רע"א 3608/18 יפאורה - תבורי בע"מ נ. שרונה ברמוחה שוקרון

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.3.2018 (השופטת ת' בזק רפפורט, ת"צ 45599-06-16), שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישה המשיבה נגד יפאורה-תבורי בע"מ (להלן: החלטת האישור , בקשת האישור ו- יפאורה , בהתאמה). עניינה של בקשת האישור הוא באופן שבו נהגה יפאורה לסמן את התאריך המוטבע על גבי פחיות ובקבוקי משקה שהיא מייצרת (להלן: תאריך התפוגה

ו- משקאות , בהתאמה ); ולעמדת המשיבה מדובר בסימון מטעה, שעלול לגרום לצרכנים לסבור שבחלוף המועד הנקוב לא ניתן עוד לצרוך את המשקה – הגם שלמעשה אין בכך כל סיכון בריאותי.

2.

תקן ישראלי 1145 "סימון מזון ארוז מראש", הוא תקן רשמי ומחייב לפי סעיף 2(א) לצו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט-1998 (להלן: התקן ). בכל הנוגע לאופן שבו יש לציין תאריך תפוגה על גבי אריזת מזון, קובע התקן כלל וחריג בצידו. על פי סעיף 9.2 לתקן, הכלל הוא שיש לציין את התאריך שעד אליו המזון " שומר על תכונותיו המיוחדות " במילים " עדיף להשתמש לפני... " (להלן: סימון איכות ). בסעיף 9.4 לתקן קבוע החריג לכלל, שלפיו " מוצר מזון הרגיש מאוד לקלקול מיקרוביאלי,

העלול לאחר תקופה קצרה להוות סכנה מיידית לבריאות בני אדם, יסומן בתאריך אחרון לשימוש, וזאת במקום סימון התאריך המציין את העמידות המינימלית של המוצר "; קרי: על גבי אריזת מזון מסוג זה יש לציין את התאריך האחרון לשימוש במילים " לשימוש עד... " (להלן: סימון בטיחות ).

בענייננו, אין חולק כי התקן חל על המשקאות שמייצרת יפאורה; כי משקאות אלה אינם "רגישים מאוד לקלקול מיקרוביאלי", ועל כן יש לסמן את תאריך התפוגה שלהם במילים " עדיף להשתמש לפני "; וכי חרף האמור, במועד הגשת בקשת האישור ועד לחודש נובמבר 2016, יפאורה סימנה את המשקאות בכיתוב " לשימוש עד... ".

3.

כתוצאה מכך שתאריך התפוגה סומן במילים "לשימוש עד", המשיבה נהגה לדבריה להשליך לפח משקאות מתוצרת יפאורה מיד בחלוף המועד המוטבע עליהם

– וזאת מתוך חשש שבנסיבות אלה צריכת המשקה מסוכנת לבריאות; אלא שמתברר כי לא זה המצב, וכי לא היתה כל מניעה לטעום מן המשקאות גם בחלוף תאריך התפוגה, ואפילו לצרוך אותם ככל שאיכות המשקה לא נפגמה (מבחינת טעמו או ריחו).

עילות התביעה שנטענו בבקשת האישור הן הטעיה צרכנית, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט; והקבוצה שבשמה התבקש ניהול התובענה כייצוגית היא קבוצת הצרכנים שרכשו את המשקאות שייצרה יפאורה במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור (להלן: הקבוצה ). הסעד העיקרי שהתבקש עבור חברי הקבוצה הוא פיצוי כספי בשיעור עלות המשקאות שהושלכו על ידם מבלי שנעשה בהם שימוש, וזאת בשל סימון שגוי של תאריך התפוגה; סכום זה הוערך על ידי המשיבה בהיקף של 1% ממחזור המכירות של יפאורה בתקופה הרלוונטית, והועמד על סך של 51,800,000 ש"ח. כן התבקש צו עשה, המורה ליפאורה לתקן את סימון התאריך בהתאם להוראות התקן – ואולם כחמישה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור החלה יפאורה לעשות כן, ומשכך סעד זה התייתר.

4.

עיקר המחלוקת בין הצדדים ניטשה בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין אופן הסימון של תאריך התפוגה לבין הנזק הנטען לקבוצה. לעמדת יפאורה אופן הסימון לא גרם כל נזק; ולתשובתה לבקשת האישור צורפה חוות דעת מאת מר יוסי ודנה ממכון המחקר שווקים-פנורמה בע"מ, שערך סקר צרכני שמטרתו לבחון את הרגלי הבדיקה וההסתמכות של צרכנים על סימון תאריך התפוגה (להלן: ודנה ו- הסקר ). במסגרת הסקר נשאל כל נסקר כיצד היה נוהג אם בבואו ללגום מאחד המשקאות היה מתברר לו שתאריך התפוגה חלף; למחצית מהנסקרים הוצג באופן אקראי התאריך כשהוא מסומן בהתאם לסימון האיכות ("עדיף להשתמש לפני"); בעוד שלמחצית השנייה התאריך הוצג כאשר הוא מסומן בהתאם לסימון הבטיחות ("לשימוש עד") (להלן: שאלת הסימולציה ). יצוין כי כהקדמה לשאלת הסימולציה, הוצג לשתי קבוצות הנשאלים הסבר זהה שלפיו התאריך המסומן על המשקאות מציין את עמידותו המינימלית של המוצר; " כלומר, התאריך שעד אליו המזון או המשקה שומר על תכונותיו ". לדברי ודנה, שיעור דומה של נסקרים השיבו כי היו משליכים את המשקה – בין אם התאריך המוטבע עליו סומן בסימון איכות, בין אם בסימון בטיחות; והוא מסיק מכך כי אופן סימון התאריך חסר השפעה על ההחלטה בדבר צריכת משקאות שתאריך התפוגה שלהם חלף.

בתגובה לחוות דעתו של ודנה, הוגשה מטעם המשיבה חוות דעת מאת פרופ' משה (שיקי) לוי, מומחה בתחום המימון (להלן: פרופ' לוי ). לגישתו, לא רק שתוצאות הסקר שערך ודנה לא מובילות למסקנה בדבר העדר קשר סיבתי בין אופן סימון תאריך התפוגה לנזק הנטען – אלא " תוצאות הסקר הן קונסיסטנטיות עם המסקנה ההפוכה, לפיה הכיתוב השגוי אכן גרם נזק לצרכנים רבים, ולשינוי הכיתוב יש השפעה על התנהגות הצרכנים. הסיבה לכך היא לא פרט טכני כזה או אחר בעריכת הסקר, אלא המבנה הלוגי של השאלה המרכזית בו

(שאלת הסימולציה-ע'ב') ". נוסף על כך, פרופ' לוי סבור כי קיים חשש כבד ל"הטיה שיטתית" בסקר – שכתוצאה ממנה קבוצת הנסקרים אינה מייצגת נאמנה את אוכלוסיית הצרכנים כולה, באופן שמפחית את שיעור הניזוקים ביחס למצב בפועל. לדברי פרופ' לוי, חלף שאלת הסימולציה היה על ודנה לשאול את הנסקרים שאלות ישירות וממוקדות בדבר אופן התנהלותם בנסיבות המקרה (כדוגמת "האם זרקת בשנה האחרונה בקבוק משקה לפח בגלל שהתאריך המוטבע עליו עבר?").

בהסכמת הצדדים הגישה יפאורה חוות דעת משלימה מטעם ודנה; וכן חוות דעת מטעם פרופ' חזי אופיר, פרופ' במנהל עסקים בהתמחות בשיווק (להלן: פרופ' אופיר ). בחוות הדעת המשלימה טען ודנה כי רק באמצעות מחקר ניסויי ניתן להסיק על קשר של סיבה ותוצאה, כפי שנעשה על ידו באמצעות שאלת הסימולציה; ועוד נטען כי אילו היה נוקט בשיטה שעליה המליץ פרופ' לוי בחוות דעתו, יש להניח כי תקפות הסקר היתה נפגעת. פרופ' אופיר הוסיף כי על פי ניסיונו המקצועי, מרבית הצרכנים אינם קוראים הוראות שימוש על גבי אריזות של מוצרי צריכה, ובפרט תאריכים; כי בנסיבות המקרה אין למלל המציין את תאריך התפוגה כל השפעה על התנהגות הצרכן; וכי המתודולוגיה שבה נקט ודנה לשם בחינת שאלת הקשר הסיבתי היא הנכונה ביותר בנסיבות העניין. כאן המקום לציין כי פרופ' לוי נחקר על חוות דעתו, בעוד המשיבה ויתרה על חקירתם של ודנה ופרופ' אופיר.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור

5.

כפי שכבר צוין, לדברי המשיבה בעת הרלוונטית לבקשת האישור היא נהגה להשליך לפח בקבוק משקה אחד או שניים מדי שנה – וזאת בחלוף מועד התפוגה שצוין על המשקאות, מבלי לטעום מהם, ומאחר שטעתה לחשוב שבנסיבות אלה יש סכנה בצריכתם. בית המשפט המחוזי דחה טענות מצידה של יפאורה לחוסר אמינות בגרסת המשיבה, וקבע כי עומדת לה עילת תביעה אישית בשלוש העילות המנויות בבקשת האישור. בהתייחס ל עוולת הפרת חובת חקוקה – בית המשפט המחוזי ציין כי מטרתו של התקן היא לספק לצרכן מידע שמצד אחד ימנע סכנה בריאותית מקום שהיא קיימת, ומצד שני ימנע השחתת מזון לריק; והפרת הוראות התקן (החיקוק) פוגעת לכאורה במטרות שלשמן הותקן. עוד נקבע כי עילת הטעיה צרכנית מתקיימת אף היא לכאורה, שכן אופן סימון תאריך תפוגה עשוי להוות עניין מהותי לצרכן; וכן כי אין לשלול קיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט , כתוצאה מהשלכה מיותרת של משקאות. כפי שיפורט להלן, השאלה המרכזית שנדונה בהחלטת האישור בקשר עם עילות התביעה הנטענות היא שאלת קיומו של קשר סיבתי בין הסימון השגוי לבין הנזק הנטען.

בית המשפט המחוזי ציין כי הסימון "לשימוש עד" נועד למנוע סכנה בריאותית בשימוש במוצרי מזון שתוקפם פג; ולעומת זאת הסימון "עדיף להשתמש לפני" מלמד את הצרכן כי ההחלטה אם לצרוך את המוצר מסורה לבחירתו, בהתאם לטעמו. על רקע האמור, ומאחר שסימונים אלה מספקים לצרכן מידע שונה בתוכנו, ההערכה שצרכנים אינם אדישים לאופן הסימון של תאריך התפוגה, ואף מייחסים לו משמעות, " היא סבירה ביותר ואף מתבקשת מן האמור בתקן "; ואגב כך הובהר שיפאורה לא הוכיחה כי " כלל הציבור, להבדיל מרוב הציבור, אדיש לחלוטין " לאבחנה זו. זאת ועוד, נקבע כי עמדתה של יפאורה, שלפיה אין בתקן כדי להכווין את התנהגות הצרכנים, " חותרת תחת הרציונל של התקן וגורסת כי הוראות התקן מיותרות, אינן נחוצות ואינן מועילות ". בהתייחס לחוות דעתו של ודנה, נקבע כי לא ניתן להסיק מסקנות לגבי קיומו של קשר סיבתי מן הסקר שנערך – בעיקר משום שנוסח שאלת הסימולציה נמצא מטעה (בעיקר ההקדמה לשאלה). נוסף לזאת, על יסוד האמור בחוות הדעת מאת פרופ' לוי, צוין כי שאלת הסימולציה הופנתה לנסקרים באופן שאינו מאפשר להבחין בין צרכנים שמושפעים מהסימון הנלווה לתאריך התפוגה, לבין אלה שאינם מושפעים; ונקבע כי גם בשל כך לא ניתן ללמוד משאלת הסימולציה על אודות קיומו או העדרו של קשר סיבתי בין הסימון לבין התנהגות הצרכנים במקרה שבו תאריך התפוגה חלף.

בהמשך לאמור, נקבע כי המשיבה עמדה בנטל להראות כי לכאורה נגרם לה נזק בעקבות הסימון השגוי, וכי היקפו המדויק יתברר בשלב הדיון בתובענה הייצוגית; ואולם צוין כי לא נראה ששיעור הנזק הוא כנטען בבקשת האישור (51,800,000 ש"ח). עוד נקבע כי בנסיבות המקרה קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, " ועיקרן בשאלת הנזק שנגרם, ככל שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מהסימון השגוי של תאריך העמידות (תאריך התפוגה-ע'ב') שצוין על בקבוקי המשקה " (בסעיף 33); כי יש אפשרות סבירה שהשאלות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת; וכי אין יסוד להניח שעניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סופו של דבר, בית המשפט נעתר לבקשת האישור והורה על ניהול תובענה ייצוגית בעילות ובסעד שנתבקשו.

בקשת רשות הערעור

6.

יפאורה מודה כי בעקבות הגשת בקשת האישור התברר לה שנפלה אצלה שגגה באופן סימון תאריך התפוגה על גבי משקאות, ואין חולק כי היא תיקנה את הסימון בהתאם לנדרש בתקן; ואולם לגישתה של יפאורה בכך אמורה היתה בקשת האישור לבוא לידי מיצוי, ולא היה מקום לאשרה כייצוגית. כך, מאחר שלגישת יפאורה אין בנמצא קבוצת צרכנים שנגרם לה נזק בר פיצוי – ובעניין זה נטען בעיקר להיעדר קשר סיבתי בין הפרת התקן לבין הנזקים הנטענים לחברי הקבוצה, כפי שיפורט להלן.

ראשית נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שקבע שלשון התקן מעידה כשלעצמה על כך שיש משמעות מבחינתו של הצרכן לאופן הסימון של תאריך התפוגה. יפאורה סבורה כי מדובר בהנחת המבוקש, שאינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבפועל הצרכן הסביר כלל אינו מכיר את התקן הרלוונטי ואינו בקיא בניואנסים שבו. עוד לגישתה של יפאורה, לא היה מקום לקבוע שהמשיבה הוכיחה לכאורה את התקיימותן של עילות התביעה הנטענות, אך ורק על סמך העובדה שהתקן הופר; ולעמדתה קביעה זו מייתרת את יסודות הנזק והקשר סיבתי, ומנוגדת למושכלות יסוד בדיני נזיקין ותובענות ייצוגיות. שנית, יפאורה מבקשת להסתמך על הסקר שביצע ודנה ועל ממצאיו הסטטיסטיים, המעידים לגישתה על כך שאין לאופן הסימון של תאריך התפוגה כל השפעה על התנהגות הצרכנים בקשר עם צריכת משקאות שתוקפם פג. לדבריה מתוצאות הסקר עולה כי מרבית הצרכנים כלל אינם נוהגים לבדוק את תאריך התפוגה (למעלה מ-87% מהצרכנים); וגם אלה מביניהם שנותנים דעתם לתאריך התפוגה, על פי רוב אדישים לנוסחו של המלל שנלווה לו. ועוד נטען, כי לא היה מקום לקבוע ששאלת הסימולציה היא מטעה; וכן בנסיבות שבהן נמנעה המשיבה מחקירתם של ודנה ופרופ' אופיר, שומה היה על בית המשפט המחוזי לאמץ את מסקנותיהם של מומחים אלה.

7.

עוד טוענת יפאורה כי לא עלה בידי המשיבה להראות כי קיימת קבוצה של צרכנים שנפגעו באופן דומה, ושיש הצדקה לנהל בשמה תובענה ייצוגית. לגישתה של יפאורה שגה בית המשפט המחוזי שעה שהסתפק לעניין זה בהצהרתה של המשיבה כי השליכה לפח משקאות שמועד התפוגה שלהם חלף, שכן אין באמור כדי ללמד על קיומם של צרכנים נוספים שנגרם להם נזק בעקבות הסימון השגוי. לכל הפחות, על פי הנטען, היה על המשיבה לתמוך את טענתה בדבר קיומה של קבוצה בסקר צרכנים כלשהו; ומכל מקום, יפאורה גורסת כי גם אם נגרם נזק מסוים לחברי הקבוצה, הרי שהיקפו זניח ואינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגיות בנדון.

לבסוף מלינה יפאורה על כך שבית המשפט המחוזי אישר את כל עילות התביעה הנטענות באופן לקוני, במספר מילים, ומבלי להתייחס כדבעי לכל יסודותיהן של העילות הנטענות. בכל הנוגע לעוולת הפרת חובה חקוקה ולעילת ההטעיה הצרכנית, לדברי יפאורה לא הוכחו יסודות הנזק והקשר הסיבתי; וביחס לעילת עשיית עושר לא הוכחה התעשרות מצידה של יפאורה בעקבות הסימון השגוי.

8.

המשיבה סומכת ידיה על החלטת האישור. לטענתה, צדק בית המשפט משקיבל את גרסתה שלפיה היא עמדה כדבעי על ההבחנה בין סימון האיכות לבין סימון הבטיחות, וכי בעקבות כך השליכה משקאות לפח שלא לצורך; וכי במצב דברים זה היא עמדה בנטל להראות כי עומדת לה עילת תביעה אישית בעילות המנויות בבקשת האישור. המשיבה הוסיפה כי לא ייתכן שהיא הצרכנית היחידה שהוטעתה בעקבות הסימון השגוי, ולנוכח היקף המכירות הרחב של יפאורה ברי כי ישנם צרכנים רבים נוספים שהוטעו כתוצאה מהפרת התקן. עוד לגישת המשיבה, לא חלה עליה כל חובה להמציא כבר בשלב הדיון בבקשת אישור התובענה כייצוגית סקר צרכנים שיעיד על גודל הקבוצה ועל גובה הנזק; ונוסף על כך, המשיבה מפרטת שורה של ליקויים שנפלו בסקר שערך ודנה.

דיון והכרעה

9.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות בהעדר טעם להתערבות בהחלטת האישור.

חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ) מונה שורה של תנאים לאישור תובענה כייצוגית (למשל: רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר , פסקה 16 (28.10.2018)); ובענייננו נטען שלא הוכח כדבעי שמתקיימת הדרישה כי התובענה תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, וכי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה. בפרט חלוקים הצדדים אם יש אפשרות סבירה שייקבע כי הקבוצה זכאית לפיצוי כספי מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה ועילת הטעיה צרכנית (ולא אדרש בגדרה של החלטה זו לניתוח יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט); במוקד המחלוקת, כפי שכבר צוין, שאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת הוראות התקן לבין הנזק הנטען לקבוצה.

10.

כידוע, הפרת חובה חקוקה היא עוולה נזיקית שלה חמישה יסודות מצטברים הדרושים הוכחה: קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; והנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים שאליו התכוון החיקוק (בנוסף, לעוולה יסוד נגטיבי שלפיו החיקוק לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין) (ראו למשל: השופט מ' מזוז ב-ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ' דבוש , פסקה 21 (5.11.2015)). אשר לעילת ההטעיה הצרכנית – משילובם של סעיף 2(א) וסעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 עולה כי על מנת שתקום לצרכן זכאות לפיצוי כספי בגין הפרת איסור ההטעיה, עליו להוכיח את יסודותיה של עוולה נזיקית; קרי: יש להראות כי העוסק הפר את איסור ההטעיה שבסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, כי לצרכן נגרם נזק וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק – חברה ישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נז(6) 385, 414 (2003) (להלן: עניין

ברזני )). וכך הובהר על ידי השופטת (כתוארה אז) א' חיות :

"בפנינו אפוא עוולה צרכנית שרגליה נטועות בחוק הגנת הצרכן אך גופה וראשה מעוצבים על פי עקרונות יסוד ודוקטרינות מתחום דיני הנזיקין. במילים אחרות, על מנת שהתובע על פי עוולה צרכנית זו יזכה בסעד כספי עליו להוכיח נזק וכן עליו להראות כי קיים קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית ובין הנזק הנטען. כך בתביעה אינדיבידואלית הנסמכת על עוולה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן וכך גם בתובענה ייצוגית הנסמכת על עוולה כזו" (ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל , בפסקה 28 (4/12/2011), להלן: עניין תנובה ).

ואולם טרם שאדון בסוגית הקשר הסיבתי, מן הראוי לפנות מן הדרך את טענתה של יפאורה כי לא הוכח שקיימת קבוצה של נפגעים שנפגעו בדרך דומה לפגיעתה הנטענת של המשיבה.

11.

שאלת עצם קיומה של קבוצת נפגעים מתעוררת על פי רוב כאשר אל מול טענת התובע המייצג, שלפיה עומדת לו עילת תביעה אישית, נטען כי עילה זו נעוצה בתקלה חד-פעמית או בנסיבות ייחודיות של תובע מייצג מסוים (ראו: אביאל פלינט וחגי ויניצקי

תובענות ייצוגיות 131 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי )). במצבים מסוג זה נדרש התובע המייצג להראות כי עניינו אינו מקרה פרטני וחד-פעמי, ועליו להוכיח לכאורה כי קיימת קבוצה של נפגעים שנפגעו בדרך דומה. שאלה מסוג זה עשויה להתעורר, למשל, כאשר התובע המייצג טוען כי סַפָּק גבה ממנו כספים בניגוד להוראות הדין או החוזה שביניהם (ראו למשל: ע"א 6342/11

כהן נ' בזק בינלאומי (17.10.2013)); או כאשר התובע המייצג טוען כי חויב עבור שירות שלא ביקש ולא צרך (ע"א 3948/11 חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ , פסקה 4 (20.11.2012)). בפסיקה מן העת האחרונה נערכה הבחנה בין " מדיניות מפרה " מצידו של הספק לבין " צבר טעויות נקודתיות " שביצע, תוך שהובהר כי מדיניות מפרה מבססת כשלעצמה קיומה של קבוצה:

"ניכר הפער שבין טענה על אודות מדיניות או אופן התנהלות שנוקט בה עוסק, שיש בה משום הפרת הדין, לבין טענה על כך שהוא מרבה לטעות, באופן נקודתי, ובכך מפר את הדין. טענה מן הסוג הראשון, אם היא מוכחת כדבעי, הריהי מבססת מיניה וביה קיומה של קבוצת נפגעים – הלא היא כל הצרכנים שכלפיהם הופעלה המדיניות האמורה." (ע"א 2112/17 גרסט נ' 013 נטוויז'ן בע"מ , פסקה 29 (2.9.2018)).

בענייננו, יפאורה הודתה כי בעת הרלוונטית לבקשת האישור היא נהגה לסמן את תאריך התפוגה באופן שגוי ובניגוד להוראות התקן – ומשכך ברי כי לקוחותיה של יפאורה כולם, רכשו משקאות שסומנו בסימון בטיחות במקום בסימון איכות. בנסיבות אלה אין יסוד לטענה כי עניינה של המשיבה הוא "מקרה חריג", והמשמעות היא שהורם הנטל לבסס את עצם קיומה של קבוצת נפגעים. שאלה נפרדת היא שאלת גודלה של הקבוצה, והיא קשורה בטבורה להוכחת קשר סיבתי בין הפרת הוראות התקן לבין הנזק הנטען לקבוצה – ולכך אפנה עתה.

12.

במקרה שבו נטען להטעיה צרכנית במסגרת של הליך ייצוגי, מטבע הדברים מתעורר קושי להוכיח מה סבר כל אחד מחברי הקבוצה כאשר נחשף להטעיה, ומי מהם הסתמך עליה וניזוק עקב כך. בהינתן קושי זה, יש הסבורים כי דבקות פורמליסטית בדרישה להוכיח את כל רכיבי העוולה הנזיקית ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, ובכלל זה את יסוד הקשר הסיבתי, עלולה להביא לצמצום משמעותי בהגשת תובענות ייצוגית צרכניות ואולי אף לאיינה. ואולם בפסק הדין המרכזי שעסק בשאלה זו הובהר כי התובענה הייצוגית היא מכשיר דיוני בעיקרו, וכי אין בכוחה לשנות את דרישות הדין המהותי בכל הנוגע להוכחת יסודותיה של עילת התביעה. כפי שצוין שם, " התובענה הייצוגית היא בבחינת המשך לזכות התביעה האישית, ובאין זכות תביעה אישית לא תקום ולא תהיה אף תובענה ייצוגית " (עניין ברזני , 403). משכך, מקום שבו אחד מיסודות העילה הוא קשר סיבתי בין התנהגות עוולתית לבין נזק נטען – על פניו נדרש התובע המייצג להוכיח את התקיימותו של יסוד זה ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה (שם, פסקה 44 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ).

בלא לגרוע מהאמור, בעניין ברזני הבהירה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש כי " יש להבחין בין המהות של החלת דוקטרינות מתחום הנזיקין לבין טיב הקשר הסיבתי ודרכי הוכחתו. טיב הקשר הסיבתי, עוצמת הוכחתו ודרכי ההוכחה – כל אלה עשויים להיקבע על-פי נסיבותיה של כל תביעה תוך שהרקע הצרכני עשוי להצמיח כללים מקלים " (שם, בעמ' 431). ואמנם, נשמעו בפסיקה קולות הקוראים לריכוך מסוים בדרישה של הוכחת קשר סיבתי בתובענות ייצוגיות צרכניות – הגם שבשלב זה עסקינן בדעות מיעוט ובדברים שנאמרו אגב אורחא בלבד. כך, למשל, השופטת ט' שטרסברג-כהן סברה כי ראוי לאמץ "חזקת הסתמכות" – שלפיה כאשר עוסק יוצר מצג העלול להטעות צרכן, ומצג זה פורסם באופן נרחב במטרה להגיע לציבור צרכנים, יש לראות בצרכן שרכש את המוצר נושא המצג כמי שנחשף לו ופעל על פיו (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נה(4) 584, 603 (2001)). בעניין אחר, הציע המשנה לנשיאה א' ריבלין לבחון קיומו של "קשר סיבתי קבוצתי" (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית (11.12.2008). השופטת (כתוארה אז) א' חיות סברה כי יש בקשיי ההוכחה הניצבים בפני התובע המייצג בתובענה ייצוגית צרכנית כדי " להצדיק ריכוך והגמשה לעניין הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהלות העוולתית ובין הנזק הנטען " (עניין תנובה , בפסקה 36 לפסק דינה); והמשנה לנשיאה א' רובינשטיין ציין כי ישנה אפשרות, לפחות מהבחינה התיאורטית, " להסתפק בשרשרת סיבתית פחות ישירה בין הפרסום המטעה לבין הנזק אשר נגרם לצרכן, כדי לזכות את האחרון בפיצוי " (רע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר , פסקה נא (29.8.2017)). ועוד יצוין, כי בתובענות ייצוגיות שעניינן ניירות ערך הוצע לאמץ דוקטרינת "תרמית על השוק", שלפיה בשוק ניירות ערך יעיל, מחירו של נייר הערך משקף את כל המידע הידוע עליו – ומשכך ככל שהוצג מצג מטעה ביחס לנייר ערך שהביא לעיוות במחירו, הרוכש מוחזק כמי שהסתמך עליו ) ע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש , פ"ד נה(5) 276, 321-319 (2001)).

13.

הנה כי כן, שאלת אופן ההוכחה של יסוד הקשר הסיבתי בעוולות נזיקיות בתובענות ייצוגיות צרכניות היא שאלה נכבדה – ואולם היא אינה דורשת הכרעה בענייננו, ויש להותירה לעת מצוא. כך מאחר שבשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית נטל ההוכחה המוטל על המשיבה הוא לכאורי בלבד, ובנסיבות המקרה נטל זה בכל מקרה הורם.

ההבחנה בין סימון האיכות לבין סימון הבטיחות נעוצה בהוראות התקן עצמו, שאף מעיד על תכליתם השונה של כל אחד מהסימונים. בעוד מטרת סימון האיכות היא למסור לצרכן מידע בדבר המועד שעד אליו המזון שומר על איכותו (בדרך כלל מבחינת טעם וריח), מטרתו של סימון הבטיחות היא להזהיר מפני צריכת מזון שבחלוף מועד התפוגה עלול להוות סכנה לבריאות. בהינתן האמור נראה כי עמדתה של יפאורה, שלפיה אין בתקן כדי להשפיע על צריכת המשקאות בחלוף מועד התפוגה, מאיינת את הוראות התקן ומרוקנת אותן מתוכן; ועל פניו אין מקום לאמץ פרשנות מעין זו, שכן חזקה על מתקין התקן כי לא השחית את מילותיו לשווא (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 599-595 (1993)).

יש גם יסוד סביר להניח כי יש בנמצא לקוחות נוספים של יפאורה, שכמו המשיבה מייחסים אף הם חשיבות לתאריך התפוגה, לאופן שבו הוא מסומן ולמלל שנלווה אליו ופועלים על פיו – ועל כן לכאורה נגרם להם נזק כתוצאה מהפרת הוראות התקן; ובשלב זה ניתן להסתפק בזאת, ולהותיר את בירור גודלה של הקבוצה לשלב הדיון בתובענה עצמה. ויצוין בהקשר זה, כי לדברי המשיבה היא עצמה היתה מודעת למשמעות של סימון הבטיחות, ובשל הסתמכותה עליו השליכה לפח משקאות שלא לצורך ואף על פי שלא נשקפה מהם כל סכנה בריאותית, כפי שנתברר לה בדיעבד. בית המשפט המחוזי דחה את טענות יפאורה לחוסר אמינות מצידה של המשיבה; ויבואר כי מדובר בממצא מהימנות שאין מקום להתערב בו, בהיותו מבוסס על התרשמות בלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מעדותה של המשיבה (ע"א 5786/15 אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ נ' חסן , פסקה 17 (3.9.2017)). בהינתן האמור לא מצאתי מקום להידרש לטענותיה של יפאורה בכל הנוגע להעדפת חוות דעתו של פרופ' לוי, שהוגשה מטעם המשיבה, על פני חוות הדעת של ודנה ושל פרופ' אופיר, שהוגשו מטעמה של יפאורה; מה גם שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהעדפת חוות דעת של מומחה אחד על פני חוות דעת של משנהו, בשאלות של מומחיות ומקצועיות (ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי , פסקה 47 (3.9.2015); ע"א 8777/12 ד.ג. נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (6.4.2014)).

14.

מן המקובץ עד כה עולה, כי יפאורה הפרה את התקן עד לחודש נובמבר 2016; כי מטבע הדברים הפרה זו הסבה נזק למי שהסתמך על הוראות התקן; וכי הוכח לכאורה קיומו של קשר סיבתי בין הפרת התקן לבין הנזק הנטען לקבוצה. במצב דברים זה, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הוא הורה על ניהולה של תובענה ייצוגית בשלוש עילות התביעה המפורטות בבקשת האישור. גודלה של הקבוצה ייקבע במסגרת הדיון בתובענה לגופה (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ , פסקה 67 (4.9.2017)); וכך גם כימות הנזק (ראו סעיף 20(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות), הגם שיצוין כי הצדק עם בית המשפט המחוזי שיש ספק של ממש אם היקף הנזק הוא כנטען בבקשת האישור. בהינתן כל האמור, אינני רואה מקום להתערבות בהחלטת האישור.

סוף דבר

15.

התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית. יפאורה תישא בהוצאות המשיבה בסך 25,000 ש"ח.