק, כי החלטתי זו אינה נוקטת עמדה בשאלה האם השיהוי אמור להכריע את הכף בבחינת העתירה לגופה, בעיקר בהתחשב בכך שהיא מעלה שאלה עקרונית בנוגע לתשתית החוקית לפרסום המכרז (ראו והשוו: עע"מ 5767/12 אלמוג יזמות תל אביב בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו , פסקה 44 (18.6.2015); עע"מ 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו , פסקה 22 (16.6.2016)). אכן, אין חולק על כך שלעירייה נתונה סמכות לפקח על אופן הפרסום של מודעות בתחומה, ואף ראוי כי כך ייעשה לטובת תושבי העיר. אולם, בצד זאת מתעוררת השאלה האם מסמכות זו נגזרת גם סמכות לקבוע את זהותם ומספרם של נותני השירות באמצעות מכרז, להבדיל מאשר מתן הנחיות הנוגעות לאופן אספקתו של השירות. שאלה שעשויה להיות רלוונטית בהקשר זה, מבלי לקבוע מסמרות, היא האם המכרז נסב על פרסומים מטעם העירייה עצמה ובמימונה או שמא מטעם גורמים פרטיים ובמימונם (השוו: בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי , פ"ד נא(3) 561, 570-568 (1997) (להלן: עניין חברות הסיעוד )), והמענה עליה אמור להיגזר, בין השאר, מדיון פרשני בהוראותיו של חוק התכנון והבנייה. לא למותר להוסיף ולציין כי המקרה שבפנינו אף מעלה סוגיה הנוגעת להגבלה מספרית של נותני שירות במכרז אשר נדונה בעבר בבית משפט זה (ראו: עניין חברות הסיעוד , בעמ' 573; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין , פ"ד נח(3) 293, 303 (2004)).

17.אם כן, דין הבקשה להידחות. בנסיבות העניין לא ראיתי לעשות צו להוצאות.