רע"א 4841/18חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. יוני כרמי

1.

לפניי שתי בקשות רשות ערעור שהגישה המבקשת, חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר ), על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד שהתקבלו במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית (כבוד השופטת מ' נד"ב , ת"צ 61784-02-17). במסגרת רע"א 4841/18 מלינה פרטנר על החלטה לקבל בעיקרה בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, למענה על שאלון ולפרטים נוספים שהופנתה כלפיה, בעוד רע"א 7871/18 נסבה על דרישה מסוימת שנדחתה בבקשת פרטנר לחייב את המשיבים לגלות מסמכים ולאפשר עיון בהם וכן להשיב על שאלות.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

2.

ביום 28.2.2017 הגישו המשיבים, האחים יוני וחן כרמי (יכונו יחד:

כרמי ), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד פרטנר (להלן: בקשת האישור ). בקשת האישור נסבה על הטענה כי פרטנר מעדכנת את התעריף החודשי שעליו הוסכם מיד עם סיום תוכנית קצובה בזמן – וזאת מבלי שהיא מודיעה על כך מראש ובכתב ללקוחותיה. לטענת כרמי, כל אחד מהם התקשר במהלך חודש יוני 2015 עם פרטנר בהסכם לאספקת שירותי רט"ן (רדיו, טלפון נייד) בתוכנית שכונתה " Special

לעסקים", שהחיוב החודשי בגינה עמד על סך של 46.80 ש"ח לתקופה בת 18 חודשים. לדבריהם, פרטנר לא ציינה בפניהם כי בתום תקופת ההתקשרות תעריף החיוב החודשי צפוי לעלות, ועל כן הם הופתעו לגלות בחשבונית שקיבלו עבור החודש הראשון לאחר סיום התוכנית כי פרטנר העלתה את החיוב החודשי ל-65.67 ש"ח. בהקשר זה צוין כי רק לאחר שכרמי פנו ביוזמתם לפרטנר על מנת לברר את פשר השינוי, הוצע להעבירם לתוכנית אחרת בעלות של 49.90 ש"ח לחודש.

לטענת כרמי התנהלותה של פרטנר אינה תואמת את חובתה ליתן הודעה מראש ובכתב על מועד סיום עסקה קצובה, כקבוע בסעיף 13א(ב) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן ). בהקשר זה יצוין כי לפי סעיף 13א(ב)(2), על עוסק להודיע על מועד סיום עסקה לתקופה קצובה בכל חשבונית, קבלה או הודעת תשלום שנשלחת לצרכן שלושה חודשים טרם מועד סיום העסקה; ובהתאם להוראת סעיף 13א(ב)(3), שנוספה לחוק הגנת הצרכן בתיקון מס' 44 (שפורסם ביום 10.3.2016), על עוסק להודיע לצרכן על כך גם באמצעות מסרון למספר הטלפון הנייד שמסר, כ-21 יום טרם מועד סיום העסקה. כן נטען כי מדובר בהפרה של סעיף 78 לרישיון פרטנר למתן שירותי רט"ן בשיטה התאית, שלפיו על פרטנר להודיע ללקוחותיה מראש ובכתב לפחות 14 ימים קודם לשינוי תעריפים (להלן: הרישיון ). בהתאם, עילות התביעה שבגינן הוגשה בקשת האישור הן הפרת חובה חקוקה; עשיית עושר ולא במשפט; רשלנות; והפרת חובות חוזיות. הקבוצה שבשמה נתבקש לאשר את התובענה כייצוגית היא כלל הלקוחות של פרטנר שהתקשרו בהסכם לתקופה קצובה, שפרטנר גבתה מהם תעריף גבוה יותר מהמוסכם מבלי שקיבלו על כך הודעה מראש ובכתב (להלן: הקבוצה ); והנזק הועמד על סך של כ-4 מיליון ש"ח.

3.

בתשובה לבקשת האישור, טענה פרטנר כי היא מקיימת את הוראות חוק הגנת הצרכן והרישיון בעניין מסירת הודעה על סיום עסקה קצובה; ולדבריה הטענות שבמוקד בקשת האישור סבות על "טעות נקודתית" שאירעה ביחס לכרמי, ולא הוצגה כל תשתית לכך כי מדובר במדיניות שבה נוהגת פרטנר ביחס ללקוחותיה – ובהתאם לא הוכח כי קיימת קבוצה של נפגעים. לטענתה, בשל טעות אנוש כרמי סווגו כלקוחות עסקיים להבדיל מלקוחות פרטיים , ולכן הם צורפו לתוכנית המיועדת לעסקים ("

Special

לעסקים"); וזו הסיבה לכך שהם לא קיבלו הודעות בדבר שינוי תעריפים בהתאם לחוק הגנת הצרכן, שכן "צרכן" מוגדר בחוק זה כ" מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי " (סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן). בהקשר זה צוין כי הוכחה לכך שכרמי סווגו בטעות כלקוחות עסקיים, מצויה בעובדה שעל מנת שלקוח יסווג כעסקי הוא נדרש להמציא לפרטנר שורה של אישורים – ואין חולק כי כרמי לא עשו כן. יצוין כי פרטנר העלתה טענות נוספות במסגרת התשובה לבקשת האישור, אולם מאחר שאלה אינן במוקד הדיון לא ארחיב ביחס אליהן.

בתגובתם לתשובה לבקשת האישור (להלן: התגובה לתשובה ), טענו כרמי כי ההבחנה שביסוד טענות פרטנר בין לקוחות עסקיים לבין לקוחות פרטיים היא הבחנה מלאכותית, ואין בה כדי להוציא את כרמי מתחולת ההגדרה "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן. זאת בפרט בהינתן שבתנאי השימוש של תוכנית " Special

לעסקים", צוין במפורש כי זו מיועדת לשימוש אישי וכי השירותים הניתנים במסגרתה אינם מיועדים לשימוש מסחרי. עוד נטען, כי לנוכח "הטעויות" שלטענת פרטנר נפלו בהתנהלותה בהתקשרות עם כרמי, יש להעביר אליה את נטל הראיה להוכיח כי מדובר במקרים נקודתיים שלא חזרו על עצמם.

הבקשות לגילוי ועיון במסמכים ומתן מענה על שאלון והחלטות בית המשפט המחוזי

4.

ביום 12.3.2018 הגישו כרמי בקשה למתן צו לגילוי ולעיון במסמכים שהופנתה כלפי פרטנר ובתוך כך למתן מענה על שאלות ולפרטים נוספים (להלן: בקשת הגילוי של כרמי ). בקשה זו כללה חמש דרישות גילוי, בזו הלשון:

(1)

"כל שמות התכניות ה'עסקיות' אצל המשיבה (פרטנר-ע'ב'), ותנאיהן לרבות כפי שהשתנו מעת לעת, לתקופה של 36 חודשים שקדמו למועד הגשת התובענה" (להלן: שמות התוכניות

העסקיות ).

(2)

"מספר המנויים של תכניות עסקיות, החתומים על הסכם התקשרות 'פרטי' ו/או שאין להם 'האישורים' (כולם או חלקם) כאמור בסעיף 17 לתגובת המשיבה (פרטנר-ע'ב'), ב-7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור" (להלן: מספר הטעויות בסיווג ). יצוין כי נראה שהכוונה למספר המנויים שביחס אליהם אירעה טעות סיווג דומה לזו שלטענת פרטנר אירעה ביחס לכרמי.

(3)

"שם התוכניות העסקיות שלמנוייהן שולחת המשיבה (פרטנר-ע'ב') מסרונים אודות סיום הטבות ובעקביות מדי יום/שבוע, החל מ-7 שנים טרם הגשת התובענה" (להלן: שמות התוכניות העסקיות שנשלחו למנוייהן מסרונים ).

(4)

"מספר המנויים בתוכנית עסקית שתקופת ההטבה הסתיימה עבורם ביום/ שבוע מסוים ומספר המנויים באותה תכנית שקיבלו מסרון אודות סיום ההטבה באותו יום/שבוע – עבור כל התכניות העסקיות, בחתך של כל תכנית ותכנית, לתקופה מדגמית של 12 חודשים, המתחילה ביום 1/1/2015" (להלן:

חתך נתונים מנוי-תוכנית ).

(5)

"אסמכתאות לכך שמקבלי המסרונים אודות סיום ההטבה בתכניות העסקיות, הם כל אלה שההטבה שלהם הסתיימה בסמוך למשלוח המסרונים" (להלן: אסמכתאות ).

במסגרת בקשת הגילוי של כרמי הובהר כי שתי דרישות הגילוי הראשונות נתבקשו גם בבקשת גילוי קודמת שהוגשה על ידם שטרם הוכרעה (מיום 13.12.2017). בנוגע לשלוש הדרישות הנוספות נטען, כי אלה נובעות מטענה חדשה של פרטנר שעלתה רק במסגרת ישיבת קדם משפט, שלפיה היא שולחת מסרונים בדבר סיום ההטבה (כמצוות סעיף 13א(ב)(3) לחוק הגנת הצרכן) גם למנויים של חלק מהתוכניות העסקיות – וזאת בניגוד לטענתה בתשובה לבקשת האישור כי היא איננה מחויבת לעשות כן מאחר שמנויי התוכניות העסקיות לא נחשבים "צרכנים". יובהר כי אף שחלק מהדרישות אינן סבות על גילוי מסמכים אלא על מענה לשאלות או מסירת פרטים, בית המשפט המחוזי התייחס לכולן כאל דרישות לגילוי מסמכים – ולמען הסדר לא אחרוג מכך.

פרטנר התנגדה בתוקף לבקשת הגילוי של כרמי, ועמדה על כך שיש לדחותה על הסף ממספר טעמים ובהם העובדה שכרמי לא ציינו בבקשה כי דרישת גילוי שמות התוכניות העסקיות נדחתה בהיותה בלתי רלוונטית, בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.2.2018 שניתנה במסגרת דיון קדם משפט ביחס לבקשת הגילוי הקודמת. לגופם של דברים, נטען כי בקשת הגילוי של כרמי איננה עומדת בתנאים הקבועים בתקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות ), בנוגע למתן צו לגילוי ועיון במסמכים בשלב הדיון בבקשת האישור. בעניין זה נטען כי כרמי לא הניחו תשתית ראשונית לעצם קיומה של קבוצה; כי הם שינו את חזית המחלוקת בגדרי התגובה לתשובה; וכי ממילא המסמכים שנתבקשו אינם רלוונטיים לדיון בבקשת האישור. לבסוף, טענה פרטנר כי על מנת להשיב על בקשת הגילוי של כרמי יהא עליה להשקיע משאבים רבים של כוח אדם ושעות עבודה, ומשכך יש לדחות את הבקשה גם מחמת היותה מכבידה.

5.

ביום 22.5.2018 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת הגילוי של כרמי ברובה (להלן: החלטת הגילוי הראשונה ). נקבע כי הונחה תשתית ראשונית לכך שבקשת האישור תתקבל; וכי דרישות הגילוי שפורטו בבקשת הגילוי של כרמי רלוונטיות לשאלות השנויות במחלוקת ולהוכחת התנאים לאישור התובענה כייצוגית – ובתוך כך יש בדרישות הגילוי כדי " לבסס עובדת קיומה של קבוצה, את עובדת קיומה של שאלה משותפת שבעובדה או משפט, את השאלה אם מדובר ב'טעות נקודתית' וקיומה של הגנה למשיבה (פרטנר-ע'ב') ". עוד צוין כי טענת פרטנר שכרמי צורפו לתוכנית עסקית בשל טעות של נציגת השירות, לא נתמכה בתצהיר של הנציגה הרלוונטית; וכי אף לא ניתן כל הסבר סביר כיצד הדבר אירע לנוכח האישורים הרבים שהיה עליהם לצרף מראש לצורך הצטרפות לתוכנית עסקית, ושאין חולק שלא צורפו. בנסיבות אלה, נקבע כי מוצדק להעביר את נטל הבאת הראיות על כתפי פרטנר, שכן היא זו שטוענת ל"טעות נקודתית" ובשים לב לפערי המידע המשמעותיים בין הצדדים; קביעה זו נסמכה על ע"א 7187/12 עו"ד צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל (17.8.2014) (להלן: עניין צמח )). על יסוד האמור, מצא בית המשפט המחוזי להיעתר לכל חמש הדרישות שפורטו בבקשת הגילוי של כרמי, ואולם צמצם את התקופה שביחס אליה נתבקש הגילוי. כן נקבע בהתייחס לדרישת הגילוי בנוגע לשמות התוכניות העסקיות, כי פרטנר תגלה רק את שמות התוכניות; ומשלא צוין כי יהיה עליה לגלות גם את תנאי התוכניות, נראה כי היא אינה נדרשת לכך.

6.

ביני לביני, ביום 23.1.2018 הגישה פרטנר בקשה מצידה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ומענה על שאלון המופנה כלפי כרמי (להלן: בקשת הגילוי של פרטנר ). במסגרת בקשה זו נתבקש גילוי ועיון במסמכים שונים וכן מענה על מספר שאלות – אולם מאחר ש-רע"א 7871/18 סבה רק על היבט מצומצם של החלטה זו, יובא להלן רק תיאור הדברים הרלוונטי, ויובהר כי אין מדובר בתיאור ממצה של בקשת הגילוי של פרטנר בכללותה. פרטנר ביקשה גילוי ועיון בכל מסמך המעיד על קיזוז או הגשת חשבוניות של הטלפון הסלולרי כהוצאה לצרכי מס בשנים 2017-2016 (להלן: מסמכי המס ); ובהתאם, מענה על השאלות הבאות: "האם הגשת את חשבונות הטלפון של פרטנר לשנים 2017-2016, או חלקם, כהוצאה לצרכי מס? האם ביקשת להכיר בהוצאות חשבונות הטלפון כהוצאות מוכרות לצרכי מס הכנסה או מע"מ? האם מכשיר הטלפון שבשימושך שימש לצורך עסקך בשנים 2017-2016 או בחלק מהן?".

לטענתה, בקשת הגילוי של פרטנר הוגשה על מנת לברר אם כרמי, או אחד מהם, עשו שימוש עסקי במכשירי הסלולר שבידם; ומשכך הם אינם נחשבים כ"צרכן" לפי חוק הגנת הצרכן. כן נטען, כי ככל שיתברר שכרמי ניכו את הוצאות חשבונות הסלולר כהוצאה מוכרת, יוכח כי הטעות שאירעה ביחס למסירת ההודעה לכרמי על אודות סיום העסקה הקצובה לא הסבה להם נזק כלשהו. כרמי מצידם טענו כי בקשה כאמור מצד המשיבה לבקשת האישור היא בקשה חריגה בהליך של תובענה ייצוגית, וכי בקשת הגילוי של פרטנר הוגשה רק על מנת להוות משקל נגד לבקשת הגילוי שהוגשה מטעמם. לגופם של דברים טענו כרמי כי המסמכים והשאלות שנתבקשו אינם רלוונטיים לצורך הדיון בבקשת האישור; וכי מסמכי המס הם מסמכים חשבונאיים חסויים; וככל שפרטנר רומזת לכך שכרמי ביקשו לקזז סכומים שלא כדין – הרי שמסמכים אלה חוסים תחת חיסיון מפני הפללה עצמית.

7.

ביום 27.8.2018 קיבל בית המשפט המחוזי חלק מצומצם מבקשת הגילוי של פרטנר (להלן: החלטת הגילוי השנייה ). נקבע כי השאלה אם כרמי עשו שימוש פרטי או עסקי בתוכנית היא בליבת המחלוקת שבין הצדדים, מה גם ששאלה זו משליכה על תום ליבם של כרמי. משכך, נקבע כי על כרמי להשיב על השאלות הבאות – " האם מי מהם הגיש את חשבונות הטלפון של פרטנר בשנים 2017-2016 או חלקן כהוצאה לצרכי מס; האם מי מהם ביקש להכיר בהוצאה כהוצאה לצרכי מס הכנסה או מע"מ; והאם המכשיר ששימש כל אחד מהם שימש אותו לצורך עסקו בשנים האמורות או בחלקן ". בנוגע לטענת כרמי כי אין לחייבם לגלות מסמכים או להשיב על שאלות שעניינן בקיזוז או ניכוי הוצאות הטלפון הסלולרי בשל חשש מפני הפללה עצמית, נקבע כי זכות זו של כרמי אינה גוברת על חובתם לחשוף את העובדות הרלוונטיות לבירור התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית; ועוד נאמר כי ככל שכרמי מבקשים להימנע מחשיפת הפרטים המבוקשים, בידם הברירה שלא לעמוד על בקשת האישור. לצד זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לגילוי מסמכי המס היא "כפל" של השאלות שעליהן נתבקש ליתן מענה, ומשכך זו נדחתה. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי דרישות הגילוי הנוספות של פרטנר, שלא פורטו בהחלטה זו, נדחו – ופרטנר לא מערערת על כך.

מכאן בקשות רשות הערעור.

הטענות ב-רע"א 4841/18

8.

פרטנר טוענת כי לא היה מקום להיעתר לבקשת הגילוי של כרמי, ועיקר טענותיה נסבות על כך שלשיטתה החלטת בית המשפט המחוזי איננה מנומקת כדבעי; ובמיוחד נטען כי לא ניתנה התייחסות מספקת לטענות שהועלו על ידה בתשובה לבקשת הגילוי של כרמי. לגופם של דברים, נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית לכך שפרטנר אינה מודיעה ללקוחותיה על סיום תוקפה של עסקה לתקופה קצובה; והעובדה שפרטנר טענה כי חלה טעות נקודתית ביחס לכרמי, אינה מצדיקה כשלעצמה היעתרות לגילוי ועיון במסמכים בהיקף כה נרחב, מה גם שפרטנר הציגה מאות ראיות הסותרות את הטענה שביסוד בקשת האישור. כן נטען כי דרישות הגילוי נוגעות לתוכניות העסקיות של פרטנר ולהתנהלותה ביחס לתוכניות אלה – ומאחר שלא ניתן לסוגיות אלה ביטוי בגדרי בקשת האישור, מדובר בדרישות שאינן רלוונטיות לזירת המחלוקת שהותוותה על ידי כרמי. פרטנר מוסיפה כי אף אם תתקבל הטענה של כרמי כי חלק מהמסמכים דרושים להם על מנת לעמוד על היקף הקבוצה המיוצגת – טענה שפרטנר כופרת בה – ממילא מדובר בגילוי שאינו דרוש לשלב הדיון בבקשת האישור. עוד נטען כי בקשת הגילוי של כרמי מטילה על פרטנר נטל בלתי סביר ומחייבת אותה לייצר מסמכים שאין בידה.

בנוגע לדרישות הגילוי הספציפיות, מוסיפה פרטנר כי נדרש היה לדחות את דרישת הגילוי לעניין שמות התוכניות העסקיות, בהינתן שזו נדחתה עוד בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.2.2018, והחלטה זו הפכה לחלוטה זה מכבר. כן נטען כי החובה לשלוח מסרון בדבר סיום עסקה לתקופה קצובה כפי שעוגנה בסעיף 13א(ב)(3) לחוק הגנת הצרכן, נוספה לחוק רק בתיקון 44 שתחילתו שלושה חודשים לאחר פרסומו בחודש מרץ 2016 – ומשכך שגה בית המשפט בכך שחייב את פרטנר לגלות את חתך הנתונים מנוי-תוכנית החל מיום 1.1.2015.

9.

כרמי טוענים כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור בהינתן מדיניות ההתערבות המצומצמת בהחלטות בדבר מתן צו לגילוי ועיון במסמכים; ולדבריהם החלטת הגילוי הראשונה מנומקת דיה, ולא ניתן לצפות שבית משפט יתייחס לכל טענה שמועלית על ידי הצדדים. לטענתם, דרישות הגילוי בבקשת הגילוי של כרמי רלוונטיות לבירור טענת "הטעות הנקודתית" שלטענת פרטנר אירעה ביחס לכרמי, וכן יהיה בכך כדי ללמד על קיומה של קבוצה ועל גודלה. בהתייחס לדרישות הגילוי הספציפיות, נטען כי אין פגם בכך שבית משפט נדרש בשנית לדרישה בנוגע לשמות התוכניות העסקיות שכן החלטות ביניים הנוגעות לסדרי דין לעולם אינן חלוטות. עם זאת, כרמי מסכימים כי נפלה שגגה בתקופה שנקצבה לגילוי חתך הנתונים מנוי-תוכנית, וכי נדרש היה להחילה לתקופה של שישה חודשים החל מחודש יוני 2016, מועד כניסתו לתוקף של תיקון 44 לחוק הגנת הצרכן.

לבסוף נטען כי אין ממש בטענתה של פרטנר שלפיה יצירת המסמכים שגילויים נתבקש יכביד עליה, שכן כלל המידע שמור באופן ממוחשב במערכותיה; וכי ממילא טענת ההכבדה נטענה בעלמא, ויש לקחת בחשבון שבית משפט מחוזי צמצם כל אחת מדרישות הגילוי באופן משמעותי. בתגובה לכך טוענת פרטנר כי אין ממש בתשובת כרמי, שכן פרטנר לא טענה כי המידע לא קיים אצלה אלא כי יהיה צורך לעבד אותו באופן שיטיל עליה נטל בלתי סביר.

10.

בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור, הגישה פרטנר בקשה לעיכוב ביצוע החלטת הגילוי הראשונה; ובקשתה זו התקבלה.

בהמשך, ביקשה פרטנר לצרף לבקשת רשות ערעור על החלטת הגילוי הראשונה שתי החלטות של בית משפט מחוזי שדחו בקשות לגילוי ועיון במסמכים שהוגשו על ידי אותו בא-כוח שמייצג את כרמי; וכרמי מצידם התנגדו לכך וטענו כי אסמכתאות אלה אינן רלוונטיות לדיון בבקשת רשות הערעור. ייאמר כבר עתה כי לאחר עיון בבקשה לצירוף אסמכתאות ובתשובה שהוגשה לה, מקובל עליי כי מדובר באסמכתאות שאינן דרושות להכרעה בבקשת רשות הערעור, ומשכך לא אדרש להן.

הטענות ב-רע"א 7871/18

11.

בקשת רשות הערעור על החלטת הגילוי השנייה מתמצית בטענה כי נדרש היה להורות גם על גילוי מסמכי המס, שכן השאלות בנושא (שכאמור המענה להן הותר בהיותן רלוונטיות לבירור בקשת האישור) אינן חופפת לגילוי שנתבקש ובוודאי שאין לראות בהן משום "כפל", כלשון בית המשפט. לטענת פרטנר, המענה של כרמי לשאלות בנושא לא ייתר את הצורך בגילוי מסמכי המס, אלא רק חיזק וחידד את חשיבותם; ובהקשר זה נאמר כי התשובות השליליות שניתנו על ידי כרמי במענה לשאלות אלה, סותרות מצגים קודמים שלהם שמהם עולה כי הם הגישו את חשבוניות הטלפון הסלולרי כהוצאה לצרכי מס. פרטנר מוסיפה בהקשר זה כי העובדה שכרמי התנגדו בתוקף לגילוי מסמכי המס בשל חיסיון מפני הפללה עצמית, יש בה כשלעצמה כדי להעיד על כך שהם הגישו מסמכים לרשויות המס בנושא.

כרמי מצידם טוענים כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור; זאת במיוחד בהינתן שהגילוי שמבוקש רלוונטי רק לעילת התביעה האישית של כרמי, ולא לטענות המרכזיות שביסוד בקשת האישור. כן נטען כי מסמכי המס " מוגנים בהגנה על פרטיות המשיבים (כרמי-ע'ב') ובחיסיון על פי פקודת מס הכנסה ", ועל כן אין לחייבם לגלותם; בפרט בהינתן הנטל שגילוי מסמכים חשבונאיים יטיל עליהם. כן נטען כי יש להסתפק במענה שהם סיפקו לשאלות בנושא, וככל שפרטנר תהא מעוניינת בכך היא תוכל לחקור אותם על הצהרתם בשלב ההוכחות. עוד מוסיפים כרמי כי ממילא מסמכי המס אינם רלוונטיים, שכן בימינו שימוש בטלפון סלולרי הוא מעורב וכולל הן היבט אישי הן היבט עסקי. בתגובה לטענות אלה חוזרת פרטנר על הטענה כי רלוונטיות מסמכי המס הוכרעה זה מכבר בהחלטת הגילוי השנייה, ומשכרמי לא הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת הגילוי השנייה – הם מושתקים מלטעון אחרת.

דיון והכרעה

12.

לאחר עיון בבקשות למתן רשות ערעור על נספחיהן, בתשובות להן, ובתגובות לתשובות, הגעתי לכלל מסקנה כי דינן להידחות, למעט בנוגע לנקודה מסוימת שלגביה קיימת הסכמה בין הצדדים.

נקודת המוצא לדיון היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע לאופן ניהול ההליך – שכן לה הניסיון, המומחיות וההיכרות המעמיקה עם ההליך. בהתאם, הלכה היא שערכאת הערעור ממעטת להתערב בהחלטות בעניין סדרי דין שמתקבלות במהלך ניהול ההליך העיקרי (רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש , פסקה 10 (7.7.2019)); והדברים נכונים גם בהתייחס להליכי גילוי ועיון במסמכים. לפיכך, רק במקרים חריגים – שבהם הוברר כי ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין – תיטה ערכאת הערעור להתערב בהחלטות מעין אלו (ראו למשל: רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר , פסקה 9 (26.6.2018)); ומקרה זה איננו נמנה עם אותם מקרים.

13.

הלכה היא שכאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הזכות לגילוי ועיון במסמכים מצומצמת יחסית בהשוואה להיקף הזכות בהליכים אזרחיים אחרים. זאת לנוכח החשש שהליכי גילוי יהפכו ל"מסע דיג" להשלמת בקשת אישור חסרה (להרחבה בנושא ראו: רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר , פסקה 16 והאסמכתאות שם (16.4.2018) (להלן: עניין פרטנר )). עם זאת, אין בעובדה זו כדי להמעיט מחשיבותה של הזכות לגילוי ועיון במסמכים בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית – במיוחד בהינתן פערי הכוחות והמידע המובנים בין הצדדים להליך הייצוגי – אלא אך לתחום אותה לגבולות שנקבעו בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. לפי תקנה זו, בעל דין שמבקש גילוי ועיון במסמכים נדרש להראות כי הם רלוונטיים לזירת המחלוקת ולשלב שבו נמצא ההליך; וככל שמבקש הצו הוא בעל הדין שהגיש את בקשת האישור, עליו להוסיף ולהראות שהעמיד תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). נוסף על כך, המבקש נדרש לעמוד בתנאים ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי ועיון במסמכים – יש להראות שהמסמכים נמצאים בידי בעל הדין שכלפיו מופנית הבקשה; כי מתן צו לגילוי יביא לפישוט וייעול ההליכים; וכי לא יהיה בכך משום הטלת עול בלתי סביר על בעל הדין שיידרש לגלות את המסמכים (רע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה , פסקה 11 (29.3.2016) וראו גם: רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס , פ"ד נז(4) 513, 519 (2003) ).

על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי נקבע זה מכבר שיש טעם ממשי בהחלת התנאים שפורטו בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, גם על בקשה למתן צו למענה על שאלון בשלב הדיון בבקשת האישור ; וזאת אף שאין לכך אזכור מפורש בתקנות תובענות ייצוגיות (רע"א 4632/18 Volkswagen

AG

נ' גולן , פסקה 9 (26.12.2018) (להלן: עניין

Volkswagen )). יצוין כי לעובדה זו חשיבות לענייננו בהינתן שלפחות חלק מהדרישות שפורטו בבקשת הגילוי הראשונה הן למעשה דרישות למענה על שאלות או למסירת פרטים נוספים.

מצוידים ברקע הנורמטיבי הצריך לעניין, נפנה לדון בבקשות רשות הערעור והחלטות הגילוי שביסודן.

14.

רע"א 4841/18 – החלטת הגילוי הראשונה. במסגרת החלטת הגילוי הראשונה נקבע כי הונחה תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות וכי בקשת הגילוי של כרמי נוגעת לשאלות הרלוונטיות לבקשת האישור. יוער תחילה, וכהערה כללית, כי שאלת התקיימות התנאים למתן צו לגילוי ועיון במסמכים וההנמקה לקביעות בית המשפט המחוזי בנדון, לא קיבלה ביטוי מספק בהחלטת הגילוי. עם זאת, ובלא לגרוע מחשיבותה של חובת ההנמקה ו"הצדק הדיוני" שהיא נועדה להגשים בהיותה נמנית עם כללי הצדק הטבעי (ראו: רע"א 290/15 ברנד פור יו בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ , פסקאות 12-11 (8.12.2015); רע"א 6393/11 סולבר חצור בע"מ נ' עזרא , פסקה 4 (8.11.2011)) – בנסיבות המקרה, סבורתני כי כרמי הרימו את הנטל להראות כי בקשת האישור נתמכת בתשתית ראייתית ראשונית, ואלה פני הדברים אף ביחס לרלוונטיות דרישות הגילוי שנתבקשו (ראו והשוו: עניין Volkswagen , פסקה 10). ואבאר.

15.

בקשת האישור נסבה על הטענה כי פרטנר הפרה את חובתה ליתן הודעה מראש ובכתב לפני סיום עסקה קצובה, ולמעשה עדכנה את התעריף החודשי שנגבה מהמנוי מבלי ליתן הודעה מוקדמת, ובניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן והרישיון. טענה זו התבססה על שני תצהירים של כרמי שמתארים שני מקרים שבהם פרטנר הפרה את החובה ביחס אליהם. פרטנר מצידה לא הכחישה שהיא לא שלחה הודעות לאחים כרמי, אולם טענה כי מדובר ב"טעות נקודתית" שאירעה רק ביחס אליהם – שעיקרה בכך שהם סווגו בטעות כלקוחות עסקיים; ועל כן לשיטתה אין לאשר את התובענה כייצוגית. במובן זה, נראה כי טענת ההגנה של פרטנר מכוונת לדרישה שבסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיה שומה על המבקש המייצג להצביע על קיומה של קבוצת תובעים

שנפגעו באופן דומה החולקים את אותה עילת תביעה (" התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה") – ואילו כרמי לא עשו כן.

במסגרת ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ

(2.9.2018) (להלן: עניין גרסט )), שהתקבל מספר חודשים לאחר שניתנה החלטת הגילוי הראשונה, נערך דיון מעמיק בדרישה ל"קיומה של קבוצת נפגעים" – הן מההיבט המהותי, הן מההיבט הראייתי. במישור המהותי, נעשתה הבחנה בין " מדיניות מפרה " מצידו של עוסק לבין " צבר טעויות"

שביצע. הובהר כי בעוד מדיניות מפרה מבססת כשלעצמה קיומה של קבוצה; במצב שבו הוכח כי קבוצה של אנשים חוו תקלות נקודתיות, יש להוסיף ולהראות כי לגבי קבוצה זו מתעוררות שאלות משותפות וכי יהא זה הוגן ויעיל לנהל את הדיון בנוגע לשאלות אלו באמצעות תובענה ייצוגית (סעיפים 8(א)(1) ו-(2) לחוק תובענות ייצוגיות; עניין

גרסט , בפסקאות 30-29). במישור הראייתי, נאמר כי למרות שקיים קושי בלתי מבוטל להפריך טענת הגנה שלפיה התקלה שאירעה ביחס למבקש המייצג היא טעות נקודתית בלבד, אף העברת הנטל על כתפי העוסק הטוען ל"טעות נקודתית" היא בעייתית – שכן פעמים רבות מדובר בדרישה להוכיח עובדה שלילית (שם, בפסקאות 35, 39 ו-40). בהינתן האמור, נקבע כי חרף פערי המידע והקשיים הראייתיים הניצבים בדרכו של המבקש המייצג, שומה עליו להראות כי בנסיבות העניין קיימת קבוצת נפגעים ועניינה מתאים להתברר במסגרת הליך ייצוגי; ואילו העברת הנטל הראייתי לכתפי המשיב לבקשת האישור תתאפשר אך במקרים חריגים, שבהם הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית בדבר קיומה של קבוצה, וניכר כי בידי המשיב כלים להפריך תשתית ראייתית זו (וזאת בשונה מהקביעה בעניין צמח בפסקאות פג-פה , שעליה הסתמך בית המשפט המחוזי בענייננו).

יובהר עם זאת כי הדיון בעניין גרסט נעשה בהתייחס לתשתית הראייתית שיש לבסס לצורך אישור התובענה כייצוגית ; ובענייננו, עסקינן כאמור בתשתית הראייתית הראשונית שנדרש להניח לצורך בקשה לגילוי ועיון במסמכים . בהתאם, והגם שהקביעות בעניין גרסט לעניין הוכחת קיומה של קבוצה כתנאי לאישור תובענה כייצוגית כוחן יפה אף בנוגע לבקשה לגילוי ועיון במסמכים – שכן בכל מקרה יש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית בנדון – יש בכל זאת להתייחס אליהן בשינויים המחויבים, תוך שיוזכר כי במסגרת הליכי גילוי ועיון הנטל שהמבקש המייצג נדרש לעמוד בו נמוך מזה שנדרש לצורך אישור התובענה כייצוגית (עניין פרטנר , פסקה 20). יצוין עוד כי אין מניעה על פניו כי המבקש המייצג ינסה לבסס קיומה של קבוצת נפגעים באמצעות הכלי הדיוני של גילוי ועיון במסמכים – כל עוד העמיד תשתית ראייתית ראשונית בנדון.

16.

בשים לב להלכה שנקבעה בעניין גרסט , אינני סבורה כי היה מקום להעביר את הנטל הראייתי על כתפי פרטנר. אמנם אין לכחד שבפני כרמי ניצבים קשיים בלתי מבוטלים להוכחת קיומה של קבוצה, אולם מנגד קשה להעלות על הדעת נתונים שפרטנר תוכל לספק כדי להראות שהיא לא הפרה את חובתה ליתן הודעה מוקדמת טרם שעסקה קצובה הגיעה לסיומה. משכך, נראה כי מקרה זה אינו נמנה בקהלם של אותם מקרים חריגים שמצדיקים את העברת נטל הראיה על כתפי המשיב לבקשת האישור.

עם זאת, בנסיבות העניין נראה כי הייתה בכל מקרה הצדקה לקבוע כי הונחה תשתית ראייתית ראשונית לצורך הגילוי שנתבקש – והכוונה לכך בשלב זה ניתן לומר כי יש לכאורה אינדיקציות לקיומה של קבוצה. עובדה זו עולה מטענת ההגנה של פרטנר עצמה, שלפיה היא איננה נדרשת לשלוח הודעות בדבר סיום עסקה קצובה ללקוחות עסקיים (או לכל הפחות לא לכל הלקוחות העסקיים), שכן חוק הגנת הצרכן אינו חל עליהם; ואף שבשלב זה לא ברור אם מדובר בעמדה שמתיישבת עם הוראות החוק אם לאו – מאחר שהתנהלות זו חלה על קבוצה של לקוחות, נראה כי הנטל הראשוני להוכחת קיומה של קבוצה הורם. יצוין בנקודה זו כי בבקשת האישור לא הוברר אם כרמי טוענים שפרטנר נוקטת ב מדיניות

מפרה או שהיא "שוכחת" למסור הודעות כנדרש באופן העולה כדי צבר טעויות ; ודומה כי הדברים יתבהרו בהמשך הדרך. יצוין עוד כי עובדה נוספת התומכת בכך שהונחה תשתית ראייתית ראשונית בנסיבות העניין, טמונה בקביעה של בית המשפט המחוזי כי טענתה של פרטנר בדבר "טעות נקודתית" לא בוססה כדבעי, שכן היא לא תמכה אותה בתצהיר מאת הנציגה הרלוונטית ואף לא סיפקה הסבר כיצד הדבר אירע; מה גם ש"הטעות" שנטען שאירעה בהתנהלותה של פרטנר בהקשרם של כרמי, מעוררת על פניה תהיות.

17.

מכאן לרלוונטיות המסמכים שנתבקשו. לטענת פרטנר, נדרש היה לדחות את כלל הדרישות שפורטו בבקשת הגילוי של כרמי מאחר שהן נוגעות לשאלות החורגות מגדרי מסגרת הדיון שהותוותה בבקשת האישור, ובשל כך הן אינן רלוונטיות לשאלות שבמחלוקת – והכוונה לכך שבמסגרת בקשת האישור לא עלתה כל טענה ביחס לתוכניות העסקיות או לסיווג בטעות של כרמי כלקוחות עסקיים. אלא שטענה זו מוטב היה לה לפרטנר שלא להשמיע כלל, וזאת משעה שההבחנה בין לקוחות פרטיים ללקוחות עסקיים מקורה בטענת ההגנה של פרטנר שעלתה רק במסגרת התשובה לבקשת האישור. משכך, את העובדה שסוגיות אלה לא נזכרו בבקשת האישור אין לזקוף לחובת כרמי, ואין לראות בכך משום הרחבת חזית אסורה – שכן מדובר בניסיון להתמודד עם טענת הגנה שכרמי לכאורה לא יכלו לצפות מראש.

דרישות הגילוי שעליהן הורה בית המשפט המחוזי בהחלטת הגילוי הראשונה רלוונטיות לדיון בשאלת קיומה של קבוצה ויש בהן כדי לשפוך אור על סוגיות שבמחלוקת. כך, גילוי שמות התוכניות העסקיות ומספר הטעויות בסיווג עשוי לסייע לברר אם הטעויות הנקודתיות שלטענת פרטנר אירעו ביחס לכרמי חזרו על עצמם ביחס למספר רב של לקוחות וככאלה עולות כדי "צבר טעויות"; ובמקביל, גילוי שמות התוכניות העסקיות שנשלחו למנוייהן מסרונים, יחד עם חתך נתונים מנוי-תוכנית והאסמכתאות עשוי ללמד על השאלה אם פרטנר נוקטת במדיניות כלשהי בנדון ביחס ללקוחות המנויים על תוכנית עסקית. משאלה פני הדברים, מקובל עליי כי הגילוי שנקבע במסגרת החלטת הגילוי הראשונה רלוונטי לדיון בשאלות הנוגעות לאישור התובענה כייצוגית ועשוי לתרום לבירור טענות הצדדים. ויצוין בהקשר זה כי בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשת רשות הערעור, המידע האמור איננו דרוש רק לשם בחינת היקף הקבוצה; אלא על מנת להתמודד עם הטענות שהעלתה פרטנר, שאם יש בהן ממש הרי הן שומטות את הקרקע לכאורה מתחת לעצם קיומה של קבוצה. עוד ייאמר כי אין בטענת ההכבדה שמעלה פרטנר כדי לשנות מן המסקנה שלעיל. המידע שביסוד דרישות הגילוי שבית המשפט המחוזי נעתר להן נמצא בידה של פרטנר, ואין בעובדה שדומה כי ביחס לדרישות לגילוי "מספר הטעויות בסיווג" ו-"חתך נתונים מנוי-תוכנית" תידרש מלאכת בדיקה ועיבוד – כדי להטיל עול בלתי סביר על פרטנר; מה גם שתקופות הגילוי ביחס לדרישות אלה צומצמו באופן משמעותי, ו"חתך נתונים מנוי-תוכנית" מתייחס רק למקרים שבהם העסקה הקצובה הגיעה לסיומה.

לצד האמור, יצוין כי על פניו יש קושי בכך שבית המשפט המחוזי נתן שתי החלטות סותרות ביחס לדרישה בנוגע למסירת שמות התוכניות העסקיות, בלא שהתייחס בהחלטת הגילוי הראשונה להחלטתו הקודמת בנושא. עם זאת, אין בפגם זה כדי להצדיק התערבות בהחלטה להתיר דרישה זו, ובכל מקרה הדרישה בהקשר זה צומצמה באופן משמעותי – שכן כל שנקבע הוא שעל פרטנר למסור את שמות התוכניות העסקיות ולא נאמר דבר בנוגע לתנאי התוכניות. כן יצוין כי בהינתן שהחובה לשלוח מסרונים לעניין סיום עסקה תקופה קצובה נכנסה לתוקף רק ביוני 2016, במסגרת תיקון מס' 44 – ואין חולק על כך – יש להורות על גילוי חתך נתונים מנוי-תוכנית רק החל ממועד זה (יוני 2016) ולא מיום 1.1.2015, ולמשך שישה חודשים.

בכפוף להערה אחרונה זו, רע"א 4841/18 נדחית.

18.

רע"א 7871/18 – החלטת הגילוי השנייה.

טענותיה של פרטנר במסגרת בקשת רשות ערעור זו מופנות כלפי ההחלטה שלא להיעתר לבקשתה לגלות את מסמכי המס. לטענתה קביעה זו אינה מתיישבת עם העובדה שהותרו שאלות בנושא, וכי בכל מקרה שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי גילוי מסמכי המס מהווה "כפל" לשאלות שהועלו בקשר לסוגיה זו.

אינני רואה מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בנדון. בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשת רשות הערעור, אינני סבורה כי בית המשפט המחוזי סבר שגילוי מסמכי המס חופף במלואו לשלוש השאלות שהתיר – אלא כי המענה על השאלות די בו בשלב זה של הדיון, ואין להוסיף דרישה של גילוי מסמכים בנושא. מדובר בהחלטה החוסה היטב בגדרי שיקול הדעת הנתון לבית המשפט המחוזי, ואין הצדקה להתערב בה רק משום שפרטנר איננה שבעת רצון מהמענה של כרמי לשאלות; ובכל מקרה בידי פרטנר לבקש לחקור את כרמי בבוא העת על התשובות שמסרו. זאת ועוד. בהינתן שמסמכי המס דרושים לפרטנר על מנת לקעקע את עילת התביעה האישית של כרמי, ממילא הרלוונטיות שלהם לדיון בתנאים לאישור התובענה כייצוגית היא פחותה – שכן לפי סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי בדבר עילת תביעה אישית לתובע המייצג, ניתן לאשר את התובענה כייצוגית ולהורות על החלפת התובע המייצג .

סוף דבר

19.

התוצאה היא שדין רע"א 4841/18 ו-רע"א 7871/18 להידחות, למעט בנוגע לשינוי תקופת הגילוי של נתוני מנוי-תוכנית בהתאם לאמור בסעיף 17 לעיל.

המבקשת (פרטנר) תישא בהוצאות המשיבים (כרמי) בסך של 14,000 ש"ח. בפסיקת ההוצאות נתתי דעתי מחד גיסא לריבוי כתבי הטענות שהוגשו מצד פרטנר והיקפם וכן לעובדה שטענותיה רובן ככולן נדחו, ומאידך גיסא לכך שטענה מסוימת ב-רע"א 4841/18 התקבלה בהסכמה.