בר"מ 310/03 קבוצת ברן בע"מ נ. מקורות חברת מים בע"מ

1.בפניי שתי בקשות רשות ערעור על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' זפט), שניתנו במסגרת עתירתן של המבקשות בעניין מכרז לתכנון והקמה של מתקן להתפלת מי-ים באשדוד (להלן: המכרז ). בהחלטה הראשונה, מיום 9.12.02, החליט בית המשפט קמא למחוק על הסף את עתירת המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז, תוך השארת עתירתן לביטול זכיית המשיבות 7-2 במכרז על כנה. בהחלטה השנייה, מיום 30.12.02, דחה בית המשפט בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבה 1 לעשות כל פעולה להמשך קידומו של המכרז. מחיקתה של עתירת המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה היוותה טעם מרכזי בהחלטתו של בית המשפט קמא לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני; ואכן החלטת המחיקה האמורה משפיעה על סיכויי העתירה ועל מאזן הנוחות, הנשקלים במסגרת ההחלטה לעניין צו המניעה. על כן, בהתחשב בעובדה שההכרעה ברשות הערעור על ההחלטה הראשונה משפיעה על ההכרעה בבקשת רשות הערעור על ההחלטה השנייה, ובהתחשב בעובדה ששתי ההחלטות ניתנו במסגרת אותה עתירה ומתייחסות לאותה פרשה עובדתית, החלטתי לדון בשתי בקשות רשות הערעור במאוחד.

בתגובותיהן מיום 30.1.03 הודיעו המשיבות כי הן מסכימות לכך שבית המשפט ידון בבקשות רשות הערעור כאילו ניתנה רשות הערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אולם, בטרם ניתן לדון בבקשות לגופן, מתעוררת במקרה שלפנינו שאלת סמכות המצריכה הכרעה.

2.חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק ) קובע בסעיף 11 כי על פסק דין של בית משפט לענינים מינהליים בעתירה מינהלית ובתובענה מינהלית ניתן לערער בזכות בפני בית המשפט העליון, ואילו סעיף 12 לחוק קובע כי על "החלטה אחרת" של בית משפט לענינים מינהליים ניתן לערער ברשות. סעיף 12(ב) לחוק מגדיר מהי "החלטה אחרת" לעניין סעיף 12:

" (ב) לענין סעיף זה, "החלטה אחרת" -

(1) החלטה בבקשה למתן צו ביניים;

(2) החלטה שניתנה לאחר פסק הדין ואינה נבלעת בו;

(3) החלטה בענין חיסיון;

(4) ענינים נוספים שקבע שר המשפטים בצו, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת" .

עינינו הרואות, אם כן, כי החלטה בבקשה למתן צו ביניים הינה "החלטה אחרת" לעניין סעיף 12 האמור ולכן הדרך לתקוף את החלטתו של בית המשפט קמא לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני היא באמצעות בקשת רשות ערעור, כפי שהמבקשות אכן עשו. לעומת זאת, החלטתו של בית המשפט קמא לגבי המחיקה על הסף אינה נכנסת לגדר "החלטה אחרת" כהגדרתה בסעיף 12 לחוק. על כן מתעוררת השאלה האם החלטתו של בית המשפט לגבי המחיקה על הסף הינה "החלטה אחרת" או שמא פסק דין חלקי. אם ב"החלטה אחרת" מדובר, הרי שהחלטה זו אינה נכללת בהחלטות שסעיף 12 מאפשר לערער עליהן ברשות, והתוצאה היא שעד לערעור על פסק הדין שיינתן בעתירה כולה, לא ניתן לערער על החלטה זו, לא בזכות ולא ברשות. אם, לעומת זאת, בפסק דין חלקי עסקינן, הרי שקיימת זכות ערעור ומכאן שהדרך לתקוף את ההחלטה האמורה אינה באמצעות בקשת רשות ערעור אלא על ידי ערעור.

3.המבחן המקובל לעניין ההבחנה בין פסק דין והחלטה אחרת הוא האם ההחלטה שניתנה סיימה את בירור המחלוקת בין הצדדים. מקום בו בית המשפט סיים בהחלטתו את הדיון בעניין הכולל העומד בפניו, הרי שמדובר בפסק דין; בכל מקרה אחר המדובר הוא בהחלטה אחרת (ראו למשל: ע"א 2817/91 מימון נ' שאולי , פ"ד מז(1) 152, 157; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה) 756 (להלן: זוסמן )). על כן, כאשר בית המשפט מקבל בקשה למחיקת עתירה על הסף מדובר בפסק דין, שכן בכך תמה ונשלמה מלאכתו של בית המשפט והתיק נסגר. לעומת זאת, כאשר בית המשפט דוחה בקשה למחיקת עתירה על הסף מדובר ב"החלטה אחרת", שכן התיק לא נסגר והדיון בו נמשך (ראו: ע"א 439/76 הסתדרות מכבי ישראל נ' מ"י , פ"ד לא(1) 770, 774). מהו הדין, אם כן, במקרה דנן שבו הוגשה בקשה למחיקת העתירה כולה על הסף ואילו בית המשפט קיבל את הבקשה למחוק את העתירה להכריז על הצעתן של המבקשות כהצעה הזוכה, אך דחה את הבקשה למחוק את העתירה לביטול זכיית המשיבות 7-2 במכרז? האם ההחלטה למחוק על הסף את עתירת המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז (תוך השארת עתירתן לביטול זכיית המשיבות 7-2 במכרז על כנה) הינה פסק דין חלקי או "החלטה אחרת"?

על פי פסיקתו של בית משפט זה, המתייחסת להבחנה שבין פסק דין חלקי לבין החלטה אחרת במקרים בהם בית המשפט מוחק רק חלק מהתובענה, מהווה החלטת המחיקה במקרה שלפנינו פסק דין חלקי. ההלכה היא שהחלטת בית המשפט למחוק מכתב התביעה חלק הנוגע לאחד הסעדים מהווה פסק דין חלקי (ראו: ע"א 674/79 מרסל נ' פסג' העצמאות ברמת גן בע"מ , פ"ד לה(3) 789, 794; ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נה(4), 584, 607; זוסמן , בע' 771), ובמקרה שלפנינו, משמעות המחיקה של חלק מהעתירה היא דחייה של אחד הסעדים המבוקשים בעתירה. החלטת המחיקה סתמה את הגולל על תקוות המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז, בעוד שחלק העתירה שנותר על כנו יכול לכל היותר להביא לביטול המכרז. החלטת המחיקה במקרה דנן סיימה סופית את הדיון בעתירת המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז ובכך גמר בית המשפט המחוזי את מלאכתו לגבי חלק זה של העתירה (וראו גם: ע"א 97/77 זונבנד נ' קלוגמן , פ"ד לא(3) 466, 468).

יוצא, אפוא, שהחלטתו של בית המשפט קמא למחוק על הסף את עתירת המבקשות להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז (תוך השארת עתירתן לביטול זכיית המשיבות 7-2 במכרז על כנה) הינה פסק דין חלקי. כאמור, הדרך לתקוף פסק דין חלקי אינה באמצעות בקשת רשות ערעור אלא על ידי ערעור. על כן, דין בקשת רשות הערעור על החלטת המחיקה להידחות.

המועד להגשת ערעור על החלטת המחיקה האמורה כבר חלף, אבל אם תוגש בקשה להארכת מועד להגשת הערעור, יש להניח כי יובא בחשבון שהעתירה להכריז על הצעת המבקשות כהצעה הזוכה במכרז נמחקה בשל נימוק משפטי שעורר כבר בעבר חילוקי דעות בבית משפט זה, ויש להניח כי אף תובא בחשבון העובדה שהמשיבים לא טענו העדר סמכות ואף ביקשו הארכת מועד להגשת תגובתם.

4.אשר לבקשת רשות הערעור על החלטת בית המשפט קמא לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני, על החלטה זו ניתן כאמור לערער ברשות. בהסכמת הצדדים, אדון בבקשה כאילו ניתנה רשות הערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. החלטתו של בית המשפט קמא לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני התבססה כאמור, במידה רבה, על כך שזכייתן של המבקשות כבר לא עמדה על הפרק, משום שעתירתן להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה נמחקה על הסף. כעת, כששאלת מחיקתה של עתירה זו צריכה להתברר בפני בית משפט זה (הן לגבי השאלה אם ליתן הארכת מועד להגשת הערעור והן לגבי הערעור לגופו אם תינתן הארכה) יש מקום ליתן צו ביניים על מנת שלא יסוכל בירור הערעור ועל מנת לשמר מצב קיים. עם זאת- בהתחשב בזמן שעבר מאז מתן הצו הארעי ונוכח היקפו הכספי של המכרז נשוא העתירה- הרי כדי שמאזן הנוחות יטה לטובת מתן צו הביניים מן הראוי להתנות את מתן צו הביניים בהפקדת ערבות משמעותית.

אשר על כן, ניתן בזה צו ביניים המורה למשיבה 1 להימנע מביצוע כל פעולה לשם מימוש זכייתן של משיבות 7-2 במכרז מס' D-15-01 . צו הביניים יותנה בכך שהמבקשות יגישו בקשה להארכת מועד להגשת ערעור על החלטת המחיקה נשוא בר"ם 10999/02, תוך שבעה ימים מיום מתן החלטה זו. אם תידחה הבקשה האמורה להארכת מועד יפקע תוקפו של צו ביניים זה. אם תינתן הארכת מועד, צו הביניים יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה אחרת על ידי ההרכב שידון בערעור על החלטת המחיקה נשוא בר"ם 10999/02. כמו כן, יותנה צו הביניים בכך שהמבקשות יפקידו במזכירות בית המשפט קמא ערבות בנקאית בסך 7,000,000$, כאשר הערבות הבנקאית בסך 5,000,000$, אשר הופקדה כבר במזכירות בית המשפט קמא במסגרת עתירת המבקשות, תשמש חלק מסכום זה.

בשולי הדברים אוסיף, כי התוצאה אליה הגעתי, שלפיה החלטה אחת של בית המשפט קמא מוכרעת במסגרת בקשת רשות ערעור ואילו החלטה נוספת נשוא אותה עתירה מנהלית ואותו מכרז תוכרע על ידי הרכב של בית המשפט העליון במסגרת ערעור, פוגעת אמנם ביעילות הנדרשת לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית על תקינותם של הליכי מכרז; אולם, מצב דברים זה יבוא על תיקונו רק בהתערבות המחוקק.

הבקשה בבר"ם 10999/02 נדחית. הבקשה והערעור בבר"ם 310/03 מתקבלים כמפורט לעיל.