רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ. גיל דור

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 19.4.2020 (כבוד השופטת צ' צפת , ס"נ, ת"צ 48148-01-16) ( להלן: החלטת האישור ). בגדר ההחלטה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגיש גיל דור נגד רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ (להלן: בקשת האישור , דור ו- רמי לוי תקשורת או החברה, בהתאמה ) . במוקד התובענה ניצבת הטענה כי רמי לוי תקשורת הפרה את חובתה למסור ללקוחותיה הודעה מראש ובכתב בדבר מועד סיום תקופת ההטבה שבה נרכשים שירותיה במחיר מוזל ועל העלאת מחיר העסקה.

רקע

2.

רמי לוי תקשורת היא חברת תקשורת המעניקה למנוייה שירותים סלולריים על פי רישיון כללי למתן שירותי רט"ן (רדיו טלפון נייד) שניתן לה מאת משרד התקשורת (להלן: הרישיון ). דור התקשר עם החברה בהסכם למתן שירותים סלולריים "ללא הגבלה", בעלות חודשית מוזלת בסך של 49.90 ש"ח לתקופה בת 12 חודשים (להלן: תקופת ההטבה ); ובתום תקופת ההטבה , יעודכן החיוב החודשי של חבילת התקשורת לסכום קבוע בסך של 89 ש"ח. בתחילת חודש ספטמבר 2014, ובטרם הסתיימה תקופת הטבה, ביקש דור לשנות את תנאי ההתקשרות ולהצטרף לחבילת תקשורת בתעריף מוזל יותר של 39.90 ש"ח לחודש לתקופה בת 12 חודשים, כאשר בחלוף תקופה זו ישולם סך של 89 ש"ח לחודש. בסמוך לכך התקשר דור עם החברה בשני הסכמים נוספים למתן שירותים סלולריים עבור שני קווי מנוי אחרים המשויכים לו. המשותף לכל אחד מן ההסכמים האלה, הוא תקופת ההטבה בת שנה, שבמהלכה משולם תעריף חיוב מוזל; ובסיומה החיוב החודשי צפוי היה לעלות (הסכמי ההתקשרות בין הצדדים צורפו כנספחים ב' – ד' לתגובת החברה לבקשת האישור). לאחר שהסתיימה תקופת ההטבה בכל אחד מהמנויים, העלתה החברה את תעריף החיוב כקבוע בכל אחד מההסכמים; זאת, מבלי שניתנה הודעה מתאימה על כך שתקופת ההטבה הסתיימה ועל העלאת מחיר העסקה הנגבה בתום תקופה זו.

דור טען בבקשת האישור, כי לאורך כל תקופת ההתקשרות, ובפרט בסמוך למועד השינוי במחיר, לא קיבל באף אחד משלושת המנויים המשויכים לו, הודעה בדבר סיום תקופת ההטבה; וכי הוא התוודע לשינוי במחיר העסקה רק בחודש ינואר 2016. בהמשך לכך, פנה דור לשירות הלקוחות של החברה כדי לברר את פשר הדברים, ונמסר לו שזו אינה נוהגת לעדכן את הלקוחות בדבר שינוי המחירים עקב סיום תקופת ההטבה. לטענתו, אם היה מקבל הודעה על כך שמחיר העסקה צפוי לעלות, היה פועל לשינוי תנאי ההתקשרות או בוחן מעבר לחברה מתחרה ­ – כפי שאכן עשה לאחר שהדבר נודע לו.

יצוין כבר בנקודה זו, כי אין מחלוקת על כך שרמי לוי תקשורת יידעה את דור במעמד ההתקשרות על תנאי העסקה, פרטי ההטבה ומועד סיומה; וכן על כך שלא יידעה אותו מראש על סיום תקופת ההטבה והעלאת מחיר העסקה. משאלה פני הדברים, מן הראוי לעמוד בקצרה על הוראות הדין הרלוונטיות, שהובילו להגשת בקשת האישור .

המסגרת הנורמטיבית

3.

דיני הגנת הצרכן מהווים מערכת דינים קוגנטיים, שמטרתה להגן על האינטרסים הלגיטימיים של הצרכן, הנתון בעמדה נחותה מבחינת הידע וכוח המיקוח שברשותו, בעת התקשרותו בעסקאות צרכניות. דיני הגנת הצרכן, ובראשם חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: החוק או חוק הגנת הצרכן ), נועדו לצמצם את פערי המידע המוב ְ נ ִ ים בין הצרכן והעוסק, במידה שתאפשר לצרכן לקבל החלטה מושכלת ועניינית בדבר כדאיות העסקה הצרכנית המוצעת לו (ראו למשל, דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה לישראל לתקשורת בע"מ , פ"ד נז(6) 385, 432 (2003); דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל , פסקאות 37-30 (12.9.2017), והאסמכתאות המפורטות שם).

בענייננו, ביום 2.4.2008 תוקן חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 22), התשס"ח-2008, בגדרו נוסף סעיף 13א לחוק, העוסק בהסדרת עסקאות צרכניות לתקופה קצובה ובהטלת חובה על העוסק ליתן הודעה מראש ובכתב על מועד סיום תקופת העסקה הקצובה. תיקון חוק זה נועד להגן על צרכנים מפני כוחו העודף של הספק

להציע הצעת מחיר אטרקטיבית לתקופה קצובה, במטרה לפתות את הצרכן לחתום על הסכם התקשרות, כאשר לאחר אותה תקופה קצובה מתייקר מחיר העסקה באופן אוטומטי, בלא מודעות מספקת מצד הצרכן ובמחיר העולה על מחיר השוק המקובל באותה עת (רע"א 8190/14 רוזנברג נ' בזק בינלאומי בע"מ , פסקה 8 (3.6.2015) (להלן: עניין רוזנברג ).

4.

סעיף 13א(א) לחוק הגנת הצרכן, מגדיר "עסקה לתקופה קצובה" , כאחת משלוש העסקאות הבאות:

(1)

עסקה לתקופה מסוימת לרכישת טובין או שירותים;

(2)

עסקה שבה, בתקופה מסוימת, נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת בעבורם, בין אם העסקה עצמה היא לתקופה בלתי מסוימת ובין אם היא לתקופה מסוימת, למעט עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת;

(3)

עסקה הקשורה לעסקה אחרת, כך שהמחיר בעבור רכישת טובין או שירותים בעסקה אחת מושפע, לתקופה מסוימת, מהמחיר המשולם בעסקה האחרת או משפיע עליו;

בהתאם, "מועד סיום העסקה הקצובה", מוגדר בסעיף 13א(א) לחוק, בזו הלשון:

מועד סיום העסקה או ההתחייבות" – אחד ממועדים אלה, לפי העניין:

(1)

מועד סיום העסקה לפי פסקה (1) להגדרה "עסקה לתקופה קצובה";

(2)

מועד סיום התקופה שבה נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת בעבורם לפי פסקה (2) להגדרה האמורה;

(3)

מועד סיום ההשפעה בעסקאות קשורות לפי פסקה (3) להגדרה האמורה;

על פי סעיף 13א(ב) לחוק הגנת צרכן, ב"עסקה לתקופה קצובה" מוטלת חובה על העוסק ליתן הודעה מוקדמת לצרכן בדבר מועד סיום העסקה הקצובה, בתוך "תקופת ההודעה"; כאשר תקופת ההודעה הוגדרה בסעיף 13א(א) לחוק, כתקופה שחלה בין 60 יום לפני מועד תום העסקה הקצובה לבין 30 יום לפני מועד זה (להלן: תקופת ההודעה ); כמו כן, נדרש לציין את מועד סיום העסקה במסגרת ההסכם בכתב ובכל חשבונית, קבלה או הודעת תשלום הנשלחות לצרכן בתקופה שתחילתה שלושה חודשים לפני מועד סיום העסקה (סעיפים 13א(ב)(1) ו-13א(ב)(2) לחוק הגנת הצרכן, בנוסחם הרלוונטי בעת בקשת האישור).

5.

סעיף 13א(ג)(1) לחוק מוסיף וקובע את הכלל שלפיו עסקה לתקופה קצובה לא תוארך באופן אוטומטי, ובלשונו: " לתנאי בחוזה הקובע כי ההתקשרות בין הצדדים תימשך לאחר מועד סיום העסקה או ההתחייבות, לא יהיה תוקף, ויראו כאילו נקבע בחוזה שהוא בטל באותו מועד "; אלא אם כן נתקבלה בתקופת ההודעה או לאחריה, הסכמה מפורשת מצד הצרכן להאריך את תקופה ההתקשרות לתקופה מוסכמת נוספת, וזאת בכפוף לקיומם של תנאים נוספים המנויים בסעיף 13א(ג)(2) לחוק הגנת הצרכן.

בצד הכלל המחייב קבלת הסכמה מפורשת של הצרכן להארכת העסקה הקצובה, מונה סעיף 13א(ד) לחוק הגנת הצרכן מספר חריגים, שבהתקיימם תימשך ההתקשרות בעסקה הקצובה לאחר מועד סיומה, אף ללא קבלת ההסכמה האמורה. אחד מן החריגים לכלל האמור, קבוע בסעיף 13א(ד)(2) לחוק, וזו לשונו:

13א

(ד) הוראות סעיף קטן (ג)(1) לא יחולו על –

(1)

...;

(2)

עסקה כאמור בפסקאות (2) או (3) שבהגדרה "עסקה לתקופה קצובה", ובלבד שהתקיימו כל אלה :

(א)

סכומי התשלומים שיחולו לאחר מועד סיום העסקה או ההתחייבות ננקבו באופן ברור ומפורט במסמך בכתב שנמסר לצרכן בעת ההתקשרות בין העוסק לצרכן, ויכול שיצוין במסמך כאמור שהסכומים שננקבו יוצמדו למדד כהגדרתו בסעיף 31(ב)(3) ; ואולם אם התשלומים שיחולו לאחר מועד סיום העסקה או ההתחייבות נקבעים בידי הממשלה או בידי שר, יציין העוסק בהודעה את מחיר העסקה במועד מתן ההודעה, וכן כי המחיר ייקבע כאמור;

(ב)

ניתנה לצרכן, בתקופת ההודעה, הודעה בהתאם להוראות סעיף קטן (ב), ובלבד שההודעה ניתנה בכתב ופורטו בה תנאי העסקה ; ואולם לא תהיה חובה לתת הודעה כאמור, אם מועד סיום העסקה או ההתחייבות חל לא יאוחר מארבעה חודשים ממועד ההתקשרות בעסקה, והצרכן יהיה רשאי להודיע על סיום ההתקשרות בינו לבין העוסק, לאחר מועד סיום העסקה או ההתחייבות, בלי שיחויב בתשלום כלשהו בשל סיום ההתקשרות. (ההדגשות שלי-ע'ב')

הוראת סעיף זה עניינה ב"עסקה לתקופה קצובה", לפי אחת החלופות שבסעיף 13א(א)(2) או 13א(א)(3) לחוק – קרי, עסקה שבה בתקופה מסוימת נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת עבורם וכן עסקה שמחירה מושפע מעסקה אחרת. לפי ההוראה, התנאים המצטברים להארכת ההתקשרות בעסקה קצובה לאחר מועד סיומה אף ללא קבלת הסכמה מפורשת מצד הצרכן, הם: כי סכומי התשלומים שיחולו לאחר מועד סיום העסקה או ההתחייבות ננקבו באופן ברור ומפורט במסמך בכתב שנמסר לצרכן בעת ההתקשרות; וכי ניתנה הודעה בכתב ומראש על מועד סיום העסקה, במסגרת תקופת ההודעה כהגדרתה לעיל, שבה פורטו תנאי העסקה.

להשלמת התמונה יצוין, כי חיוב צרכן לאחר תום התקופה הקצובה ללא קבלת הסכמתו המפורשת ושלא על פי סעיף 13א(ד) לחוק הגנת הצרכן, מהווה עוולה נזיקית לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין ) (סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן); המקימה גם עילה לתביעה ייצוגית בין צרכן לעוסק לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ); וכן מקימה זכות לפיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 10,000 ש"ח, לפי סעיף 31א(א)(2א) לחוק הגנת הצרכן (אותם לא ניתן לתבוע במסגרת תביעה ייצוגית, לנוכח הוראת סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות).

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

6.

כמובהר לעיל, אין מחלוקת על כך שבעת ההתקשרות נמסרו בכתב תנאי העסקה, תקופת ההטבה ומועד סיומה, כדרישת סעיף 13א(ד)(2)(א) לחוק הגנת הצרכן; ומצד שני, כי לא ניתנה הודעה מראש על סיום תקופת ההטבה והעלאת מחיר העסקה, כדרישת סעיף 13א(ד)(2)(ב) לחוק. גדר המחלוקת שבין הצדדים מתמצה בשאלת תחולתו של סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן, שכותרתו "עסקה לתקופה קצובה"; וליתר דיוק: אם בנסיבות העניין מתקיימת עסקה קצובה לפי סעיף 13א(א)(2) לחוק, קרי – " עסקה שבה, בתקופה מסוימת, נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת בעבורם, בין אם העסקה עצמה היא לתקופה בלתי מסוימת ובין אם היא לתקופה מסוימת, למעט עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת ".

7.

במסגרת בקשת האישור, נטען כי עסקה הכוללת תקופת הטבה בת שנה, שבה נגבה מחיר מוזל אטרקטיבי, ולאחריה משתנים תנאי ההתקשרות – מהווה עסקה לתקופה קצובה, כהגדרתה בסעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן; ועל כן, בהתאם לסעיף 13א(ב)(2) לחוק, שומה על רמי לוי תקשורת להודיע ללקוח בתקופת ההודעה על מועד סיום תקופת העסקה וכן לציין מועד זה בכל חשבונית, קבלה או הודעת תשלום שנשלחת למנוייה בתקופה שתחילתה שלושה חודשים לפני מועד סיום העסקה. ברם, החברה מפרה את חובתה ליתן הודעה מוקדמת מראש ובכתב על מועד סיום העסקה הקצובה. על פי הנטען, חובת היידוע היא קוגנטית, ובלעדיה לא ניתן לגבות תשלום כלשהו מהצרכן, ולמצער לא ניתן לגבות מחיר עסקה גבוה יותר מזה שנגבה במסגרת התקופה הקצובה. כן נטען, כי רמי לוי תקשורת מפרה את הוראת סעיף 92 לרישיון שניתן לה מאת משרד התקשורת, על פיו חלה חובה על בעל הרישיון להודיע ללקוח מראש ובכתב לפחות 14 ימים לפני כניסת שינוי תעריפים לתוקף. בהתאם, עילות התביעה שפורטו בבקשת האישור הן הפרת חובות חוזיות מכח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן:

חוק החוזים ); הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין; עשיית עושר ולא במשפט; רשלנות; והטעיה צרכנית.

בקשת האישור הוגשה בשם כלל הלקוחות של רמי לוי תקשורת בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, שהתקשרו עימה בהסכם לתקופה קצובה ואשר בסיומה של התקופה נגבה מהם מחיר גבוה יותר עבור השירותים המסופקים להם על פי ההסכם, מבלי שנתקבלה על כך הודעה מראש ובכתב (להלן: הקבוצה ); הסעדים שהתבקשו עבור הקבוצה הם סעד הצהרתי ופיצוי כספי בסך של "מעל שלושה מיליון ש"ח" בגין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, שהוא גובה ההפרש שבין מחיר החיוב החודשי בתקופת ההטבה ובין מחיר החיוב החודשי לאחריה, וכן בגין נזק לא ממוני שנטען שנגרם להם.

8.

לעומתו טענה רמי לוי תקשורת כי במקרה דנן חל החריג שבסיפא של סעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, שלפיו " עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת " – איננה עסקה לתקופה קצובה. שכן, כך נטען, בנסיבות המקרה מדובר בעסקה לרכישת שירותים סלולריים לתקופה בלתי מוגבלת, שבמהלכה הוזל מחיר השירות " לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי "; ומשעסקה זו איננה עסקה קצובה, אזי אין חובה להודיע על מועד סיום תקופת ההטבה. לגופו של עניין, נטען כי תנאי העסקה נמסרים למנויים מראש בצורה ברורה ומפורשת בכתב, והם מודעים לכך שבמהלך העסקה ניתנת הטבה לתקופה מוגבלת בת שנה ולאחריה מחיר החיוב מתעדכן לסכום מוסכם גבוה יותר; זאת, ללא כל תנאי והתחייבות מצידם של המנויים, כשבכל עת עומדת בפניהם האפשרות לבטל את העסקה. נוסף על כך, נטען כי לפנים משורת הדין ומתוך תודעת שירות גבוהה, נוהגת רמי לוי תקשורת ליידע בכתב את מנוייה בדבר סיום תקופת ההטבה – הן במסגרת שלוש חשבוניות התשלום האחרונות בטרם מועד שינוי החיוב, הן באמצעים אחרים כגון במסרון ובשיחות טלפון. לדבריה, אי מסירת הודעה על סיום התקופה הקצובה במקרה דנן מקורה ב"טעות נקודתית" שאירעה רק בנוגע לדור, ולא הוצגה כל תשתית לקיומה של קבוצה מיוצגת שניזוקה לכאורה באופן דומה המצדיקה ניהול תביעה ייצוגית.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור

9.

בהחלטת האישור הציב בית המשפט המחוזי את המחלוקת העיקרית העומדת להכרעה על סוגיית סיווג עסקת ההתקשרות כעסקה לתקופה קצובה. בית המשפט קבע כי מבחינה לשונית ותכליתית, עסקה לרכישת שירותים סלולריים הכוללת בתוכה תקופת הטבה לזמן מוגבל היא "עסקה לתקופה קצובה", כהגדרתה בסעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן; ועל כן מחייבת מתן הודעה מוקדמת לפי הוראת סעיף 13(ב) לחוק הגנת הצרכן, " זאת גם אם היה ידוע לצרכן מראש כי בתום התקופה הקצובה השירות יתייקר ". בתוך כך, דחה בית המשפט את הטענה שלפיה העסקה נופלת בגדר החריג שבסיפא של סעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי " עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת " , לא תיחשב כעסקה לתקופה קצובה. לעניין זה נקבע, כי הסיפא של הסעיף נועדה לחול במצבים שבהם מוזיל העוסק את מחיר העסקה או מעניק הטבה אחרת, אשר מיטיבה באופן בלעדי עם הלקוח במהלך העסקה. בעוד שבענייננו, כך נקבע, אין מדובר בהטבה שניתנה במהלך העסקה אלא בעת ההתקשרות, מתוך כוונה לעודד את הלקוח להתקשר בהסכם למתן שירותים סלולריים עם החברה; וההטבה אינה מהווה הוזלה אלא " מחיר (ה)התחלתי עליו סוכם עם הלקוח בעת ההתקשרות ".

בהינתן האמור, נקבע כי הנטל להוכיח שבנסיבות העניין מדובר בתקלה נקודתית בלבד שאירעה רק לגבי דור, מוטל על החברה – ואולם היא לא עמדה בו. בעניין זה ציין בית המשפט המחוזי, שהמצהיר מטעם רמי לוי תקשורת נמנע מלהצהיר כי בזמנים הרלוונטיים לתובענה ננקטו פעולות ליידוע המנויים על סיום מועד ההטבה, ולא די בכך שהוצהר כי זו המדיניות הנוהגת כעת. עוד נקבע כי לא הוצגה תשתית ראייתית נאותה לכך שבתקופה הרלוונטית נמסרו הודעות למנויים בדבר סיום תקופת ההטבה, וחלף זאת הוגשו רק ארבע הודעות שנשלחו למנויים שונים בסמוך למועד הגשת בקשת האישור.

10.

על רקע דברים אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי הונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שרמי לוי תקשורת הפרה את חובתה ליתן הודעה מוקדמת בדבר סיום תקופת ההטבה; ובהתאם, העלאת מחיר העסקה אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן ומקימה אפשרות סבירה לקבלת הטענה שהחברה עוולה בהפרת חובה חקוקה. משהגיע בית המשפט למסקנה זו, קבע כי הוא אינו רואה מקום להוסיף ולהידרש לעילת הפרת חובה חקוקה בהקשר לחוק התקשורת ותנאי הרישיון. נוסף על כך, נקבע כי הוכחה לכאורה עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979; משנמצא כי נגבה תעריף גבוה יותר עבור העסקה מבלי שניתנה לכך הודעה מוקדמת כדרישת חוק הגנת הצרכן, העולה כדי התעשרות שלא כדין על חשבונו של האחר. בדומה נקבע כי הוכחה לכאורה עוולת הרשלנות בהתאם לסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; וכן כי קיימת אפשרות סבירה כי הימנעות רמי לוי תקשורת מליתן הודעה מוקדמת כדין מהווה חוסר תום לב בקיום חוזה, לפי סעיף 39 לחוק החוזים. בהינתן האמור, סבר בית המשפט המחוזי כי מתייתר הצורך לדון בעילות תביעה נוספות שנטענו בבקשת האישור, המעניקות את אותו הסעד המבוקש בעילות שפורטו.

בהתייחס לסוגיית הנזק, התקבלה הטענה לקיומו של נזק ממוני. בהקשר זה, טען דור לנזק בגובה ההפרש בין מחיר ההטבה למחיר שנגבה בתום התקופה הקצובה; ובית המשפט קבע כי בשלב זה אינו נדרש לכימות הנזק ודי בכך שלכאורה נגרם נזק. עם זאת, נדחתה הטענה כי נגרם נזק לא ממוני, בדמות רגשות שליליים שחוו חברי הקבוצה כנטען עקב אי מסירת הודעה מוקדמת בטרם העלאת מחיר העסקה, המצדיקה מתן פיצוי; ומשכך, לא נתאשר לנהל את התובענה הייצוגית ברכיב זה.

סיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. משכך, התקבלה בקשת האישור ונקבע שהקבוצה שבשמה תנוהל התובענה היא " כל לקוח של המשיבה (רמי לוי תקשורת – ע'ב'), אשר המשיבה התקשרה עמו בהסכם לתקופה קצובה כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, ואשר בחלוף התקופה הקצובה גבתה ממנו מחיר גבוה יותר עבור השירותים המסופקים לו על פי ההסכם, וזאת מבלי שקיבל על כך הודעה מראש ובכתב בהתאם להוראות סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן; וזאת בשבע שנים שקדמו להגשת הבקשה דנן ".

בקשת רשות הערעור

11.

בקשת רשות הערעור מופנית כלפי שתיים מקביעותיו של בית המשפט המחוזי במסגרת החלטת האישור: הראשונה, סיווג עסקת ההתקשרות נושא בקשת האישור כ"עסקה לתקופה קצובה", לפי סעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן; על פי הנטען הכרעה בסוגיה זו עשויה לייתר את המשך ניהול ההליך הייצוגי כולו. והשניה, הגדרת הקבוצה המיוצגת באופן רחב מידי. מעבר לכך ציינה רמי לוי תקשורת כי היא שומרת על זכותה לטעון טענות נוספות בנוגע להחלטת האישור אם יימשכו ההליכים וככל שתמצא לנכון.

12.

רמי לוי תקשורת טוענת, כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי עסקת ההתקשרות במקרה דנן היא "עסקה קצובה". לטענתה, הסיפא לסעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן מחריג באופן מפורש מתחולתו עסקאות שבמהלכן מבוצעת הוזלה במחיר השירותים לתקופה מוגבלת, ללא כל תנאי או התחייבות מצד הצרכן – כפי שאירע במקרה זה ; ועל כן, כך נטען, עסקאות אלו אינן מחייבות קבלת הסכמה להארכת ההתקשרות בתום תקופת ההוזלה ומתירות העלאת מחיר העסקה כמוסכם במסגרת הסכם ההתקשרות. לשיטתה, כוונת המחוקק ברישא לסעיף 13א(א)(2) לחוק הייתה למנוע עסקאות המציעות הטבה הכרוכה בתנאי או בהתחייבות מצד הצרכן להיות קשור בעסקה לתקופה מסוימת. בעוד בענייננו, ההטבה לא הייתה כרוכה בתנאי או התחייבות מצדם של המנויים, והם רשאים בכל עת לבטל את העסקה. נוסף על כך, נטען כי ההוזלה שאמורה להינתן " במהלכה " של העסקה כוללת גם הטבה שניתנת בסמוך לתחילת תקופת ההתקשרות, ולא רק הטבה המוצעת במהלך ההתקשרות, כנקבע בהחלטת האישור; לעניין זה הובאו דוגמאות מחוקים אחרים, שלטענתה של רמי לוי תקשורת מלמדים כי יש לפרש את המונח "במהלכה", באופן שכולל את האירועים המתרחשים לכל אורכה של תקופת ההתקשרות, לרבות כאלה המתרחשים בסמוך לתחילתה. נטען כי פרשנות זו מגשימה את תכליתו של החוק, שנועד למנוע חיוב של צרכנים בניגוד להסכמתם, בתנאים שלא הוסכמו על ידם מראש; ואילו פרשנות בית המשפט המחוזי הופכת את העוסק למעין "מזכירה אלקטרונית", שתפקידה לתזכר את הצרכנים בדבר הצורך להסדיר את ההתקשרות.

אשר להגדרת הקבוצה המיוצגת, נטען כי מדובר בהגדרה רחבה מדי, הכוללת גם מנויים שצרכו את שירותי הטלפון הסלולריים שמספקת החברה מתוך הסכמה לשלם את התמורה שנגבית בגינם. לטענתה של רמי לוי תקשורת, הגדרה זו תחייב אותה להשיב כספים למנויים שרכשו וצרכו מרצונם החופשי את שירותיה, מתוך ידיעה והסכמה על העלאת התשלום בתום תקופת ההטבה. מנויים אלו, כך נטען, לא ניזוקו ולא מתקיים בעניינם הקשר הסיבתי הדרוש לקבלת השבה. בעניין זה צוין, כי דינו של מנוי שידע והסכים על הארכת תקופת ההתקשרות שונה מדינו של מנוי שלא ידע על דבר הארכת ההתקשרות במחיר גבוה יותר בתום תקופת ההטבה. כמו כן, צוין כי בקרב המנויים מתעוררות שאלות שונות בכל הנוגע לידיעה על המשך ההתקשרות, וכי יש לייחס "חזקת ידיעה" והסכמה למנויים שהמשיכו לשלם עבור העסקה בחלוף למעלה משלושה חודשים ממועד תום ההטבה מבלי שביקשו לבטלה. על כן, התבקש לצמצם את הגדרת הקבוצה כך שהיא תחול רק על " מי שביטל תוך שלושה חודשים מתום תקופת ההטבה את העסקה יהא זכאי להשבה בתקופה שמיום הביטול ועד שלושה חודשים מתום תקופת ההטבה ".

13.

דור מנגד סומך את ידיו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, ההוזלה במחיר לא התרחשה ב"מהלכה" של העסקה אלא כבר בעת ההתקשרות, במטרה לעודד את הצרכן להתקשר עם החברה בהסכם; וכי כלל לא מדובר ב"הוזלה" אלא במחיר ההתחלתי שנקבע בין הצדדים. עוד נטען כי הסיפא לסעיף עליו נסמכת החברה, עוסק במתן הטבות נוספות במהלך העסקה מעבר לאלו הקבועות בהסכם ההתקשרות, שהענקתן אינה דורשת הסכמת הצרכן מראש. פרשנות זו, כך נטען, עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר לחוק, עם דברים שנאמרו במסגרת הדיון שהתקיים בוועדת הכלכלה בעניין זה, וכן עם פסיקתו של בית משפט זה; ואילו פרשנות החברה מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן ותכליתה. עוד נטען, כי ההטבה שהוצעה בעת ההתקשרות ניתנה בכפוף לתנאי העסקה הקבועים בה ועל כן ממילא לא מדובר בהטבה שניתנת "בלא כל תנאי". בעניין זה צוין כי הפרשנות המוצעת על ידי החברה, שלפיה התחייבות משמעה כבילה, נטולת כל יסוד בדין ואינה מתיישבת עם הוראות אחרות בחוק הגנת הצרכן. לבסוף, נטען כי חובתה של רמי לוי תקשורת ליידע בכתב על שינוי תנאי העסקה ושינוי תעריפי השירות מעוגנת גם בסעיפי הרישיון שלה. בהינתן כלל האמור, נטען כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי העסקאות שכורתת רמי לוי תקשורת עם מנוייה הן עסקאות קצובות, המחייבות יידוע מראש ובכתב על מועד סיום תקופת ההטבה כתנאי להעלאת המחיר.

לעניין הגדרת הקבוצה המיוצגת, נטען כי הטענות בנוגע להגדרת הקבוצה הועלו לראשונה בשלב הערעור ומהוות לכן הרחבת חזית אסורה. מכל מקום נטען, כי קביעות לכאוריות בדבר הגדרת הקבוצה אינן מצדיקות מתן רשות ערעור. לשיטתו של דור, ככל שטענות ההגנה של החברה יתקבלו בתובענה הייצוגית עצמה, אזי היקפה של הקבוצה יצומצם בהתאם. נוסף על כך, נטען כי נטל ההוכחה מוטל על החברה להראות כי הלקוחות הסכימו להאריך את ההתקשרות אל מעבר לתקופה הקצובה שבה ניתנה ההטבה – ונטל זה לא הורם בשלב בקשת האישור. מעבר לכך, נטען כי אין כל עיגון בדין לבקשה לצמצם את הקבוצה המיוצגת; כי הגבלת חבריה רק לאלו שביטלו תוך שלושה חודשים, כמו גם טענות בדבר הסכמה שבהתנהגות, מנוגדות להוראת הדין הקובעת את הכלל בדבר קבלת הסכמה מפורשת ומראש מצד הצרכן לשם הארכת תקופת ההתקשרות ולתכליתה של הוראה זו. נטען כי חובת היידוע היא קוגנטית ואינה תלויה בשאלה אם תנאי העסקה גולו במפורש בעת ההתקשרות; גם לא בשאלה אם הצרכן ידע או זכר את תנאי העסקה, ואם מדובר בצרכן "מתוחכם" המכיר ועומד על זכויותיו. מכל מקום, נטען כי צרכן סביר לא יסכים לשלם עבור עסקה מחיר אשר גבוה יותר ממחירה בשוק; וממילא הנטל להוכיח אחרת מוטל על החברה, וזו רשאית לעשות כן במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית.

דיון והכרעה

14.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לדעה כי דין הבקשה להידחות.

כידוע, חוק תובענות ייצוגיות מונה שורה של תנאים לאישור תובענה כייצוגית; ובראשם הדרישה כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, אשר קיימת אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה (ראו, למשל, רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל נ' לפינר , פסקה 16 והאסמכתאות שם (28.10.2018)). כפי שכבר צוין, גדר המחלוקת בין הצדדים ממוקד בשאלה הפרשנית – האם עסקת ההתקשרות למתן שירותי טלפון סלולריים, שבה ניתנת למנויים הטבה בדמות מחיר חודשי מוזל לתקופה בת שנה, ובסיומה מתייקר מחיר החיוב החודשי – מהווה "עסקה קצובה", בהתאם לחלופה המנויה בסעיף 13א(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, שכבר צוטטה לעיל אך מפאת חשיבותה תובא בשנית:

( 2)

עסקה שבה, בתקופה מסוימת, נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת בעבורם, בין אם העסקה עצמה היא לתקופה בלתי מסוימת ובין אם היא לתקופה מסוימת, למעט עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת;

15.

במסגרת החלטת האישור הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה לכאורית שלפיה עסקת ההתקשרות במקרה דנן עונה על הגדרת הרישא לסעיף 13א(א)(2) לחוק ועל כן מהווה "עסקה לתקופה קצובה" – קביעה זו מקובלת עלי ולא ראיתי יסוד לשנותה. סבורתני, כי פרשנות בית המשפט המחוזי תואמת על פניה את תכליתה הצרכנית של הוראת החוק שנועדה להגן על הצרכן מפני אותן הצעות מפתות להתקשר בהסכם לרכישת שירותים מוזלים במחירים אטרקטיביים למשך תקופה מסוימת, שבסיומה נדרש הצרכן לשלם מחיר שאף גבוה מזה המקובל בשוק. מסקנה זו נלמדת גם מדברי ההסבר שקדמו לתיקון החוק שבו נתווסף סעיף 13א, מהם עולה בבירור כי המחוקק ביקש למנוע את התופעה שבה " הצרכנים אינם מנהלים מעקב מסודר אחר מועד פקיעת החוזה או מועד סיום ההטבה שבשלה התקשרו בעסקה, ולפיכך אינם מודעים למועד סיום החוזה או ההטבה " (דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 24) (עסקה לתקופה קצובה ומשלוח חשבונית בעסקה בתשלומים), התשס"ח-2008, ה"ח 202, 153 (לעיל ולהלן: דברי ההסבר )) .

עיון בדברי ההסבר מגלה כי ההסדר הקבוע בסעיף 13א לחוק הגנת הצרכן נועד להגן על האינטרסים של הצרכן באמצעות הגברת השקיפות מצד העוסק והעלאת המודעות של הצרכן לדבר סיום תקופת ההטבה; וזאת תוך איזון ראוי בין האינטרס של הצרכן לכלכל את צעדיו ובין האינטרסים הכלכליים והלגיטימיים של העוסק. לעניין זה, כבר עמדתי על כך שהמחוקק קבע מנגנון החרגה צר להארכת "עסקה קצובה" ללא קבלת הסכמה מפורשת מצד הצרכן, המחייב קיומם של שני תנאים מצטברים שהמשותף להם הוא גילוי מרבי: האחד, שהסכומים שיחולו לאחר סיום העסקה הקצובה ננקבו באופן ברור ומפורט בעת ההתקשרות; והשני, יידוע הצרכן מראש ובכתב בדבר סיום תקופת ההטבה, במסגרת תקופת ההודעה כהגדרתה לעיל, תוך פירוט תנאי העסקה (סעיף 13א(ד)(2) לחוק). משאלה פני הדברים, לא ניתן לשעות לטענת החברה כי די בכך שתנאי העסקה, והמחיר שייגבה בתום תקופת ההטבה, הוסכמו מראש במועד ההתקשרות; וממילא אין בכך כדי לגרוע מחובתה ליידע את המנויים מראש ובכתב על מועד סיום תקופת ההטבה ועל העלאת המחירים הצפויה כתנאי להמשך ההתקשרות (וראו גם עניין רוזנברג , בפסקה 32). דומה כי פרשנות זו אף מתבקשת בשים לב לשיקולי עלות – תועלת. שכן, העלות שתיגרם לעוסק כתוצאה מהצבת דרישה זו – קרי, גילוי מידע שנקל לגלותו, היא נמוכה ואינו שקולה לתועלת שתצמח לצרכנים מכך שתימסר להם הודעה על סיום ההטבה מבעוד מועד ולתחרות בענף בכללותה (עמ' 154-153 לדברי ההסבר). בהינתן האמור נראה כי גם הטענה, שלפיה תכליתה של הוראת החוק היא למנוע עסקאות המציעות הטבה המותנית בהתחייבות מצד הצרכן להיות קשור בעסקה, היא מוקשית; שכן טענה זו אינה מתיישבת עם לשון החוק ואף אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו הצרכנית להגברת השקיפות והעלאת המודעות של הצרכנים ביחס לעסקאות לתקופה קצובה, כמפורט לעיל.

16.

איני רואה מקום לשנות אף מקביעתו של בית המשפט המחוזי כי בענייננו לא מתקיים האמור בסיפא להוראת סעיף 13א(א)(2) לחוק, המחריגה מתחולת "עסקה לתקופה קצובה" – " עסקה שבמהלכה, לתקופה מוגבלת ובלא כל תנאי, הוזיל העוסק את מחיר הטובין או השירותים, או הציע הטבה אחרת ". בהקשר זה מקובלת עליי קביעתו הלכאורית של בית המשפט, כי חריג זה מתייחס למצב שבו לאחר שלב ההתקשרות ניתנת לצרכן הטבה שאין בה אלא כדי לזכותו (והשוו: סעיף 7 לחוק החוזים). כלומר מדובר בהצעה שניתן להניח כי הצרכן יהיה מעוניין בה, המוצעת לו בלא כל תנאי או סייג, לתקופה מוגבלת במהלך חיי העסקה (ראו והשוו, ע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ , פסקה 34 (4.2.2020)). לעומת זאת, בענייננו, ההטבה הוצעה בשלב הטרום חוזי או במעמד ההתקשרות, מתוך כוונה לתמרץ את המנוי להתקשר בעסקה עם החברה; והיא מהווה חלק מתנאי העסקה המקורית ומשוקללת בתמחור העסקה – ועל כן אינה מוחרגת מתחולת הוראת הסעיף ומההגדרה של "עסקה לתקופה קצובה"; ומשכך, הארכת תקופת ההתקשרות בתום תקופת ההטבה וגביית מחיר מעודכן, כפופות למנגנון הקבוע בסעיף 13א(ד)(2) לחוק הגנת הצרכן ואינן מוחרגות ממנו.

לנוכח כל האמור, אין מקום להתערבות בקביעתו הלכאורית של בית המשפט המחוזי כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי רמי לוי תקשורת לא נהגה כדין בעת שהעלתה את מחיר העסקה מבלי למסור הודעה מוקדמת על פי החוק בדבר סיום תקופה ההטבה ותנאי העסקה החדשה.

17.

אשר לטענות בנוגע לתיקון הגדרת הקבוצה המיוצגת, יוער תחילה כי טענות רמי לוי תקשורת בעניין צמצום היקף הקבוצה המיוצגת, כך שתחול רק על " מי שביטל תוך שלושה חודשים מתום תקופת ההטבה ", לא קיבלו ביטוי בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי אלא הועלו לראשונה בבית משפט זה – וכבר מטעם זה אין מקום להידרש להן (רע"א 9811/17 אל על נתיבי אוויר בישראל בע"מ נ' מנירב , פסקה 14 (24.10.2019)). מכל מקום, גודלה של הקבוצה יכול שעוד יתברר ויתבהר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה ואינו מצדיק כשלעצמו מתן רשות ערעור (ראו והשוו: רע"א 440/19 מור – המכון למידע רפואי בע"מ נ' בן צור , פסקה 11 (28.1.2020); רע"א 6142/14 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' Mandap

, פסקה 6

(9.12.2014)).

18.

בשולי הדברים, והגם שלא הועלו טענות בנדון, אבקש להתייחס בקצרה לסוגית נטל ההוכחה לקיומה של קבוצה. בהחלטת האישור נדחתה טענת רמי לוי תקשורת לעניין העדר תשתית ראייתית לקיומה של קבוצה, זאת מאחר ש" הנטל להוכיח כשל נקודתי חל על הטוען לכשל כזה ", ורמי לוי לא הוכיחה כי חוסר היידוע שארע בעניינו של דור מקורו בטעות נקודתית (פסקאות 38-37 להחלטת האישור). קביעה זו התבססה לכאורה על ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל (17.8.2014). ואולם בפסק דין שניתן ב-ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018) (להלן: עניין גרסט ), הובהר כי במקרה הרגיל נטל ההוכחה לבסס את עצם קיומה של קבוצת נפגעים מוטל על המבקש לנהל את התובענה כייצוגית בשם הקבוצה. בתוך כך, נקבע בעניין גרסט כי בעוד מדיניות מפרה מבססת על פני הדברים קיומה של קבוצה; במצב שבו הוכח כי קבוצה של אנשים חוו תקלות נקודתיות, נדרש להוסיף ולהראות כי לגבי קבוצה זו מתעוררות שאלות משותפות וכי יהא זה הוגן ויעיל לנהל את הדיון בנוגע לשאלות אלו בדרך של תובענה ייצוגית (עניין גרסט , בפסקאות 30-29). במישור הראייתי, נאמר בעניין גרסט כי למרות שקיים קושי בלתי מבוטל להפריך טענת הגנה שלפיה התקלה שאירעה ביחס למבקש המייצג היא טעות נקודתית בלבד (בפרט לנוכח פערי המידע והקשיים הראייתיים הניצבים בדרכו של המבקש), אף העברת הנטל על כתפי העוסק הטוען ל"טעות נקודתית" היא בעייתית – שכן פעמים רבות מדובר בדרישה להוכיח עובדה שלילית. בהתאם, נקבע בעניין גרסט כי העברת נטל הראיה לכתפי המשיב לבקשת האישור תתאפשר אך במקרים חריגים, שבהם הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית בדבר קיומה של קבוצה, וניכר כי בידי המשיב כלים להפריך תשתית ראייתית זו (עניין גרסט , פסקאות 43-35; רע"א 4841/18 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' כרמי , פסקאות 16-15 (12.8.2019); רע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' שוקרון , פסקה 11 (1.7.2019)). יוער בהקשר זה ובשים לב לטיעוני דור, כי סעיף 13א(ה) לחוק הגנת הצרכן הקובע כי נטל ההוכחה על העוסק להראות כי הצרכן הסכים להארכת תקופת ההתקשרות, אינו גורע מהנטל הרובץ על התובע הייצוגי להוכיח עצם קיומה של קבוצה (רע"א 6594/19 בזק בינלאומי בע"מ נ' המועצה הישראלית לצרכנות , פסקה 3 (25.8.2020)).

יובהר כי הדברים נאמרים למעלה מן הצורך, ואין בהם משום הבעת עמדה בשאלה אם בנסיבות העניין הונחה תשתית ראייתית מספקת לעצם קיומה של קבוצה אם לאו. כאמור, רמי לוי תקשורת בחרה שלא להעלות טענות בעניין זה במסגרת בקשת רשות הערעור, ולא מן הנמנע שלא בכדי; זאת לנוכח קיומן של אינדיקציות מסוימות שעשויות להעיד כי הונחה בעניינה תשתית ראייתית מספקת בדבר קיומה של קבוצת נפגעים, ולכך שקיימים בידי רמי לוי תקשורת הכלים המתאימים כדי להפריכה בנקל – למשל, באמצעות צירוף שורה של הודעות מוקדמות שנשלחו למנויים אחרים בתקופה הסמוכה

למועד "קרות התקלה" שבהן צוין מועד סיום העסקה. אינדיקציות להתנהלותה של רמי לוי ניתן למצוא גם בקביעתו הלכאורית של בית המשפט המחוזי כי טענות החברה – בדבר אי יכולת לספק חשבוניות, מאחר שהן נשלחות על ידי ספק חיצוני ונמחקות לאחר חודש – אינן נכונות ונסתרו בחקירת המצהיר מטעמה; וגם בראיות שהוצגו בהליך בקשת האישור, כגון החשבוניות שנשלחו במהלך תקופת ההודעה אל דור בשלושת קווי המנוי המשויכים לו, אשר לא כללו הודעה בדבר מועד סיום העסקה לתקופה קצובה; וכן תמלול השיחה עם נציגת שירות הלקו חות של החברה, הגם שבית המשפט לא נזקק לראיה זו כדי להגיע לתוצאה שאליה הגיע. כמובהר לעיל, בנסיבות העניין אין צורך להידרש לסוגיה זו, בוודאי שאין מקום לטעת בה מסמרות, והיא ממילא תתברר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה .

סוף דבר

19.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. רמי לוי תקשורת (המבקשת) תישא בהוצאות דור (המשיב) בסך 20,000 ש"ח.