בר"מ 2132/16רשות האוכלוסין וההגירה - מדינת ישראל נ. KESTA BRHANE

האם מוסמך בית הדין לעררים שהוקם מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן:

חוק הכניסה לישראל ) לדחות על הסף ערר שהובא בפניו מטעמי חוסר ניקיון כפיו של העורר ועשיית דין עצמי? זו השאלה שמתעוררת בבקשה זו.

1.

כעולה מהחלטת הערכאה הקודמת, המשיב, יליד אריתריאה, הסתנן לישראל ביום 31.10.2010 והונפק לו רישיון שהייה זמני לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. רישיונו הוארך מעת לעת. ביום 6.8.2015, לאחר שנערך לו שימוע, החליט המבקש על הוצאת הוראת שהייה למשיב מכוח הוראות החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. מועד ההתייצבות במרכז השהייה "חולות" נקבע בהוראה זו ליום 31.8.2015. ביום 26.8.2015 הגיש המבקש לבית הדין לעררים בתל אביב ערר על הנסב על הוראת השהייה שהוצאה לו, ובצדו בקשה למתן צו ארעי אשר ימנע התייצבותו במרכז השהייה עד להחלטה בערר. בו ביום נדחתה הבקשה למתן צו ארעי. בקשה למתן רשות ערעור לבית משפט קמא על החלטה אחרונה זו נדחתה, וכמוה בקשת רשות לערער שהוגשה לבית משפט זה (ראו בר"ם 5893/15 Brhane Kesta נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה

(1.9.2015)).

2.

ביום 13.10.2015, משהמשיב טרם התייצב במרכז השהייה, הגישה רשות האוכלוסין וההגירה בקשה לבית הדין לעררים לדחיית הערר על הסף. ביום 27.10.2015 נעתר בית הדין לבקשה. על החלטה זו הוגש ערעור לבית משפט קמא, שבמסגרתו נטען כי בית הדין לעררים נעדר סמכות לדחות את הערר על הסף. בית משפט קמא (כב' השופטת א'

כהן ) קיבל את ערעור המשיב וקבע כי בית הדין לעררים לא היה מוסמך לדחות את הערר על הסף בשל עשיית הדין העצמי שבה נקט המשיב. לעמדת בית משפט קמא, "התקנות מכוחן פועל בית הדין לעררים אינן מאפשרות סילוק ערר על הסף

רק כיוון שהעורר עשה דין לעצמו" (סעיף 8(א) לפסק הדין).

3.

קביעה אחרונה זו עומדת ביסוד הבקשה שלפניי. לטענת המבקש, בית הדין לעררים מוסמך לדחות ערר על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים, בהיותו מוסמך לדון בהתאם לסמכויות ולסעדים העומדים לבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. המבקש סבור כי לפיכך קביעת בית משפט קמא בעניין זה בטעות יסודה, והיא מעוררת שאלה משפטית כללית ועקרונית החורגת מעניינם של הצדדים. בנסיבות אלו מבוקש כי תינתן הרשות לערער ויבוטל פסק הדין של בית משפט קמא.

4.

לאחר שהוריתי על קבלת תגובת המשיב הגיש הלה בקשה לסילוק על הסף של בקשת רשות הערעור. בבקשה זו נטען, בין היתר, כי יש לסלק את בקשת הרשות לערער בשל היעדר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי על ידי המבקש דווקא. עוד נטען כי הבקשה הפכה לתיאורטית, בשל כך שלאחר מתן פסק הדין של בית משפט קמא לא עתר המבקש לקבלת סעדים זמניים שיעכבו את התקדמות ההליך בבית הדין לעררים. מאז פסק הדין, כך נטען, ניתנו בבית הדין החלטות, הוגשו כתבי טענות ואף התקיים דיון. משכך, בקשת הרשות לערער – שבה מבוקש כי בית הדין לא ידון בערר לגופו ולא יקיים דיון במעמד הצדדים – הפכה תיאורטית. במענה לטענה אחרונה זו גרס המבקש כי נדרשת הכרעה בשאלה המתעוררת בבקשה בשל כך שפסק הדין של בית משפט קמא מעגן הכרעה עקרונית שנפלה בה שגגה משפטית – והכרעה זו מחייבת את בתי הדין לעררים ואת הצדדים. נוכח השלכות הרוחב שיש להכרעה זו, כך נטען, יש מקום להעמיד בעניין זה הלכה על מכונה.

5.

לאחר שעיינתי בבקשה, ומבלי שמצאתי להמתין לקבלת תגובת המשיב לגופו של עניין, באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. כפי שמציין בצדק המשיב, משהתקדם ההליך בבית הדין לעררים אין עוד תוחלת בסילוקו של הערר על הסף. בעניינו הפרטני של המשיב אכן הפכה הבקשה לתיאורטית ודינה להידחות אך מהטעם הזה (השוו בג"ץ 2736/15 דקואר נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים , פסקה 9 (20.8.2015)). בצד זאת אעיר כי כעולה מסעיף 13כז לחוק הכניסה לישראל, בית הדין לעררים מוסמך לדון בערר בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית משפט לעניינים מינהליים בעתירה מינהלית לפי סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים ). סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים משמיע כי "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי". על כן נקבע, למשל, כי בית הדין לעררים מוסמך להידרש לשאלת חוקיותו של מתווה מסוים העוסק במסתננים המעורבים בפלילים – אף אם מדובר בשאלה כללית ועקרונית – במסגרת "תקיפה עקיפה" (בג"ץ 8662/15 המוקד לפליטים ומהגרים נ' היועץ המשפטי לממשלה (5.1.2016)). כידוע, הלכה מושרשת היא כי בית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מוסמך לדחות על הסף עתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, באשר " חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית-משפט או עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם" (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון

(28.10.2004); ראו גם בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת , פסקה 12 ( 9.9.2007)).

חבר אפוא את האמור זה על גבי זה כמעשה תצרף, והגעת למסקנה שלפיה גם בית הדין לעררים מוסמך – כשם שמוסמך בית משפט זה, וכשם שמוסמך בית משפט לעניינים מינהליים – לדחות ערר על הסף מטעמי חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי. מאליו מובן כי תקנה 10(1) לתקנות הכניסה לישראל (סדרי הדין והמינהל בבית דין לעררים), התשע"ד-2014 אינה יכולה כעיקרון לגבור על האמור בחקיקה ראשית, המצויה במדרג נורמטיבי גבוה יותר (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי , פ"ד מט(4) 221, 267 (9.11.1995)).

6.

הנה כך במישור הסמכות; ואולם ראוי להעיר בנקודה זו כי אף שהסמכות ישנה, במישור שיקול הדעת עשיית הדין העצמי צריכה להישקל אל מול טיב המאטריה שבה עסקינן, הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד: הזכות לכבוד והזכות לחירות (ראו בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת , פסקאות 14-13 לחוות דעתי (11.8.2015)), ובשים לב לקושי המובנה של האוכלוסייה הרלוונטית לנהל הליכים משפטיים – " אנשים שממילא גורלם לא שפר עליהם ושממון רב אינו מצוי בכיסם; שרבים מהם אינם דוברים את השפה או מעורים בפרטי ההסדרים הנורמטיביים החלים עליהם; ושאינם מכירים היטב את הכלים המשפטיים העומדים לרשותם" (בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל , פסקה 179 (22.9.2014)). תוצאת האיזון האמור בעניינים דוגמת זה היא כי יש לעשות שימוש בסמכות הסילוק על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי במשורה בלבד, באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם גדשה הסאה (השוו להחלטתי שלפיה ככלל אין מקום להתנות הגשת תגובה לצו ביניים בהתייצבות מסתנן במרכז השהייה – וזאת אף אם עשיית הדין העצמי עשויה להוות בהמשך שיקול התומך בדחיית הבקשה לגופה: בר"ם 7489/15 נורדין נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה , פסקה 4 (16.11.2015); עוד ראו והשוו עת"ם (מינהליים ב"ש) 54448-04-15 עבדלרחמן נ' מדינת ישראל – משרד הפנים , פסקה 23 (10.6.2015)).

אציין לסיום כי במקרה דנן לא ראיתי להידרש לשאלת שיקול הדעת שהופעל בהחלטה לדחות את הערר על הסף, משממילא השאלה הפרטנית במקרה זה הפכה תיאורטית.

בהינתן המקובץ הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיב בסך 2,500 ש"ח.