ע"א 1977/97 ברזני יוסף נ. בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ

זו מערערים הצדדים לפנינו, בערעור ובערעור שכנגד. אדון תחילה בערעור שכנגד, המופנה כנגד עצם אישורה של התובענה כייצוגית מאחר וערעור זה מגלם את המחלוקת המרכזית בין הצדדים. בהמשך יידון הערעור, שעניינו הגבלת הסעד במסגרת התובענה הייצוגית ולאחר מכן תידון בקשת רשות הערעור של בזק בינלאומי.

הערעור שכנגד של בזק

3.בערעור שכנגד המכוון כנגד ההחלטה לאשר את התובענה כייצוגית, טוענת בזק, כי שיטת החיוב בגין שיחות בינלאומיות הנוהגת על ידה מעוגנת בתקנות, מפורסמת במדריך הטלפונים ומפורטת בחשבון הטלפון שמקבל הצרכן לביתו ועל כן אין בפרסומיה משום הטעיה של ציבור הצרכנים. עוד טוענת היא כי ברזני אינו ממלא אחר התנאים הקבועים בס' 35א ו35-ב לחוק לשם אישורה של תובענה ייצוגית באשר לא קמה לו עילת תביעה אישית וכי אין הוא עונה על הגדרת "צרכן" הקבועה בחוק; התובענה לא הוגשה בתום לב, שכן, המניע להגשתה נעוץ בסכסוכים משפטיים בין בזק לבין חברות אחרות העוסקות במתן שירותי תקשורת שונים, בהן יש לקרוביו של ברזני עניין וכן אין ברזני מייצג באופן הולם את עניינם של חברי הקבוצה.

בכתב התובענה הייצוגית ובתצהיר שצורף לו, טען ברזני, כי בשל פרסומיה המטעים של בזק נגרם לו, כמו גם ליתר צרכני שירות השיחות בחיוג הבינלאומי, נזק (ראה ס' 23 לתצהיר). על כך לא נחקר בחקירה הנגדית בבית משפט קמא. כמו כן הראה ברזני, כי הוא עשה שימוש בשירות החיוג הבינלאומי וכי אכן חויב בסכומים שחושבו על בסיס יחידות מניה ולא על בסיס מִשְכָן המדויק של השיחות שניהל מקו הטלפון הרשום על שמו. לטענת בזק, לא די בכך כדי להקים לברזני עילת תביעה אישית נגדה. לגישתה, לא היה בפרסומיה משום הטעיה כלשהי וכי ברזני עצמו לא הוטעה ולא טען כי הוטעה על ידי פרסומיה של בזק, וממילא לא הניח תשתית טיעונית וגם לא ראייתית לכאורית להראות כי קמה לו עילת תביעה אישית כנדרש בס' 35א(א) לחוק.

דיון

4.ס' 2(א) לחוק, שכותרתו "איסור הטעיה", אוסר על עוסק לעשות דבר "העלול להטעות" צרכן בכל עניין מהותי בעסקה וס' 31 לחוק קובע, כי הפרת "איסור ההטעיה" כדין עוולה בנזיקין, המזכה את הנפגע בסעד. משני הסעיפים עולה, כי על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד העוסק בגין הפרת "איסור ההטעיה", נדרש כי הצרכן יראה שהעוסק הפר את החובה שב"איסור ההטעיה", כי הצרכן נפגע כתוצאה מהפרת החובה וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור הקבוע בס' 2(א) לחוק, לבין הפגיעה שסבל הצרכן.

השאלה הראשונה העומדת לדיון, היא האם הפרה בזק איסור שבחוק ועשתה בפרסומיה דבר "העלול להטעות" צרכן, בניגוד לסעיף 2(א) לחוק הקובע לאמר:

איסור הטעיה "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה" (ההדגשה שלי - ט.ש.כ).

5.תחילה נבחן אם אומנם בפרסומיה של בזק היה לכאורה דבר "העלול להטעות" צרכן. על פי העובדות שהובאו בפני הערכאה הראשונה, הודיעה בזק לציבור הצרכנים לעניין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר, כי "השיחה תחויב רק עבור הזמן המדויק ששוחחת אפילו אם שוחחת חצי דקה בלבד..." הודעה זו נמסרה במדריך הטלפון של בזק ("דפי זהב") במסגרת דפי המידע שעניינם תקשורת בינלאומית (מדריך הטלפון, 1996/7, בעמ' כ'). בפרסומיה בעיתונות במהלך השנים שבין 1996-1989 אשר צורפו לכתב התובענה הייצוגית מפרטת בזק את מחירי השיחות בחיוג הבינלאומי הישיר על בסיס של דקת שיחה . בפרסומים אלה יש מצגים שאינם עולים בקנה אחד עם אופן החיוב הנוהג בפועל על ידי בזק. הקורא את הדברים כפשוטם, מתרשם, כי החיוב בגין שיחות בינלאומיות נעשה על פי משך הזמן המדויק של השיחה, כשיחידת הזמן כבסיס לחישוב היא דקת שיחה בעוד שבפועל נקבע החיוב על בסיס חלוקת משך השיחה ליחידות מניה, כאשר שארית הזמן, המהווה שבר של יחידת מניה שלמה, "מעוגלת כלפי מעלה" ונלקחת בחשבון כיחידת מניה שלמה. במצב דברים זה, מחויב הצרכן לשלם גם עבור פרק הזמן בו לא התנהלה שיחה בפועל. מקורו של הפער וחיוב היתר, נעוץ ב"עיגול" שארית הזמן שאיננה מגעת כדי אורכה של יחידת מניה, ליחידה נוספת. כך למשל, לפי פרסומי בזק, המחיר לדקת שיחה לארה"ב במהלך שעות היום היה בזמן מסוים 3.53 ש"ח, אולם אין זה המחיר אותו שילם הצרכן בפועל. זאת, משום שמחירה של דקת שיחה לארה"ב מבוסס על כך שדקת שיחה מכילה 14.23 יחידות מניה ובעת עריכת החישוב "מעוגלת" השארית - 0.23 - ליחידת מניה שלמה והצרכן מחויב בפועל במחירן של 15 יחידות מניה. מחיר זה עולה על המחיר לדקת שיחה, לפי חישוב על פי הנקוב בפרסום. הנה כי כן, "עיגול" השארית "כלפי מעלה" הוא אשר מביא לחיוב יתר של הצרכן. הפרשים אלה היכולים להראות טריוויאלים לצרכן הבודד, מסתכמים בתוספת סכומי עתק הנגבים על ידי בזק מכל הצרכנים.

אמנם בחשבונות הטלפון הנשלחים למנויי בזק ובמדריך הטלפון של בזק נזכר המונח "יחידות מניה", אולם אין באזכור זה כדי להסביר את אופן החיוב על בסיס יחידות מניה ואין בו כדי להבהיר כי בעת החיוב "מעוגל" מספר יחידות המניה "כלפי מעלה". ממילא קשה ללמוד ממנו על ההשלכה של אותו "עיגול" ועל המחיר בו מחויב הצרכן בפועל. לפיכך, אין באזכור זה כדי לרפא את המצג המטעה שבפרסום.

לא למותר לציין, כי אין אני נדרשת לשאלה אם באמצה שיטת חישוב על בסיס של יחידות מניה, תוך "עיגול" כלפי מעלה, סוטה בזק מן הקבוע בתקנות ופועלת תוך חריגה מסמכותה על פי דין. טענה זו לא בא זכרה במסגרת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית והיא לא נדונה בפני בית משפט קמא. היא נזכרת בטיעון בכתב שהוגש לנו, אולם מפי בא כוחו של ברזני שמענו במהלך הדיון בעל פה, כי אין בכוונתו לעורר שאלה זו בדיון זה. העילה היחידה העומדת לדיון היא - איפוא - עילת ההטעיה.

6.בזק תמכה יתדותיה בפסק דינו של בית משפט זה ברע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל תקדין-עליון 98(2), 1627. אלא שאין הנדון דומה לראיה. שם דובר בחיוב בגין שיחות מקומיות. לא היו פרסומים לפיהם יחושב החיוב לפי משך השיחה המדויק והיה עיגון מפורש בתקנות ל"עיגול" שארית יחידת המניה "כלפי מעלה". שם ביקש התובע לייחס לבזק הטעיה במחדל בשל אי פרסום נאות, בכך שלא הביאה לידיעת ציבור הלקוחות את העובדה כי שיטת החיוב עבור שיחות טלפון מקומיות נעשית באמצעות יחידות מניה ותוך "עיגול כלפי מעלה" ובכך הניחה להם לחשוב כי התשלום מחושב על פי משך השיחה המדויק. בית המשפט דחה את טענת ההטעיה בקבעו כי בפרסומי בזק - באותה עת - צוין במפורש, כי החישוב נעשה על סמך יחידות מניה, לא הוצג כי החישוב נעשה על פי משך השיחה המדויק ולא פורט המחיר על בסיס דקת שיחה. כמו כן ציין בית המשפט, כי שיטת חישוב עלות השיחות באמצעות יחידות מניה תוך "עיגול" כלפי מעלה, נקבעה במפורש ובאופן מפורט בתקנות שעניינם שירותים בארץ ובכללם שיחות מקומיות (לוח א' לתוספת הראשונה לתקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק- שירותים בארץ) התשנ"ו1996- (להלן: תקנות הבזק)). בית המשפט קבע, כי "בכל אלה יצאה בזק ידי חובת יידוע הצרכנים בדבר שיטת החישוב". לא כך הם פני הדברים בענייננו.

כאן מדובר בשיחות בינלאומיות בחיוג ישיר. כאן טוען התובע להטעיה במעשה באמצעות פרסום העולה כדי מצג שווא. התובע מצביע על

אי התאמה בולטת בין פרסומי בזק, המבטיחים חיוב על פי מִשכה המדויק של השיחה "אפילו אם שוחחת חצי דקה בלבד" והמפרטים את מחירי השיחות על בסיס דקת שיחה, לבין שיטת החיוב, הנוהגת בפועל, המבוססת על יחידות מניה ו"עיגול" כלפי מעלה. פרסומים אלו, שכמותם לא היו ברע"א 6567/97 הנ"ל, עלולים לטעת בלב המתקשר את המחשבה, כי יחויב רק בגין משך הזמן המדויק של שיחתו, בעוד שבפועל מחויב הוא בתשלום גבוה יותר על פי יחידות מניה, ב"עיגול" שארית הזמן לכדי יחידת מניה נוספת.

זאת ועוד, בכל הקשור לחיוב בגין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר נפקד מקומה של הוראה, לפיה "תעוגל" שארית יחידת המניה כלפי מעלה, בניגוד למצב הנוהג ביחס לתשלום בגין שיחות מקומיות . אמנם, בלוח ו' לתוספת השלישית לתקנות הבזק, שעניינה תשלומים בעד שירותי טלפון לחוץ לארץ, מפורט התשלום לדקת שיחה ומצוין מספר יחידות המניה שנכלל בכל דקת שיחה, בהתאם לארץ היעד אליה בוצעה השיחה. דא עקא, שמספר יחידות המניה הנכלל בדקת שיחה כפי שמצוין בלוח ו', נקוב כמספר שלם ושבר עשרוני בצידו. אין בתוספת דבר וחצי דבר המרמז על כך שבעת החישוב, "מעוגל" אותו שבר עשרוני כלפי מעלה לכדי יחידת מניה שלמה. עינינו הרואות, כי בניגוד למצב הנוהג ביחס לחיוב בגין שיחות מקומיות, הרי ששיטת החיוב הנוהגת על ידי בזק עבור שיחות בחיוג בינלאומי ישיר, אינה מוצאת עיגון בתקנות הבזק, אינה מפורטת בהן ואין הפרסומים עולים בקנה אחד עם השיטה הנוהגת. לפיכך, כאשר בשיחות בחיוג בינלאומי עסקינן, אין די באמור בתקנות הבזק, כדי להביא לידיעת הצרכנים את אופן החישוב הנעשה בפועל בשלמותו, ואין די בכך כדי להסיר את החשש מפני הטעיתם על ידי פרסומים שונים המציגים לכאורה מצג מטעה.

העולה מן האמור הוא, כי בפרסומיה של בזק היה, לכאורה, "דבר העלול להטעות צרכן" באשר לאופן חישוב החיוב בגין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר ובאשר למחירן. אופן חישוב החיוב ובעקבות כך המחיר, הינם "עניין מהותי בעסקה" (ראו ס' 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן).

הטעיה והסתמכות

7.הסוגיה המרכזית בענייננו היא סוגיית ההטעיה. סוגיה זו מעוררת שאלות שטרם הוכרעו בבית משפט זה ככל שהדבר נוגע לחוק הגנת הצרכן. שאלות אלה סבות סביב רכיביו והשלכותיו של איסור הפרסום המטעה. האם די במצג העלול להטעות אותו צרכן או שנדרשת הטעיה בפועל? ואם די במצג כזה, האם יזכה הצרכן בסעד גם אם לא ידע על המצג ומהו הקשר הסיבתי הדרוש בין המצג לבין הפגיעה בצרכן כדי לזכות את הצרכן בסעד? שאלות אלה אינן פשוטות. הקושי העיקרי טמון בכך, שעילות ההטעיה מצריכות - בדרך כלל - הסתמכות של המוטעה על המצג המטעה על מנת להקים עילת תביעה. כמו כן נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, כחלק מרכיבי העילה המעמידה זכות לסעד.

עילת ההטעיה שבחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- דורשת הטעיה בפועל של הטוען לה, ויחס של גרימה בין ההטעיה לטעותו של הטוען לה (ג' שלו, דיני חוזים, 225-226). המצג לבדו אינו מקים זכות לתובע, והזכות לפיצוי נשללת בהעדר הסתמכות על המצג. בדומה לכך, במסגרת עוולת הרשלנות, קמה עוולת מצג השווא הרשלני רק שעה שידע התובע על מצג השווא והסתמך עליו באופן סביר כך שנגרם לו נזק (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ ואח'

פ"ד ח(2) 1317, וראה גם א' פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ב-תשנ"ג, אריאל רוזן-צבי עורך) 301, 326). ברי, כי מצג השווא אינו מטיל כשלעצמו, אחריות נזיקית על יוצרו (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' דני לוי ואח' מח(3) עמ' 72, 73; ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (טרם פורסם)). כן נדרשת הסתמכות על ההיצג הכוזב כיסוד מיסודותיה של עוולת התרמית הקבועה בס' 56 לפקודת הנזיקין (ע"א 614/84 ספיר נ' אשד פ"ד מא(2) 225, 229). האם ועד כמה עלינו להקיש מתחומים אלה לענייננו?

8.נשוא דיוננו הוא חוק הגנת הצרכן המקים מכוחו עילות עצמאיות. עילות אלה תתפרשנה על-פי לשונן ובהתאם לתכלית המונחת ביסוד דבר החקיקה. ס' 2(א) שצוטט לעיל, קובע: "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה" (ההדגשה שלי - ט.ש.כ). מלשונו של ס' 2 לחוק עולה, כי איסור ההטעיה מתפרש על כל מעשה או מחדל " העלול להטעות צרכן " ביחס לכל עניין מהותי בעסקה. כלומר, לכאורה, לפי לשון הסעיף, תחולת האיסור איננה מוגבלת אך למקרים בהם פעל המצג את פועלו והוא חל גם אם הצרכן לא ידע עליו ולא הסתמך עליו. אף שמן הלשון עצמה, לא עולה דרישה להטעיה בפועל של הצרכן, אין להסתפק בפרשנות מילולית ויש להוסיף ולהתחקות אחר תכלית החוק על מנת לבור את הפרשנות הראויה.

תכליתו של חוק הגנת הצרכן

9.החוק בא להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. החוק בא להבטיח, כי העוסק לא ינצל את מעמדו הכלכלי העדיף, על מנת להתעשר שלא כדין על חשבונו של הצרכן. על מנת להגן על הצרכן, נקבעו בחוק "שורה של חובות ואיסורים על העוסקים - היצרנים, היבואנים, הסוחרים ונותני השירותים - שמטרתם הכוללת היא למנוע את הטעיית הצרכן, להביא לידיעתו מידע מלא ככל האפשר על טיב העסקה שהוא עומד לעשות, ולתת לו את הכלים לממש את זכויותיו..." (דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן, תש"ם1980-, ה"ח, תש"ם, 302). מכשיר התובענה הייצוגית נועד להבטיח אכיפה יעילה של הנורמות הקבועות בחוק ולהרתיע את העוסקים, בעלי היתרון הכלכלי, מכל ניסיון לנצל לרעה את תמימותו של הצרכן, את חולשתו בעימות שבין השניים ואת חוסר הכדאיות הטמונה בהגשת תביעה על ידו נגד העוסקים, בשל הנזקים הנגרמים כתוצאה ממעשיהם, היכולים להיות קטנים יחסית לכל צרכן ומקור להתעשרות שלא כדין לעוסק. על רקע תכליות אלה יש לפרש גם את איסור ההטעיה הקבוע בס' 2(א) לחוק. מכאן שלשיטתי, הניסוח בו נקט המחוקק איננו מקרי. קביעתו כי "איסור ההטעיה" חל על כל מעשה או מחדל העלול להטעות צרכן, נועדה לקבוע מבחן נורמטיבי-אובייקטיבי לבדיקת התנהגותו של העוסק ולהרים את הרף הנורמטיבי שעל העוסק לעבור כדי לעמוד בדרישות החוק, לשם הגנה על הצרכן. פרשנות, לפיה הזכות לפיצויים עומדת רק למי מבין הצרכנים אשר הוטעה בפועל, תיצור אבחנה מלאכותית בין ציבור הצרכנים שעשה שימוש במוצר או בשירות אשר המידע שניתן אודותם מטעה, אך לא נחשף למצג המטעה, לבין קבוצת הצרכנים שהמידע המטעה אכן הגיע לידיעתה. גישה לפיה נדרשת הטעיה בפועל תצמצם את היקף אחריותו של העוסק רק כלפי אותם צרכנים שיהא בידם להוכיח כי אכן הוטעו על ידי מצגי העוסק. גישה כזו תפחית את ההרתעה, שהיא אחת מתכליות החוק אם לא העיקרית שביניהן. היא תהפוך את ההטעיה לכדאית, מנקודת מבטו של העוסק, ותפגע ברמת אכיפת הוראות החוק. גישה כזו תפגע בהשגת תכלית חוק הגנת הצרכן, בכלל, ובתובענה הייצוגית במסגרתו, בפרט.

ניתן לתהות, אם לא די בסנקציות אלטרנטיביות, עונשיות ומנהליות, על מנת להרתיע את העוסקים והאם יש צורך - בנוסף לכך - להקנות לצרכן זכות לסעד גם כאשר לא הוטעה בפועל. כך סבור חברי הנשיא ברק, שלדעתו "ניתן יהא לאכוף את הוראות החוק באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (כגון מניעה). אשר לפיצויים יימצאו בוודאי צרכנים שעיינו בפרסום המטעה, ולרשותם תעמוד התובענה הייצוגית... אין לשכוח כי הוראות החוק בעניין התובענה הייצוגית מהוות איזון עדין בין האינטרסים של הצרכן, העוסק והציבור" (פסקה 8 לפסק דינו). אין בידי להסכים לדברים אלה. ראשית , נראה לי, כי הסתפקות בסנקציות אלטרנטיביות בלבד מחטיאה את מטרות החוק, שכן, סנקציות אלה אינן תמיד אפקטיביות. השימוש שנעשה במנגנונים אלו בעבר מלמד, שלא די בהן כדי להבטיח רמת אכיפה אופטימלית של דיני הגנת הצרכן ואין בהן כדי לשמש תחליף לאכיפה האזרחית על ידי הצרכן (מ' בר ניב (בורנובסקי) "האכיפה של חוק הגנת הצרכן על ידי המגזר העסקי" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 299, 306-304, וכן ראה מ' בר ניב (בורנובסקי) "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" עיוני משפט יט (תשנ"ד) 251, 253-252). שנית , לגישתי, גם הצרכנים שלא עיינו בפרסום המטעה זכאים לפיצוי ולפיכך אין מקום להגביל את השימוש במכשיר ההרתעה - הוא התובענה הייצוגית - רק בידי אותם צרכנים שעיינו בפרסום המטעה. שלישית , אכן חוק הגנת הצרכן משקף איזון בין האינטרסים של הצרכן, העוסק והציבור, אלא שלדעתי, איזון כזה מוצא את ביטויו בפרשנות המוצעת על ידי.

10.המונח "עלול להטעות" אינו ייחודי לחוק הגנת הצרכן, והוא מופיע בחוקים נוספים: ס' 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א1981- וס' 1 לחוק ניירות ערך תשכ"ח1968-.

איסור ההטעיה הקבוע בס' 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א1981- זהה בנוסחו לנוסחו של איסור ההטעיה במסגרת חוק הגנת הצרכן. התייחסות לשאלת ההסתמכות לפי חוק זה, מוצאים אנו בדברי הנשיא שמגר, בע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט פ"ד מז(3) 309, 326 מהם עולה, כי אין החוק מעמיד דרישה להטעיה בפועל. עם זאת מוצאים אנו בדבריו ספק ביחס לאפשרות להצביע על נזק כעילה לפיצוי, בהעדר הטעיה בפועל:

"הוראה זו נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים, ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15 הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר, ואוסר על כל מעשה או מחדל העלול להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על פי החוק). שלישית, הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת, כמתואר, שורה ארוכה של עניינים בהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה, מראש. רביעית, אוסרת הוראת סעיף 3 הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים...".

11.בס' 1 לחוק ניירות ערך מוגדר "פרט מטעה - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר...". במקום אחר כבר עמדתי על כך, כי לצורך הקמת יסוד איסור ההטעיה בחוק ניירות ערך, אין צורך בהטעיה בפועל ודי שבמצג השווא טמון פוטנציאל הטעיה.

" לעומת זאת, האיסור הקבוע בעבירה לפי סעיפים 53(א)(1) + 20 לחוק מוגבל למצג ספציפי, הוא המצג המגולם בתשקיף. מצג זה שונה מהמצג בעבירת המירמה בכך שהוא אינו חייב

לגרום להטעיה . בעבירה על-פי סעיפים 53(א)(1) + 20 אין צורך בהטעיה בפועל, די שבמצג טמון פוטנציאל הטעיה,

"לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" (סעיף 1 לחוק). לפיכך,

"המלים 'דבר העלול להטעות' שבהגדרת 'פרט מטעה' מרחיבות את יריעת החבות מאחר שהן מבססות אחריות גם אם אין הטעיה בפועל ודי שייקבע כי כלול פרט 'העלול להטעות' " (א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (כרטא ספרי משפט, ה' בר-מור עורכת, תשנ"ד) 485).." (ע"פ 5734/91 מדינת ישראל לאומי ושות' בנק להשקעות מט(2) 4 בעמ' 21; ההדגשות שלי - ט.ש.כ)

וראו גם התייחסותו של פלמן, להגדרת 'פרט מטעה' ולאיסור על הכללתו בתשקיף שלא בהקשר למשפט הפלילי (פלמן, לעיל , בעמ' 485-486).

12.ניסוח דומה לתיבה 'עלול להטעות' נקבע בחוקי הגנת הצרכן של מספר מדינות בארצות הברית, כגון: ניו-יורק, אילינוי ומיניסוטה, בהם יותרה דרישת ההסתמכות. ס' 349 ו- 350 ל General Business Law

של מדינת ניו-יורק שמים את הדגש על פעולת העוסק ודורש שמצגו של העוסק יהיה מטעה או שהמצג בפרסומת יהיה מצג שווא.

Section 349 (a): "Deceptive acts or practices in the conduct of any business, trade or commerce or in the furnishing of any service in the state are hereby declared unlawful."

Section 350: " False advertising in the conduct of any business, trade or commerce or in the furnishing of any service in this state is hereby declared unlawful."

הפירוש המילולי של הסעיפים הנ"ל אינו מחייב הטעיה בפועל לצורך יסוד איסור ההטעיה ובתי המשפט של ניו-יורק פסקו בהתאם ( Oswego Laborers' Local 214 Pension Fund v. Marine Midland Bank , 623 N.Y.S.2d 529 (Ct.App.1995); BNI New York Ltd . v. DeSanto

675 N.Y.S.2d 752 (City Ct.1998), at p. 755 ; Small v. Lorillard Tobacco Co. Inc, 679 N.Y.S.2d 593 (A.D. 1 Dept.1998, at p. 599 . ). החוק של מדינת מיניסוטה אף מפורש יותר, בקובעו כי הצהרה תחשב למטעה בין אם הצרכן הוטעה בפועל ובין אם לא, וכך גם פירש אותו בית המשפט (ראה למשל LeSage v. Norwest Bank Calhoun-Isles, 409 N.W.2d 536 (Minn. App. 1987) . כך גם בפסק הדין של בית המשפט במדינת אילינוי, אומר בית המשפט שבהסתמך על דיני הגנת הצרכן שם:

"...Plaintiff's reliance is not an element of statutory consumer fraud..." ( Connick v. Suzuki Motor Co. Ltd ., 675 N.E.2d. 584, at p. 593 (Ill 1996))

ובאופן דומה בעניין אחר:

"...actual reliance is not an element of a consumer fraud action..." ( Adler v. William Blair & Co . , 648 N.E. 2d. 226 at p. 234 (Ill App. 1 Dist. 1995))

ודוק: העובדה ששם לא נדרשה הסתמכות של הצרכן על הפרסום המטעה כתנאי לקבלת פיצויים אין פירושה כי לא נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק לשם כך. דרישה כזו של קשר סיבתי קיימת גם אצלנו ועל משמעותה של דרישה זו אעמוד להלן.

13.כסיכום ביניים אומר, כי לדעתי הצרכן התובע מכוח החוק אינו נדרש להראות כי הוטעה בפועל, לשם הקמת עילה לתביעת פיצויים בגין הפרת "איסור ההטעיה" הקבוע בס' 2(א) לחוק. די בכך שיראה, כי העוסק עשה מעשה "העלול להטעות צרכן".

בשלב זה, רואה אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם תהיה זו הגנה טובה לעוסק אם יוכיח שהצרכן ידע, או צריך היה לדעת את מצב הדברים לאשורו ובחר להתקשר בעסקה חרף זאת, אם כי אני נוטה לדעה כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב (השווה ס' 33(2) לחוק ניירות ערך השולל את האחריות בגין פרט מטעה כלפי מי שידע או היה עליו לדעת על קיומו של הפרט המטעה).

14.למעלה מן הדרוש אציין, כי גם לוּ סברתי שלשם העמדת עילת התביעה של הצרכן נדרשת הטעיה בפועל ונדרשת הסתמכות על המצג, הייתי קובעת, כי אין מקום לדרוש מן הצרכן הוכחה פוזיטיבית של הסתמכות כזו, במה דברים אמורים?

בהנחה שאכן נדרשת הטעייה בפועל, ודעתי כאמור היא, שאין הדבר כך, שאלה היא אם נדרש הצרכן להראות כי הסתמך באופן ישיר על הפרסום המטעה כדי שתקום זכותו לתבוע פיצויים בגין הפרת "איסור ההטעיה".

דרישת ההסתמכות על הקשיים הרבים שהיא מעוררת, העסיקה בתי משפט ומלומדים בארץ ובחוץ לארץ. בארה"ב, על מנת שתקום למשקיע עילת תביעה בגין מעשה הונאה, תרמית או מניפולציה בניירות ערך, נדרשת הסתמכות על מעשה המירמה (ראה: כלל 10b-5 שהותקן מכוח ה-

Securities Exchange Act of 1934 וכן Huddleston v. Herman & Maclean 640 F. 2d (5th Cir 1981) 534 ). דרישה זו מעוררת קשיים לא מעטים הן במישור האישי והן במישור הייצוגי. במישור האישי, היות ומשקיעים רבים בשוק ההון אינם מצוידים כלל בכלים המקצועיים לקריאה וניתוח של תשקיפים ודו"חות כספיים אחרים וממילא אינם קוראים אותם, הרי שדרישת ההסתמכות עלולה לצמצם את אפשרות התביעה בגין תרמית בניירות ערך רק לאותו ציבור מצומצם של משקיעים המצוי היטב בנבכי שוק ההון והמקפיד לקרוא ולנתח את מסמכי החברה בטרם קבלת החלטות ההשקעה. במישור הייצוגי מתעוררת הבעיה לאור העובדה כי ההסתמכות מעצם טבעה היא מרכיב אישי ומיוחד לכל אחד מחברי הקבוצה. הצבת דרישה לפיה על כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח את הסתמכותו על הפרט המטעה באופן נפרד, תהפוך את המכשיר של תובענה ייצוגית למסורבל ובלתי הולם להכרעה בהליך. הפועל היוצא מכך הוא, הפיכתו של האחראי לתרמית בניירות ערך, לחסין מפני תביעה מצד מרבית המשקיעים, בין במסגרת תביעה אישית ובין על דרך של תובענה ייצוגית, דווקא בתחום בו רבה חשיבותה של האפשרות להגיש תביעה בכלל, ותובענה ייצוגית, בפרט. תוצאה זו איננה רצויה ובתי המשפט בארה"ב ראו לתור אחר דרכים שונות להתמודד עמה ועם הקושי הרב שמעוררת דרישת ההסתמכות, הן במישור האישי והן במישור הקבוצתי. דרך אחת הייתה קביעת חזקת הסתמכות על תרמית במחדל. נקבע, כי כאשר עסקינן בתרמית במחדל, המתבטאת באי גילוי פרט מהותי לתובע, קמה חזקה לפיה הסתמך התובע על המחדל ואין מקום לדרוש ממנו להוכיח הסתמכות (ראה פסק הדין המנחה בעניין Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States 406 U.S 128 (1972) ). חזקה זו הורחבה על ידי חלק מבתי המשפט והופעלה גם על מקרים של תרמית במעשה (ראה Holmes v. Bateson , 583 F.2d 545 (1st Cir. 1978)

וכן

Newberg 4 § 22.53 (p.22-216) והאסמכתאות הנזכרות שם). דרך שניה להתמודדות עם הקושי הנעוץ בדרישה להוכחת הסתמכות היא תיאוריית התרמית על השוק ( The Fraud on the Market Theory ) שאומצה על ידי בית המשפט העליון בארה"ב בפרשת Basic v. Levinson , 485 U.S. 224, 247 (1988) . לפי תיאוריה זו, משקף מחירו של נייר הערך את כל המידע הציבורי הידוע אודותיו לשוק, בכל רגע נתון. המשקיע רשאי להניח שהמידע שעל בסיסו נקבע מחירו של נייר הערך, הוא מידע מלא, מהימן ומדויק. משקיע הרוכש את הנייר בהסתמך על מחירו ובהסתמך על כך שהמחיר נקבע בדרך הוגנת, שעה שאין הנייר משקף זאת כתוצאה ממעשה תרמית, מסתמך למעשה בפעולתו על מעשה התרמית. לשון אחר: ההסתמכות על מחירו של נייר הערך כמשקף נכונה את המידע האמיתי, באה במקומה של ההסתמכות הישירה על מעשה התרמית.

לו סברתי שנדרשת הטעיה בפועל של הצרכן והסתמכות על מצגו של העוסק - ואין אני סבורה כן - הרי שלאור יחסי הכוחות ביחסים שבין הצרכן לעוסק ועל מנת להרתיע את המגזר העסקי, הייתי רואה לאמץ חזקה, לפיה, מקום בו יצר עוסק מצג העלול להטעות צרכן ומצג זה פורסם בהיקף נרחב מתוך מטרה שיגיע אל ציבור הצרכנים, נראה את הצרכן אשר רכש את המצרך או השירות נשוא המצג, כמי שנחשף למצג ופעל על פיו ובהסתמך עליו (לדברים ברוח דומה ראה: Vasquez v. Superior Court of San Joacquin County 484 P.2d 964 ).

פגיעה, נזק וקשר סיבתי

15.בקביעה לפיה לא נדרשת הטעיה בפועל של הצרכן והסתמכות מצידו עליה אלא די בפרסום המצג המטעה, לא נסתיימה מלאכתנו. עלינו לדון ברכיבים נוספים הדרושים כדי להקים עילה ולאפשר הענקת סעד לנפגע. ס' 31(א) לחוק קובע, כי דין הוראת ס' 2(א) הנמצאת בפרק ב' לחוק, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. וזו לשונה של הוראת ס' 31(א) לחוק, כנוסחה במועד הרלוונטי לענייננו:

"31. (א) דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג' או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

ב1999- תוקן סעיף 31(א) ונוספו לו סעיפים (א1) ו (א2). ס' 2(א1) קובע כי "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור, נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה".

קביעת החוק לפיה דין מעשה או מחדל על פי החוק כמוהו כדין עוולה, מגלמת בתוכה דרישה לקשר סיבתי בין מעשה העוולה לבין הפגיעה שנגרמה כתוצאה ממנו. יכול ואחד ממרכיבי עוולה יהיה "פגיעה" שהיא "נגיעה שלא כדין בזכות משפטית" (ס' 2 להגדרות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) ויכול שהיא תגרום לנזק, המוגדר אף הוא באותו סעיף. בשני המקרים זכאי הנפגע או הניזוק לסעד שלא בהכרח יהיה זהה. בס' 2(א)(1) ובס' 31(א) לחוק הגנת הצרכן, משתמש המחוקק בביטוי פגיעה ואילו בס' 35א נקבע, כי "מקום שעילת התובענה היא נזק די בכך שהתובע יראה שנגרם נזק לצרכן". אף שדי ב"פגיעה" בצרכן לצורך הקמת עילת תביעה (אם יתר רכיביה מתקיימים) ולא בהכרח נדרש "נזק", נטען בענייננו להיגרמות נזק כספי על ידי גביית תשלום יתר מהצרכן, לעומת התשלום שהיה מגיע אילו נעשה החישוב על פי הפרסומים. די בהוכחה לכאורית זו, כדי למלא אחר דרישות החוק לעניין פגיעה או נזק.

פגיעה, נזק

16.משפרסמה בזק כי החיוב בגין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר ייעשה על פי משך זמן השיחה המדויק ועל בסיס דקת שיחה, קמה חובתה לגבות את הסכומים בהתאם לאופן החישוב שהוצג בפרסום וקמה זכותו של הצרכן לשלם עבור השירות בהתאם לאמור בפרסום. בפועל, כאמור, גבתה בזק סכומים העולים על אלו שהיו משתלמים לוּ נערך החישוב כמוצג בפרסום. נזקו של הצרכן המשתמש בשירות החיוג הבינלאומי מתבטא בהפרש שבין הסכום שנגבה בפועל לבין מחיר השירות כפי שהוצג. ניתן לכנות נזק זה כנזק של "הפרש גביה". מכאן לשאלת קיומו של קשר סיבתי בין המצג לבין הנזק.

קשר סיבתי

17.הקשר הסיבתי הוא היחס של סיבה ומסובב בין שני מאורעות. מקובלת עלינו ההבחנה המסורתית בין סיבתיות עובדתית לסיבתיות משפטית. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי, מוצאים אנו בפסיקה מספר מבחני סיבתיות: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' ל"ז(1) 113, 146; ע"א 576/81 בן שמעון

נ' ברדה , פ"ד ל"ח(3) 1, 7; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון פ"ד מ(5) 727, 749). נבחן אפוא אם התקיימו בענייננו התנאים לקיומו של קשר סיבתי בהתאם למבחנים האמורים.

האם יכול הצרכן לעמוד בדרישת הקשר הסיבתי במקום בו לא הוטעה בפועל ולא ידע אודות המצג המטעה? תשובתי על כך היא בחיוב. לגישתי, יש ליתן את הדעת לכך שמעשה או במחדל בניגוד לאיסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן איננו בגדר עוולה "מן המנין" אלא שדינו " כ דין עוולה". לפיכך, אין אנו מוגבלים לדיני הנזיקין "המסורתיים" - עליהם מבוססת גישתו של חברי הנשיא - ועלינו לתת משקל גם לתכליתו של חוק הגנת הצרכן ולתכליתה של התובענה הייצוגית מכוחו, בבואנו ליצוק תוכן אל דרישת הקשר הסיבתי. כפועל יוצא מדברים אלה, לשיטתי, יש לראות במצג שיוצר עוסק, הבטחה לציבור הצרכנים, הקושרת אותו ומחייבת אותו לפעול על פי המצג. הבטחה זו מקימה זכות לצרכן ומטילה חובה על יוצר המצג כלפי ציבור הצרכנים. משלא עמד העוסק בהתחייבות שנטל על עצמו באמצעות המצג וגבה מחיר גבוה מהמובטח במצג, הפר הוא את חובתו וכתוצאה מההפרה נגרם לצרכן נזק. מכאן, שגם אם לא נחשף הצרכן לפרסום המטעה ולא שינה את דפוסי הצריכה של המוצר או השירות - בענייננו: כמות או משך השיחות - עדיין יצא ניזוק, מאחר שהמחיר עבור המוצר או השירות שבו חויב גבוה מהמחיר בו הוא זכאי לרכוש את המוצר או השירות. מכאן, שבהיבט העובדתי טומנת בחובה יצירת המצג המטעה, שני גורמים: יצירת מצג בעל תוכן כלשהו ופעולה הסותרת את תוכן המצג והופכת אותו למצג שווא מטעה. על ידי גביית העוסק סכומים שונים מאלה שהתחייבו מהמצג, נגרם לצרכן נזק של תשלום יתר. בהיבט המשפטי, כאשר עוסק יוצר מצג שווא, הוא צופה שגבייתו המנוגדת למצג, תיצור נזק מסוג "הפרשי גביה". נזק מסוג זה קשור בקשר סיבתי למצג, הן על פי מבחן הציפיות, הן משום שהוא מצוי בתחום הסיכון של פעולת העוסק והן על פי מבחן השכל הישר, על פיו נבחן מכלול פעולותיו של המעוול ותרומתם לתוצאה המזיקה.

בענייננו, פרסמה בזק כי החיוב בגין שיחות בינלאומיות נעשה על פי משך הזמן המדויק של השיחה. משכך קמה לצרכנים הזכות שיחויבו על פי משך הזמן המדויק של שיחותיהם. בפועל פעלה בזק, לכאורה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם המצג שיצרה וחייבה את הצרכנים בסכום גבוה יותר שחושב על פי יחידות מניה. ברזני הראה, לכאורה, כי הוא עשה שימוש בשירות השיחות הבינלאומיות וכי חויב בסכומים שחושבו על בסיס של יחידות מניה ולא על בסיס המשך המדויק של שיחותיו. נזקו - הוא נזק "הפרש הגביה" - קשור, לכאורה, סיבתית עובדתית ומשפטית למצג שיצרה בזק ולפעולתה בניגוד לו. לפיכך, נראה כי עמד בנטל להראות שקמה לו לכאורה עילה תביעה אישית כנגד בזק, הראויה להידון במסגרת תביעה ייצוגית.

18.כאמור לעיל, גם במשפט האמריקאי, מקום בו יותרה דרישת ההסתמכות, נותרה על כנה הדרישה כי יתקיים קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק לו טוען הצרכן. גם שם, ניתן למצוא תימוכין לגישה גמישה יותר לעניין הקשר הסיבתי הנדרש במקרים כגון דא. כך למשל, בפרשת Connick v. Suzuki Motor Co., Ltd., 675 N.E.2d 584, at p. 593 (Ill.1996) , דובר בבקשה של רוכשי מכוניות מתוצרת סוזוקי לאישור תובענה ייצוגית כנגד החברה, בין היתר, בגין פרסום במגזין אודות מאפייני הבטיחות של המכוניות שהתבסס על מידע שגוי לכאורה שמסרה החברה למגזין. בית המשפט העליון של מדינת אילינוי קבע, כי התובעים אינם צריכים להוכיח הסתמכות כתנאי לקיומה של עילת תביעה ודי בכך שיצביעו על קיומו של קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם להם. ביישמו קביעות אלה, מצא בית המשפט כי די בכך שהתובעים רכשו את המכוניות לאחר שפורסם הפרסום המטעה ובכך שלא הוכח קיומו של גורם זר מתערב שיקטע את הקשר הסיבתי כדי לעמוד בנטל להוכיח קיומו של הקשר הסיבתי הנדרש לשם אישורה של התובענה כייצוגית.

“...plaintiffs have alleged proximate cause , as required. They allege that their purchases occurred after the allegedly fraudulent statements, and the complaint contains no facts showing an intervening cause that would break the chain of proximate causation” (p. 595).

דומה כי מפסק דין זה עולה גישה לפיה הצרכן המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית בעילה של פרסום מטעה אינו נדרש להוכיח כי נחשף למצג, ידע את תוכנו ופעל על פיו ודי בכך שעשה שימוש בשירות או רכש את המוצר אחרי שפורסם הפרסום המטעה ובלבד שלא הובאו בפני בית המשפט עובדות שיש בהם כדי לשלול את קיומו של הקשר הסיבתי. גישה דומה ניתן למצוא גם בפסיקת בתי המשפט הפדראליים בתביעות על פי חוקי הגנת הצרכן, לפיה:

”... a presumption of actual reliance arises once the Commission [Federal Trade Commission] has proved the defendant has made material representations, that they were widely disseminated, and that consumers purchased the defendant’s product” (G.L. Wilson and J.A. Gilmer “Minnesota’s Tobacco Case: Recovering Damages Without Individual proof Of reliance Under Minnesota’s Consumer Protection Statutes” 25 Wm. Mitchell.L.Rev 567, 602 והאסמכתאות המופיעות שם).

לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי העובדה שברזני לא טען שנחשף למצגיה של בזק אינה צריכה לעמוד לו לרועץ בבקשתו לאישור התובענה כייצוגית.

19.טענותיה האחרות של בזק, לפיהן אין ברזני בגדר "צרכן" כמשמעותו בחוק ואין הוא עומד בתנאים מקדמיים שונים שנקבעו בסעיף 35ב לחוק לשם אישורה של התובענה כייצוגית, נדונו על ידי בית משפט קמא ואינני מוצאת מקום להתערב במסקנותיו.

אשר על כן דין הערעור שכנגד של בזק להידחות.

הערעור

20.הערעור שהוגש על-ידי ברזני נסב על דחיית הבקשה להכיר בתביעה כתובענה ייצוגית למתן סעד כספי. טוענת בזק כי זוהי "החלטה אחרת", שאין עליה ערעור בזכות וניתן לערער עליה רק לאחר קבלת רשות ומשלא נתבקשה ולא ניתנה כזו, דין הערעור להידחות על הסף. אין בידי לקבל טענה זו. ערעורו של ברזני נסב על חלקה של ההחלטה הדוחה את אישור התובענה הייצוגית ככל שזו נוגעת למתן סעד כספי. הלכה פסוקה היא, כי החלטת בית המשפט למחוק מכתב התביעה חלק הנוגע לאחד הסעדים מהווה פסק דין חלקי (ראה ע"א 674/79 מרסל נ' פסג' העצמאות ברמת גן בע"מ ואח' פ"ד לה(3) 789, 794; וכן י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה, ש' לוין עורך) 771). ההחלטה נשוא הערעורים שלפנינו סיימה את הדיון בשאלת הסעד הכספי ועל כן יש לראות בה פסק דין חלקי עליו ניתן לערער בזכות. משכך אפנה לדון בטענות הצדדים לגופן.

תמצית טענות הצדדים

21.לטענת ברזני, הגבלת התובענה לסעד הצהרתי בלבד תרוקן את התובענה מתוכן ותסכל את השגת תכליותיה של התובענה הייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן. עוד טוען הוא, כי חרף העובדה ששיעור הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה אינו זהה, בשל התדירות השונה של השימוש בשירותי החיוג הבינלאומי הישיר שעשה כל אחד מחברי הקבוצה, מדובר בנזק משותף לכל חברי הקבוצה אשר נגרם בגין אותו מצג שווא ואין כל קושי לחשבו באמצעות הנתונים המצויים בידי בזק.

לעומתו טוענת בזק, כי התובענה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית למתן סעד כספי וכי תובענה כזו אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. לטענתה שוללת ממנה תובענה ייצוגית את האפשרות לטעון ולהוכיח לגבי כל תובע בנפרד , כי לא נחשף כלל לפרסום המטעה, או לחילופין, כי אין קשר סיבתי בין הפרסום לבין השימוש שעשה בשירות החיוג הבינלאומי הישיר. כן טוענת היא, כי לברזני, כמו גם ליתר חברי הקבוצה, לא נגרם כל נזק, שכן מחירה של יחידת מניה נקבע על פי תחשיב הלוקח בחשבון- בין היתר- את "עיגול" השארית כלפי מעלה, שאלמלא כן, היה מחירה של יחידת מניה גבוה יותר.

דיון

22.בית המשפט המחוזי השתית את החלטתו להגביל את התובענה הייצוגית לסעד הצהרתי על שני אדנים. האחד, כי די בסעד הצהרתי כדי להגשים את תכליתה של התובענה הייצוגית הצרכנית בענייננו. "קביעה עקרונית הצהרתית תהווה תיקון מעוות לעתיד וייתכן שיהיה בה לגבי פרט זה או אחר משום בסיס לתביעת החזר..." (עמ' 7 להחלטה). השני, כי תובענה ייצוגית כספית לא תגשים את תכלית הפיצוי במסגרת התובענה הייצוגית, שכן קביעה שרירותית של שיעור הנזק עלולה להוביל לפיצוי יתר של חלק מחברי הקבוצה ולפיצוי חסר של אחרים. עמדה זו אינה מקובלת עלי ומדוע?

23.חוק הגנת הצרכן קובע שורה של איסורים שתכליתם למנוע את הטעייתו, ניצול מצוקתו או פיתויו של הצרכן על ידי העוסק, לרכוש נכס או לקבל שירות שאינו ראוי, או שתכונותיו נופלות מאלו שנצטיירו בעיניו נוכח הפרסום שניתן למוצר או לשירות. כן מטיל החוק חובות גילוי שנועדו להבטיח כי בטרם יחליט הצרכן להתקשר בעסקה, יובא לידיעתו מידע מלא, ככל האפשר, על טיב הנכס או השירות שהוא עומד לרכוש (ראה דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן תש"ם1980-, ה"ח, תש"ם, 302; וכן רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ואח' פ"ד מה(4) 405, 421). עם זאת, היות והנזק הטיפוסי שנגרם כתוצאה מהפרת זכויותיו של הצרכן נמוך יחסית, אין הוא מצדיק, בדרך כלל, את הטרחה הכרוכה בפניה לערכאות ובניהול תביעה לשם פיצוי על הנזק. בשל כך נוצרת תופעה של "תת-אכיפה" של הנורמות הקבועות בחוק הגנת הצרכן. במצב דברים זה, הצרכן אינו זוכה לפיצוי על הנזק שנגרם לו והעוסקים, בעלי העוצמה הכלכלית, יוצאים נשכרים, חרף העובדה שהפרו את הוראות החוק (ראה מ' בר ניב (בורנובסקי) "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" עיוני משפט יט (תשנ"ד) 251, 253-252). התובענה הייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן נועדה להתמודד עם תופעה זו ולהבטיח את אכיפת הנורמות הקבועות בחוק. התובענה הצרכנית הייצוגית נועדה לשרת את האינטרס של כלל הצרכנים ולהיות להם לפה ולשוֹט כנגד גוף כלכלי חזק, המנצל את חוסר הכדאיות שבהגשת תביעה נגדו בגין נזקים קטנים יחסית שנגרמו בשל הטעיה. על חשיבותה של התובענה הייצוגית במסגרת דיני הגנת הצרכן, הן בהגנה על אינטרס הצרכן שנפגע והן בהגברת אכיפת הוראות החוק, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 3), התשנ"ד1994-:

"תובענה ייצוגית, החוסכת הגשת מספר רב של תביעות על ידי צרכנים בודדים, היא הדרך היעילה ולעתים אף היחידה, שבה יכולים צרכנים להתמודד עם גופים כלכליים חזקים, שלגביהם תביעה נפרדת של צרכן בודד, או של כמה צרכנים ביחד, היא חסרת משמעות" (ה"ח, התשנ"ד, 396).

24.במקרה שלפנינו, היה, לכאורה, בפרסומי בזק ובמצגיה, כדי להטעות את ציבור הצרכנים באשר לאופן חישוב החיוב בגין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר. סביר להניח שתכליתם של הפרסומים היתה להגביר את השימוש שעושים הצרכנים בשירותי החיוג הבינלאומי הישיר. לא ניתן להוציא מכלל אפשרות כי הפרסומים אכן עודדו את הצרכנים להתקשר לעתים מזומנות יותר בשיחות בינלאומיות, או לנהל שיחות ארוכות יותר. בעת הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית היתה בזק בעלת מונופול על מתן שירותי הטלפון בחיוג בינלאומי ולכאורה נראה כי הסכומים אותם גבתה מן הצרכנים עולים על הסכומים אותם היו משלמים לוּ חושב התשלום - כעולה מפרסומי בזק - לפי משך הזמן המדויק של השיחות. עם זאת ברור, כי הנזק שנגרם למרבית הצרכנים קטן יחסית. במצב דברים זה, נראה כי גם אם יזכה ברזני בתובענה ויינתן לו סעד הצהרתי שיקבע כי בזק אכן הטעתה את ציבור לקוחותיה, לא יטרחו מרבית הצרכנים לתבוע את נזקם האישי במסגרת תביעה נפרדת. כך תיוותר ההצהרה מיותמת וחסרת כל תוכן או ביטוי מעשי. כך תסוכל תכליתה של התובענה הצרכנית הייצוגית ומעוות לא יתקוֹן. הצרכנים אשר להם נגרם העוול לא יזכו בכל פיצוי, ואילו בזק תצא נשכרת מ"חטאה" באשר לא תחויב להחזיר דבר בגין פרסומים שבעטיים גבתה סכומים העולים על אלה שהיו אמורים להשתלם על פי מצגיה.

25.בית משפט קמא סבר, כי בתובענה ייצוגית למתן סעד כספי בענייננו, יחושב הפיצוי בדרך של קביעה אחידה של דמי הנזק לכל אחד מחברי הקבוצה ובכך לא יהיה כדי להגשים את התכליות שבבסיס הפיצוי במסגרת התובענה הייצוגית הצרכנית. לכך ניתן להשיב בשניים. האחד , אף שבענייננו שונה שיעור הנזק האישי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה בשל היקף השימוש השונה שעשה כל אחד בשירות החיוג הבינלאומי הישיר, ניתן נזק אישי זה לחישוב פשוט על בסיס הנתונים המצויים באמתחתה של בזק. לפיכך, אין לאמר כי אישור התובענה כתובענה ייצוגית כספית, מחייב בהכרח חישוב אחיד של הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה. השני , אף אם ייקבע הפיצוי באופן אחיד ועל בסיס נזקו הממוצע של כל צרכן, לית מאן דפליג שלפיצוי כזה יש ערך מרתיע מפני הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, הטעיית הציבור ועשיית עושר על חשבונו. יש בו כדי לבלום את השימוש לרעה בכח על ידי הגוף הכלכלי החזק ולסייע להגשמת תכליתה העיקרית של התובענה הייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן, שהיא הגברת אכיפת הנורמות הראויות ביחסים צרכניים. על תפקידה המרכזי של התובענה הייצוגית כמנגנון להפרטת האכיפה והפיקוח על הגופים הכלכליים הגדולים עמד פרופ' גולדשטיין, באומרו:

"The main purpose of class actions... is to use private litigation not primarily for compensatory purposes, bur rather as a procedural device to assure adherence to substantive legal norms. That is, the primary purpose ...is to compel compliance with legal norms...We are dealing here with "privatization", i.e., the employment of individual initiative in the service of law enforcement through the provision of sufficient incentives to the individual or private organizations involved" (S. Goldstein "Class Actions In Israel"13 Int. Cong. Comp. Law 45, 65 (1990)).

בהקשר זה מעניין להזכיר את הפתרון היצירתי שאומץ על ידי בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה בפרשת Daar v. Yellow Cab Co. 433 P.2d 732 (Calif. 1967) . באותו מקרה דובר בחברת מוניות שפעלה בעיר סאן פראנציסקו ונהגה לגבות מן הנוסעים דמי נסיעה מופרזים שלא כחוק. בית המשפט אישר הגשת תובענה ייצוגית. באשר לנזק קבע בית המשפט, כי היה ותמָצֵא החברה אחראית, יקבע בית המשפט את שיעור הנזק הכולל וחברי הקבוצה יוזמנו להגיש את תביעותיהם האישיות. היות והיה ברור מראש, כי סכום הפיצויים הכולל שיתבעו חברי הקבוצה במסגרת התביעות האישיות יהווה אך חלק קטן משיעור הנזק הכולל, קבע בית המשפט, כי יתרת קרן הפיצויים תשמש להפחתת דמי הנסיעה שגובה חברת המוניות. באופן זה, חויבה חברת המוניות "להשיב" את כל דמי הנסיעה המופרזים שגבתה. למעשה, רק חלק קטן מן הנפגעים יזכה לפיצוי, בעוד שמיתרת הסכום בו תחויב החברה יהנו הנוסעים העתידיים, על ידי הוזלת דמי הנסיעה. פתרון זה, חרף הקשיים שהוא מעלה, נועד להגשים את התכלית ההרתעתית שבבסיס התובענה הייצוגית ויש בו כדי להביא להגברת אכיפתן של הנורמות הראויות.

26.אין בידי לקבל את טענת בזק, לפיה בשל טבעה האישי של טענת ההטעיה, התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת (סעיף 35ב(2) לחוק). תכליתו המרכזית של החוק היא למנוע את הטעיית הצרכן (ראה ה"ח, התש"ם, 302). גישה זו, לפיה התובענה הייצוגית הכספית איננה המכשיר ההולם להכרעה בהליך, כל אימת שעסקינן בעילת ההטעיה או בכל עילה אחרת הכוללת יסודות שהם מטבעם אישיים, תסתום את הגולל על האפשרות להגיש תובענה ייצוגית למתן סעד כספי ברבות מן העילות הקבועות בחוק הגנת הצרכן (איסור ההטעיה לפי ס' 2 לחוק; איסור ניצול מצוקת הצרכן לפי ס' 3 לחוק; הפרת חובות הגילוי הקבועות בס' 4 לחוק; אחריות להטעיה באריזה לפי ס' 6 לחוק; אחריות להטעיה בפרסומת לפי ס' 7 לחוק וכיו"ב). גישה זו תיטול מידיו של הצרכן את המכשיר האפקטיבי ולעתים קרובות גם היחיד, באמצעותו יכול הוא להתמודד עם גופים כלכליים חזקים שפעלו להטעייתו. גישה זו תותיר על כנה את בעיית "תת-האכיפה" המובנית ביחסים הצרכניים. היא תקנה לעוסק, האחראי להטעיית ציבור הצרכנים, "חסינות" מפני תובענה ייצוגית ותוביל למצב בו עוסק הישר בעיניו יעשה. במצב דברים זה תסוכל תכליתו של חוק הגנת הצרכן ושל התובענה הייצוגית מכוחו (וראה ת"א (י-ם) 1279/96 המ' 4005/96 גבעון ואח' נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואח' (טרם פורסם)).

27.זאת ועוד, עצם קיומו של מרכיב אישי בעילת ההטעיה שמחייב - לכאורה - בחינה נפרדת של נסיבות התקשרותו של כל אחד מחברי הקבוצה, אינו מחייב את המסקנה כי התובענה הייצוגית הכספית איננה הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. ההסדר המאפשר לנקוט בהליך של תובענה ייצוגית מכח חוק הגנת הצרכן, מכיר בכך ששאלות מסוימות מחייבות בחינה נפרדת ואישית ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. לפי ההסדר תעשה בחינה זו בהליך נפרד שיערך לאחר סיום שלב ההתדיינות המשותפת לכל חברי הקבוצה. כך, תקנה 9 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), התשנ"ה1995- קובעת את המנגנון באמצעותו יוכל כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח את זכותו לסעד המבוקש היה ויפסוק בית המשפט כי הוּכחה עילת התביעה:

"9.(א) החליט בית המשפט כי הוכחה עילת התביעה, רשאי הוא להורות שכל חבר הקבוצה יוכיח את זכותו לסעד המבוקש באמצעות תצהיר, שבו יפרט את הנזק שנגרם לו".

נראה כי במקרה המתאים יוכל בית המשפט להשתמש בהליך זה על מנת להורות לחברי הקבוצה להוכיח את אותם רכיבים בעילת התביעה שלהם אופי אישי ובכך תהפוך התובענה הייצוגית לדרך היעילה וההוגנת להכרעה בסכסוך: יעילה משום החסכון בצורך בהתדיינויות אישיות חוזרות ונשנות בכל יסודות העילה ומשום האפשרות לאמץ דרכי הוכחה חלופיות בשלב זה של הדיון על מנת שלא להכביד על חברי הקבוצה; והוגנת משום שהיא מבטיחה שזכויות הנתבע לא תקופחנה (ראה ג' לוטן וא' רז תובענות ייצוגיות (כרך א', תשנ"ו) 173).

28.יתרה מזאת, בענייננו, מצגיה של בזק קיבלו ביטוי בפרסום כללי, בעל אופי אחיד, שהופנה אל כלל ציבור המנויים, כשעל פני הדברים, אין להניח שקיים שוני מהותי ביחס לאופן שבו פעל הפרסום על צרכן זה או אחר. במצב דברים זה, גם אם שיעור הנזק שונה מצרכן לצרכן, אין מקום לדחות את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית למתן סעד כספי. גישה דומה עולה גם מדבריו של פרופ' ס' גולדשטיין:

"... אין זאת אומרת שכל השאלות חייבות להיות משותפות, ואפילו לא שכל השאלות החשובות צריכות להיות משותפות. כך לדוגמה, במקרה של מרמה, שבו רומו הרבה לקוחות על ידי אותו ספק באותה צורה במשך תקופה מוגבלת, ניתן להגיש תביעת ייצוג קבוצתית אף על פי שאחרי שהוּכחה אחריותו של הספק יתעורר הצורך להכריע בנפרד ולחוד בדבר הנזק שנגרם לכל אחד מן המרומים. הכלל החשוב הוא, שהגשת תביעת ייצוג קבוצתית אינה פסולה רק בשל הצורך להכריע בשאלות לא משותפות לגבי הנזק שנגרם. מאידך גיסא, ייתכן שמקרה מרמה לא יתאים לתביעת ייצוג קבוצתית, אף על פי שיש בו דבר משותף כלשהו, אם התיאורים שמסר הספק ללקוחותיו שונים זה מזה באופן משמעותי, או אם הלקוחות השונים סמכו על דברי הספק בצורות שהן שונות באופן משמעותי זו מזו " (ההדגשות שלי - ט.ש.כ) (ס' גולדשטיין "תביעת ייצוג קבוצתית - מה ועל שום מה ?" משפטים

ט (תשל"ט) 416, 421).

כאמור, במקרה שלפנינו, לא מדובר בסדרה של עסקאות שונות שערכה בזק עם הלקוחות השונים, כשלכל עסקה קדמו מצגים שונים ושלכן יש יסוד סביר להניח כי מערכת העובדות והנסיבות האופפת עסקה אחת אינה דומה לזו הכרוכה ברעותה (השווה ת"א (ת"א) 375/94 מלק ואח' נ' B-G Assistance Ltd (טרם פורסם)). לפיכך, התובענה הייצוגית הכספית היא הדרך היעילה, ההוגנת והראויה להכרעה בנסיבות העניין.

29.טענת בזק, לפיה לא נגרם לצרכן כל נזק משום שמחירה של יחידת מניה מגלם בתוכו את "עיגול" שארית הזמן הנופלת מיחידה, ליחידה נוספת שלמה, לאו טענה היא. השאלה שלפנינו איננה האם לצרכן נגרם נזק כתוצאה משיטת החיוב עצמה, אלא האם נגרם לו נזק כתוצאה מההטעיה הנטענת, היינו, בשל העובדה שבזק הבטיחה בפרסומיה לחייב את הצרכן לפי דרך חישוב אחת בעוד שבפועל היא נוהגת בדרך אחרת. ברור, כי הסכום שגובה בזק בפועל מן הצרכנים, עולה על הסכום אותו היתה גובה לוּ חושב התשלום בגין כל שיחה לפי משך הזמן המדויק של כל שיחה, כפי שהיא מציגה בפרסומיה. בשלב זה, די בכך כדי להצביע על קיומו של נזק ולהביא לאישורה של התובענה כייצוגית.

כאן המקום להעיר, כי האפשרות לפתוח בהליך של תובענה ייצוגית מכח חוק הגנת הצרכן קמה אך ורק בגין עילות שנוצרו לאחר ה- 22.10.94 (ס' 2 לחוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 3), התשנ"ד1994-). לפיכך, יש להגביל את אישור התובענה הייצוגית למתן סעד כספי אך ורק לעילות שנוצרו לאחר התאריך האמור.

לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל.

בקשת רשות הערעור - צירוף בזק בינלאומי

30.כחצי שנה לאחר החלטת בית המשפט קמא לאשר את התובענה הייצוגית כנגד בזק, הגיש ברזני בקשה לצרף את בזק בינלאומי לתובענה, בטענה שזו מהווה חליפתה של בזק לכל דבר ועניין ובכלל זאת לשימוש בפרסום המטעה ולשיטת החישוב באמצעות יחידות מניה. בית המשפט קיבל את הבקשה. על כך בקשת רשות הערעור שלפנינו, שניתנת בה רשות ערעור והיא תידון כערעור לפי הרשות שניתנה.

בבקשה לאישור התובענה הייצוגית טען ברזני, כי בפרסומיה של בזק יש כדי להטעות את ציבור הצרכנים באשר לאופן החיוב בגין שיחות בחיוג בינלאומי ישיר. העילה העומדת בבסיס התביעה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית, היא הטעיה אסורה לפי סעיפים 2 ו7- לחוק הגנת הצרכן. בית המשפט מצא, כי הפרסום אשר צורף לבקשה ("צוללת המבצעים - דקה לאיטליה 0.79 ש"ח בלבד") איננו פרסום מטעה, באשר החיוב בגין שיחות שנכנסו לגדר המבצע לא עלה על המחיר הנקוב בפרסום האמור. במצב דברים זה, משלא נמצא כל בסיס לקיום אי התאמה בין פרסומיה של בזק בינלאומי לבין שיטת החיוב הנקוטה בידה, לא ניתן לומר כי ברזני עמד בנטל המוטל עליו בשלב זה של הדיון, להראות כי קמה לו - לכאורה - עילת תביעה בגין הטעיה, כנגד בזק בינלאומי. בע"א 2967/96 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות ואח' פ"ד נא(2) 312, עמדתי על הנטל ומידת ההוכחה המוטלים על התובע בשלב אישור התובענה הייצוגית באומרי:

"...תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף...

נראה לי כי על המבחן למילוי התנאים שבסעיף 54 מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכל סעיפיו המשניים, ולגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א ולענייננו, שהראשונה בהן היא קיומה של עילה אישית..." ( שם

בעמ' 329-327)

דברים אלו נאמרו לעניין אישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח1968- ויפים הם גם בכל הנוגע לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן.

ודוק: לא די בכך שבזק בינלאומי מספקת שירותי חיוג בינלאומי ישיר שהיו בעבר נחלתה של בזק ובכך שבזק בינלאומי אימצה לעצמה את אותה שיטת חיוב על בסיס יחידות מניה ותוך "עיגול" כלפי מעלה, לפיה נוהגת בזק לחייב את לקוחותיה, כדי להקים כלפיה עילת תביעה. שאלת חוקיותה של שיטת החיוב על בסיס יחידות מניה, לפיה נוהגות בזק ובזק בינלאומי, לא הועלתה במסגרת הבקשה להגשת התובענה הייצוגית, לא נדונה בפני בית משפט קמא ואין היא עומדת לדיון בפנינו. השאלה היחידה הניצבת בפנינו היא שאלת ההטעיה בפרסום. משלא עמד ברזני בנטל להראות שקמה לו עילת תביעה בגין הטעיה כנגד בזק בינלאומי, לא היה מקום לאשר את צירופה של זו האחרונה לתובענה.

31.בפנינו חוזר ברזני על בקשתו, שהוגשה לבית המשפט המחוזי ב"הודעה על צירוף מסמך", לצרף מסמך נוסף - פרסום של בזק בינלאומי - באמצעותו מבקש הוא, ככל הנראה, להוכיח, כי בזק בינלאומי נוהגת - בניגוד לאמור בפרסום - באותה שיטת חיוב אשר שימשה את בזק. מהפרסום עולה לכאורה - לפי הטענה - כי המחיר בחיוג ישיר לחו"ל נקבע על בסיס דקת שיחה ואילו בפועל נעשה החישוב לפי יחידות מניה, כפי שנעשה על ידי בזק. בזק בינלאומי התנגדה להגשת המסמך לבית המשפט המחוזי וחוזרת על כך גם בפנינו. בהחלטתו לאשר את צירופה של בזק בינלאומי לתובענה הייצוגית לא התייחס בית המשפט למסמך ובחומר שהוגש לא מצויה החלטה כלשהי בעניין צירופו של המסמך. בנסיבות אלו, וכאשר ככל הנראה לא ניתנה לבזק בינלאומי ההזדמנות לתקוף מסמך זה בבית משפט קמא, אין מקום להתיר הגשתו במסגרת בקשת רשות הערעור לבית משפט זה. למעלה מן הדרוש יצוין, כי לא ברור מי עומד מאחורי פרסום המסמך, איפה וכיצד פורסם ועל כל פנים, גם לגופו של עניין, אין בו אמירה - דוגמת זו שהיתה בעניינה של בזק - ממנה עולה כי החיוב נעשה בהתאם למשך השיחה המדויק.

לאור כל האמור לעיל, דין בקשת רשות הערעור של בזק בינלאומי שנדונה כערעור על ההחלטה לצרפה לתובענה, להתקבל.

סוף דבר

32.לאור כל האמור לעיל הייתי מציעה לקבל את הערעור בע"א 1977/97, לדחות את הערעור שכנגד ולאשר את הבקשה להגשת תובענה ייצוגית ומתן סעד כספי כנגד בזק.

בבקשת רשות הערעור, רע"א 2825/98, אשר נדונה כערעור, הייתי מציעה לקבל את הערעור ולדחות את הבקשה לצירופה של בזק בינלאומי כנתבעת נוספת בתובענה הייצוגית שאושרה כנגד בזק.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק:

מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, לפיו יש לקבל את ערעורה של בזק בינלאומי (רע"א 2825/98) ויש לקבוע כי לא היה מקום לצרפה לתובענה. חולק אני על עמדתה של חברתי בכל הנוגע לערעורו של ברזני ולערעורה הנגדי של בזק (בע"א 1997/97). אילו דעתי היתה נשמעת היינו דוחים את ערעורו של ברזני ומקבלים את ערעורה של בזק. ביסוד עמדתי זו מונחת הגישה כי ברזני לא עמד בתנאים המוקדמים לאישור תובענה ייצוגית.

1.נקודת המוצא העקרונית הינה, כי צרכן רשאי להגיש תובענה ייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981- (להלן - החוק) רק בעילה אשר על פיה הוא יכול היה להגיש תובענה אישית. הדבר נקבע בסעיף 35א' לחוק:

"(א) צרכן... רשאי לתבוע... בשם קבוצת צרכנים בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר הצרכן רשאי לתבוע בשמו".

נמצא, כי ברזני רשאי להיות תובע בתובענה ייצוגית רק אם יש לו, לכאורה, עילת תביעה אישית נגד בזק. היש לברזני עילת תביעה אישית? לעניין זה אני יוצא מתוך ההנחה - שגם חברתי שותפה לה - כי ברזני אינו טוען - לא בתביעתו, לא בתצהירו ואף לא בפנינו - כי הוא נחשף למצגיה של בזק. הנחתי הינה, איפוא, כי ברזני לא הסתמך על המצג של בזק, שעה שעשה שימוש בשירותיה. על בסיס הנחות אלה, ושאר נסיבות העניין, היכול ברזני לבסס לכאורה עילת תביעה אישית כנגד בזק?

2.ביסוד עילת התביעה של ברזני עומדת טענתו, כי בפרסומיה של בזק באשר לאופן חישוב תעריפי השיחות בחיוג בינלאומי ישיר, יש משום הטעיה. הטעיה זו אסורה היא, כאמור בסעיף 2 לחוק, הקובע:

" איסור הטעיה

(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעיסקה (להלן - הטעיה)".

חברתי השופטת שטרסברג-כהן קובעת בפסק דינה כי יש בפרסומיה של בזק, לכאורה, דבר "העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה". גישה זו מקובלת עלי. ודוק: סעיף 2 לחוק אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על פיו הוא עשיית דבר "העלול להטעות צרכן". מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי. האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי". הוא איסור "התנהגותי". העבירה הקבועה בסעיף 2 לחוק (ראו סעיף 23(א)(1) לחוק) אינה עבירה תוצאתית. אכן, מקובל עלי כי פרסומיה של בזק - שהובאו במסגרתם של ערעורים אלו - עלולים להטעות צרכן. אילו בכך ניתן היה להסתפק כי אז הדין עם ברזני. הוא הדין אילו הסתפק ברזני בתובענה שעניינה מתן ציווי כנגד המשך הפרסום המטעה. אך ברזני אינו מבקש רק כי ייקבע שבזק פרסמה דבר העלול להטעות צרכנים ואין הוא מבקש צו מניעה. ברזני מבקש לקבל פיצויים בשיעור ההפרש שבין מחיר השיחות כפי שהוצג בפרסומיה של בזק לבין מחיר השיחות שבזק גבתה בפועל בגין הפרסום המטעה. השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם עומדת לברזני עילת תובענה אישית כנגד בזק לפיצויים, וזאת בהנחה שהוא לא הסתמך על פרסומיה של בזק כיוון שלא קרא אותם?

3.האם זכאי תובע לפיצויים בגין פרסום מטעה (כאמור בסעיף 2 לחוק), אם הוא לא עיין בפרסום, לא הסתמך עליו, ועל כן רכישת המוצר לא נגרמה על ידי הפרסום המטעה? תשובתי על שאלה זו היא בשלילה. ביסוד גישתי זו עומדת התפישה העקרונית כי פיצויים הם סעד תרופתי, והם באים לפצות את הניזוק על הנזק שמעשה אסור גרם לו. נדרש, איפוא, קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין המעשה האסור לבין נזקו של הניזוק. לגישה תרופתית זו קיים חריג, מקום בו הדין מכיר בפיצויים לדוגמא או בפיצויים נומינליים. בערעור שלפנינו, לא נתבקשו סעדים אלה, וממילא לא אעסוק בהם. הפיצויים היחידים המגיעים לברזני - לטענתו ובתביעתו - הם בגין הנזק שפרסומיה של בזק גרמו לו. לשיטתי, מכיוון שברזני לא עיין בפרסומים אלה, ולא הסתמך עליהם, ממילא הם לא גרמו לו כל נזק, והוא לא זכאי לקבל כל פיצוי. על כן אין הוא בעל עילת תביעה כלפי בזק, וממילא אין הוא יכול לשמש כתובע ייצוגי בעילה זו. ודוק: הנני מסכים עם חברתי כי הסתמכות זו אינה נחוצה לצורך גיבוש יסודות של "איסור הטעיה" על פי סעיף 2 לחוק. גישתי הנה כי הסתמכות זו חיונית לצורך תביעת פיצויים. אנמק גישתי זו.

4.סעיף 2 לחוק קובע הוראה מרכזית בדבר "איסור הטעיה". הוראה זו כשלעצמה אינה קובעת סעד של חובת פיצויים בגין הפרתה. מהיכן נלמדת הזכות לפיצויים? מקורה של זכות זו הוא בהוראת סעיף 31 לחוק, הקובעת כי:

" פיצויים

(א) דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג' או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

מכוחה של הוראה זו, נוצר הקשר בין האיסור על הטעיה (בסעיף 2 לחוק) לבין פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין). נקבע כי איסור ההטעיה מהווה עוולה. יש מקום לטענה שלמסקנה זו היינו מגיעים גם בלעדי הוראת סעיף 31 לחוק. ביסוד טענה זו עומדת התפישה כי הפרת איסור ההטעיה היא היפר חובה חקוקה, המהווה עוולה (על פי הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין; השוו ע"א 490/85 מלחי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ , פ"ד מא(4) 401, 409). על פי גישה זו, מטרתו של סעיף 31 לחוק, הינה למנוע הצורך בהכרעה שיפוטית בשאלה אם איסור ההטעיה (המעוגן בחוק, והוא מצוי מחוץ לפקודת הנזיקין) הוא עוולה, תוך קביעה חקיקתית כי איסור ההטעיה אכן מהווה עוולה (כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין) (ראו אנגלרד, "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין - דימויה העצמי ומציאות", עיוני משפט יא 67, 73 (1985)). בגישה דומה נוקטת החקיקה בישראל בעניין מעשים אסורים שונים שמחוץ לפקודת הנזיקין (ראו, למשל, סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-; סעיף 31ב לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א1981-; סעיף 13(ב) לחוק העתיקות, התשל"ח1978-; סעיף 39 לחוק פיקוח על מצרכים ושירותים, התשנ"ו1996-). הנה כי כן, בין אם איסור ההטעיה מהווה עוולה "סתם", ובין אם הוא מהווה את העוולה של היפר חובה חקוקה, המסקנה המתבקשת הינה כי דין איסור ההטעיה כדין עוולה שבפקודת הנזיקין, וכי זהו המקור לזכות לקבלת פיצויים. מה קובעת פקודת הנזיקין בכל הנוגע לפיצויים בגין עוולה?

5.פקודת הנזיקין כוללת מספר הוראות בדבר פיצויים. הוראה כללית מצויה בסעיף 76 לפקודת הנזיקין, הקובעת:

"פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם -

(1) סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע".

מהי משמעותה של ההוראה, בדבר "פיצויים"? לדעתי, השימוש בביטוי פיצויים ( compensation ) בפקודת הנזיקין משמיע לנו כי הסעד אינו הצהרתי או עונשי, אלא סעד תרופתי ( remedial ). ממהות הביטוי "פיצויים" נובע, כי סעד זה נועד להסיר את הנזק ולהטיבו (ראו ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", עיוני משפט ט' 243 (1983)). מטרתם של הפיצויים הינה להעמיד את הניזוק, עד כמה שאפשר, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין. מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים למי שהסתמך על הפרסום המטעה, והסתמכותו זו גרמה לו נזק. מי שלא נחשף לפרסום המטעה, ממילא אינו זכאי לפיצויים. אכן, עקרון היסוד של דיני הנזיקין הינו כי אין לחייב אדם בגין נזק שלא נגרם על ידו. לעקרון יסוד זה קיים חריג, לפיו מספר שיטות משפט מכירות בפיצויים לדוגמא (או בפיצויים עונשיים). איש לא טען לפיצויים אלה במקרה שלפנינו. התובענה הייצוגית בענייננו עוסקת בפיצוי תרופתי ולא בפיצוי עונשי. כשלעצמי, ספק גדול בעיני, אם ניתן לקבל פיצויים עונשיים בגין הפרת האיסור הקבוע בסעיף 2 לחוק.

6.זאת ועוד: סעיף 76 לפקודת הנזיקין - אליו מפנה סעיף 31 לחוק - עוסק בהיקף האחריות בנזיקין. הנחת היסוד הינה כי נתגבשה עוולה. על כן מניחה הוראה זו כי נתקיימו דרישות הקשר הסיבתי הקבועות בסעיף 64 לפקודת הנזיקין. על פי הוראות אלה נדרש כי האשם - ובענייננו ההטעיה - היה "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". כאשר הניזוק לא הסתמך על ההטעיה, אין לומר כי ההטעיה היא "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". בוודאי כך אם נוסיף ונראה באיסור ההטעיה משום עוולה של הפרת חובה חקוקה. תנאי לשכלולה של עוולה זו הינו כי "ההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק" (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). תנאי יסוד בעוולה זו הינו כי ההפרה - בענייננו הפרסום המטעה - היא שגרמה לנזקו (ראו ע"א 350/58 מזורי כהן נ' משאל , פ"ד יד 958). "חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש , פ"ד לז(1) 113, 144; ראו גם ע' בר-שירה, הפרת חובה חקוקה , 36 (ג' טדסקי (עורך), התשל"ט)). תנאי זה בוודאי אינו מתקיים אם הצרכן לא היה מודע כלל לפרסום המטעה. זאת ועוד: אם הצרכן לא נחשף כלל לפרסום המטעה, וממילא לא הסתמך עליו, הרי שהפרסום המטעה כלל לא גרם לו נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק.

7.לבסוף, סעיף 31(א1) לחוק קובע:

"הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2".

עולה מהאמור, כי תנאי לסעד בגין עוולה הינו שהצרכן (בין היתר) נפגע מהעוולה. אם צרכן לא נחשף לפרסום מטעה, וממילא לא הסתמך עליו, אין לומר שהפרסום המטעה פגע בו. הוראה זו הוחקה לאחר הגשתה של התובענה הייצוגית בעניינו (ראו חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט1999-, סעיף 27(2)). עם זאת, בכל הנוגע לצרכן (להבדיל מעוסק) אין בה כל חידוש, והיא מצהירה על הדין הקיים (השוו הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996- (ה"ח 2471, התשנ"ו, עמ' 346, 356)).

8.לביסוס השקפתה, כי צרכן זכאי לפיצויים בגין פרסום מטעה, גם אם הוא לא הסתמך על פרסום זה, מביאה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, מספר נימוקים. אעמוד בקצרה על חלק מנימוקיה ועל הסתייגותי מהם. הנימוק הראשון

הינו, כי הגישה לפיה נדרשת הסתמכות הצרכן על הפרסום המטעה "תפחית את ההרתעה, שהיא אחת מתכליות החוק... היא תהפוך את ההטעיה לכדאית, מנקודת מבטו של העוסק, ותיפגע ברמת אכיפת הוראות החוק" (פסקה 9 לפסק הדין). אין בידי לקבל גישה זו. איסור הפרסום, כשלעצמו, אינו דורש הסתמכות. על כן ניתן יהא לאכוף את הוראות החוק באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (כגון מניעה). אשר לפיצויים, יימצאו בוודאי צרכנים שעיינו בפרסום המטעה, ולרשותם תעמוד התובענה הייצוגית. אם הצרכנים לא הסתמכו על הפרסום, אין זה ראוי כי יתאפשר להם להגיש תובענה ייצוגית. אין לשכוח כי הוראות החוק בעניין התובענה הייצוגית מהווות איזון עדין בין האינטרסים של הצרכן, העוסק והציבור. ההגנה על הצרכן חשובה היא, אולם אין לקדש בשמה מקרים שאינם ראויים להתברר כתובענה ייצוגית. התובענה הייצוגית היא כלי רב עוצמה שהפעלתה במקרה שאינו מתאים עלולה להביא לתוצאה שאינה רצויה (ראו ע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ , פ"ד מט(5) 774, 785; רע"א 6567/97 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת בע"מ , פ"ד נב(2) 713, 719). היותו של תובע "תובע הולם" על פי החוק, נדרשת לא רק בכדי להגן על העוסק אלא גם על קבוצת הצרכנים עצמם, שפסק דין בתובענה הייצוגית יהווה מעשה בית דין כנגדם. על כן, אי אישורה של תובענה ייצוגית מקום בו התובע אינו מקיים אחר התנאים שנקבעו לכך בחוק, אינו עומד בניגוד לתכליות של החוק. נהפוך הוא, בסופו של יום, הוא מחזק תכליות אלו על ידי אכיפה ברורה ומדוייקת של הוראות החוק במקרים המתאימים לכך.

9.נימוק שני של חברתי מתבסס על המשפט המשווה, ממנו נלמד כי איסור ההטעיה אינו דורש הסתמכות. אכן, גם לשיטתי שלי, איסור ההטעיה עצמו אינו איסור תוצאתי, ואינו דורש הסתמכות. דרישת ההסתמכות מוגבלת היא אך לזכות לפיצויים. אין בפסקי הדין שהביאה חברתי - למעט פרשת סוזוקי - אסמכתא לפסיקת פיצויים לתובע אישי (וייצוגי) בדיני הגנת הצרכן, שלא נחשף כלל ועיקר למצג המטעה, ואשר לפרשת סוזוקי - לדעתי היא נפסקה מתוך טעות ואין לאמצה בישראל. נימוק שלישי

סומך עצמו על פסיקתו של בית משפט זה לעניין סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א1981-. הוראה זו קובעת איסור הטעיה על תאגיד בנקאי, תוך שלשון האיסור דומה ביותר להוראת סעיף 3 לחוק. בפרשו את הוראות חוק הבנקאות פסק בית משפט זה כי לא נדרשת הטעיה בפועל (ראו ע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט , פ"ד מז(3) 309, 326). גישה זו מקובלת עלי, כאמור. המחלוקת עם חברתי נוגעת לתביעת הפיצויים, ובעניין זה כותב הנשיא שמגר:

"האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים

להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על פי החוק)" (עמ' 326. ההדגשה במקור).

אכן, בלא הטעיה אין נזק לצרכן, ובלא נזק לצרכן אין פיצוי בגין אותו נזק. גישה אחרת, כזו המוצעת על ידי חברתי, תביא לכאורה לפיצוי הפרט אפילו ידע שהמצג אינו נכון. אם ניתן לתבוע פיצויים גם ללא הטעיה, מדוע, לכאורה, שלא יפסקו פיצויים גם מקום בו התובע ידע על ההטעיה?

10.חברתי ממשיכה וקובעת, כי אילו נדרשה הטעיה בפועל והסתמכות כתנאי לתביעת פיצויים, "הייתי רואה לאמץ חזקה, לפיה, מקום בו יצר עוסק מצג העלול להטעות צרכן ומצג זה פורסם בהיקף נרחב מתוך מטרה שיגיע אל ציבור הצרכנים, נראה את הצרכן אשר רכש את המצרך או השירות נשוא המצג, כמי שנחשף למצג ופעל על פיו ובהסתמך עליו" (פסקה 14 לפסק הדין). מבקש אני להשאיר גישה זו בצריך עיון. בפרשה שלפנינו, ההנחה העובדתית המוסכמת הינה כי ברזני לא עיין בפרסום המטעה וממילא לא הסתמך עליו. החזקה לא היתה מועילה במצב דברים זה. מטעם זה אבקש להשאיר בצריך עיון שאלות נוספות הקשורות בהוכחת הנזק (אם בשלב הראשון ואם בשלב השני) ובשיעור הנזק, שכן אין הן מתעוררות בפרשה שלפנינו.

11.אשר למקרה המיוחד שלפנינו כותבת חברתי:

"ברזני הראה, לכאורה, כי הוא עשה שימוש בשירות השיחות הבינלאומיות, וכי חויב בסכומים שחושבו על בסיס של יחידות מניה ולא על בסיס המשך המדוייק של שיחותיו. נראה כי עמד בנטל להראות שקמה לו לכאורה עילת תביעה אישית כנגד בזק" (פסקה 17 לפסק הדין).

לדעתי, צרכן לא יכול לעמוד בדרישות הקשר הסיבתי אם הוא לא הסתמך בפועל. ברזני הוכיח לכאורה כי הוא עשה שימוש בשירותה של בזק, אך בכך לא די. יש להוכיח כי השימוש בשירות של בזק נעשה - לכל הפחות - לאחר קריאת הפרסום המטעה. זאת לא הוכיח ברזני. נהפוך הוא. הנחתנו הינה כי הוא לא עיין כלל בפרסום המטעה. חברתי ממשיכה ומציינת כי:

"... לשיטתי, יש לראות במצג שיוצר עוסק, הבטחה לציבור הצרכנים, הקושרת אותו ומחייבת אותו לפעול על פי המצג. הבטחה זו מקימה זכות לצרכן ומטילה חובה על יוצר המצג כלפי ציבור הצרכנים. משלא עמד העוסק בהתחייבות שנטל על עצמו באמצעות המצג וגבה מחיר גבוה מהמובטח במצג, הפר הוא את חובתו וכתוצאה מההפרה נגרם לצרכן ולא נזק. מכאן, שגם אם לא נחשף הצרכן לפרסום המטעה ולא שינה את דפוסי הצריכה של המוצר או השירות - בענייננו - כמות או משך השיחות - עדיין יצא ניזוק, מאחר שהמחיר עבור המוצר או השירות גבוה מהמחיר בו הוא זכאי לרכוש את המוצר או השירות" (שם).

אין בידי לקבל גישה זו. מצג של העוסק עשוי להטיל עליו חובת פיצויים, בגדרי פקודת הנזיקין, רק כלפי מי שמודע לתוכנו. הבטחה "לציבור הצרכנים" שאין עימה הסתמכות, אינה עילה לפיצויים על פי פקודת הנזיקין.

12.במסגרת עיסוקה בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי בענייננו, מציינת חברתי כי:

"... בהיבט העובדתי טומנת בחובה יצירת המצג המטעה, שני גורמים: יצירת מצג בעל תוכן כלשהו ופעולה הסותרת את תוכן המצג והופכת אותו למצג שווא מטעה. על ידי גביית העוסק סכומים שונים מאלה שהתחייבו מהמצג, נגרם לצרכן נזק של תשלום יתר" (פסקה 17 לפסק הדין).

צר לי, אך איני יכול לקבל גישה זו. כידוע, קשר סיבתי עובדתי משמעותו, כי לולא מעשה העוולה לא היה נזקו של הניזוק מתרחש. זהו מבחן הסיבה בלעדיה אין. בענייננו, הקשר הסיבתי העובדתי מחייב, כי לולא ההטעיה האסורה לא היה הצרכן משוחח בטלפון באופן שבו הוא שוחח למעשה. קשר סיבתי זה מתרחש רק אם הצרכן מסתמך על האופי המטעה של הפרסום. אם הצרכן אינו מסתמך על הפרסום המטעה, כי אז היקף שיחות הטלפון שלו לא היה משתנה אם הפרסום היה אמיתי, שכן היקף השיחות לא מושפע מתוכן הפרסום. חברתי מדגישה את יצירת המצג, אך היא אינה מוכיחה את קיומו של הקשר הסיבתי העובדתי בין יצירת המצג לבין התרחשותו של הנזק. משלא מתקיים קשר סיבתי עובדתי, אין מקום לבדוק את דבר קיומו של קשר סיבתי משפטי, המבוסס על תשתית עובדתית בה התקיים קשר סיבתי עובדתי.

13.על פי גישתי, אין לברזני עילת תביעה אישית לפיצויים כנגד בזק. ממילא, אין הוא יכול לשמש תובע ייצוגי בבקשה לסעד של פיצויים. אך האין להכיר בכוחו של ברזני לשמש תובע ייצוגי בבקשה לסעד הצהרתי, לפיו הפרסום שפרסמה בזק "עלול להטעות" צרכן? שאלה זו מעוררת בעיות מספר. נוכל להשאירן בצריך עיון, וזאת מהטעם הבא: ברזני הגדיר בתביעתו את חברי הקבוצה כציבור משתמשי בזק ששילמו תעריף גבוה יותר מזה שבזק פרסמה, וכתוצאה מכך נגרם להם נזק כספי. ברזני אינו "מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה" (סעיף 35ב(4) לחוק), שכן לו עצמו לא נגרם נזק כספי בשל ההטעיה. על כן יש לקבל את ערעורה של בזק ולקבוע, כי גם לעניין הסעד ההצהרתי אין ברזני תובע ייצוגי מתאים.

מטעמים אלה, אילו דעתי היתה נשמעת, היינו דוחים את ערעורו של ברזני, ומקבלים את ערעורה הנגדי של בזק. כמו כן, היינו מקבלים את ערעורה של בזק בינלאומי. ברזני יישא בהוצאותיה של בזק בסכום כולל של 10,000 ש"ח, ובהוצאותיה של בזק בינלאומי בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

ה נ ש י א

השופט י' אנגלרד:

אקדים ואעיר כי בעיניי ספק רב אם פרסומה של חברת בזק בדבר מחיר השיחות לחו"ל עלול היה להטעות צרכן במובן הוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-. שיטת החישוב ב"יחידות מניה" לא זו בלבד שהוזכרה בחשבונות הטלפון הנשלחים למנויי בזק ובמדריך הטלפון, אלא היא שיטה ידועה בשיחות המקומיות. בהיותה יחידת החישוב לשיחות הטלפון, טבעי שיעגלו את חלקה, אם נשאר כזה בסוף השיחה, ליחידה שלמה. למשל, לפי הנתונים, יחידת המניה בשיחה לארה"ב בשעות היום הייתה כ4.22- שניות. יש לזכור, כי אם נדקדק הרי גם יחידה של שנייה אינה זמן מדויק. עם זאת, אין להניח כי הטענה שלא דייקו על שבר של שנייה הייתה מתקבלת. בהודעה לציבור ציינה בזק כי "השיחה תחויב רק עבור הזמן המדויק ששוחחת אפילו אם שוחחת חצי דקה בלבד...". איני רואה כל קושי להבין את ההודעה כמתייחסת לחישוב על פי יחידות מניה כמקובל בשיחות מקומיות, להבדיל מחישוב לפי שלוש דקות, כפי שהיה נהוג בעבר. יתרה מזו, המחיר לדקת שיחה לארה"ב שצוין בהודעה (3.53 ש"ח) הוא נכון לגבי כל משך השיחה, למעט את יחידת המניה האחרונה בשיחה, המעוגלת ליחידה שלמה. לכן, לטעמי, אין כאן דבר שעלול היה להטעות צרכן, ועל כל פנים לא בעניין מהותי בעסקה , כדרישת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן.

באשר למחלוקת שנפלה בין חבריי השופטים, דעתי היא כדעת הנשיא א' ברק. אין לפסוק פיצויים לצרכן שלא הוטעה בפועל על ידי הפירסום המטעה. ללא קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק, אין להטיל חובת תשלום פיצויים.

מאחר שלדעת שני חבריי השופטים היה בפרסומה של בזק דבר העלול להטעות צרכן, הריני מצטרף לחוות דעתו של חברי הנשיא א' ברק כי יש לדחות את ערעורו של ברזני ולקבל את ערעורה הנגדי של בזק וכן לקבל את ערעורה של בזק בינלאומי.

ש ו פ ט

הוחלט ברוב דעות כנגד דעתה החולקת של השופטת ט' שטרסברג-כהן, כבפסק דינו של הנשיא א' ברק לדחות את ערעורו של ברזני בע"א 1977/97 ולקבל את הערעור שכנגד של בזק ולחייב את ברזני לשאת בהוצאות בזק בסכום של 10,000 ש"ח.

אשר לרע"א 2825/98 שנדונה כערעור, הוחלט פה אחד לקבל את ערעורה של בזק בינלאומי ולחייב את ברזני לשאת בהוצאות בזק בינלאומי בסכום של 10,000 ש"ח.