רע"א 4706/18ירון פרופסור זליכה נ. תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 17.5.2018 (השופטת ת' בזק רפפורט , ת"צ 57534-02-14 ו-ת"צ 43206-10-14) בגדרה נדחתה בקשת המבקש לבטל החלטה קודמת בעניין בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים כלפי המשיבות, שיכונו להלן תנובה; וכן נתבקש גילוי ועיון במסמך מסוים (להלן גם: הבקשה ).

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.

מזה מספר שנים מנהל המבקש שתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית נגד תנובה, בטענה כי היא הפרה את האיסור הקבוע בסעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (בינתיים שמו של החוק שונה לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988), בכך שניצלה את כוחה המונופוליסטי ומכרה מוצרי חלב מסוימים מתוצרתה במחיר מופרז – טרם הכנסת מוצרים אלה לפיקוח ביום 1.1.2014. ת"צ 57534-02-14 סבה על המחיר המופרז שגבתה תנובה לכאורה עבור גבינה לבנה 5% שומן ושמנת מתוקה 38% שומן; ות"צ 43206-10-14 עניינה במחיר שנגבה בגין שמנת מתוקה 32% שומן (מוצרי החלב שצוינו יכונו להלן: המוצרים שבמחלוקת ; שתי בקשות האישור יכונו יחד: בקשות האישור ). הדיון בבקשות האישור אוחד בהחלטה מיום 17.11.2014.

בתמיכה לטענות שביסוד בקשות האישור טען המבקש, בין היתר, כי לאחר שהשליטה בתנובה נרכשה על ידי קרן ההשקעות אייפקס בשנת 2007, שכרה הקרן את שירותיה של חברת הייעוץ העסקי מקינזי על מנת שזו תבחן את יכולת התמחור של מוצרי תנובה (להלן: אייפקס ו- מקינזי , בהתאמה); ולדבריו, בדיקות אלה העלו כי לגבינה הלבנה ולמוצרים נוספים מתוצרת תנובה " קיים ביקוש קשיח ולכן תנובה יכולה להרשות לעצמה להעלות את מחיר המוצר גבינה לבנה לפחות ב-15% מבלי שהביקוש למוצר יפגע ". כפי שיבואר בהמשך, הבדיקות שלפי הנטען בוצעו על ידי מקינזי בעניין תמחור המוצרים שבמחלוקת, הן שעומדות במוקד בקשת המבקש לביטול ההחלטה הקודמת בעניין גילוי ועיון במסמכים וכן למסירת מסמך מסוים. ואולם, טרם שאדרש לבקשה נושא בקשת רשות הערעור שלפניי, אפנה לתיאור השתלשלות העניינים שהביאה להגשתה.

(1) בקשת הגילוי הראשונה

3.

ביום 17.9.2015 הגיש המבקש בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ולמענה על שאלונים (להלן: בקשת הגילוי הראשונה ); זאת לאחר שבקשתו לזמן לעדות כלכלנית המועסקת על ידי תנובה נדחתה, בין היתר מאחר שלא מיצה הליכים מקדמיים של גילוי מסמכים ומשלוח שאלון (בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה ביום 6.8.2015 (רע"א 3839/15, השופטת (כתוארה אז) א' חיות ).

ביום 1.11.2015 נענה בית המשפט המחוזי באופן חלקי לבקשת הגילוי הראשונה, ונקבע כי תנובה נדרשת להשיב על שאלות ולמסור מסמכים בנוגע לעלויות ייצור המוצרים שבמחלוקת, היקף המכירות שלהם, התמורה ששולמה בעדם וההכנסות ממכירתם בשנים הרלוונטיות. כן נקבע כי על תנובה למסור למבקש התכתבויות שנערכו בינה לבין ועדת הפיקוח על המחירים במשרד האוצר בקשר למוצרים שבמחלוקת (להלן: ועדת המחירים ); פרוטוקולים של שימועים שנערכו לה על ידי ועדת המחירים בנדון; ודו"ח משרד רואי החשבון שיף הזנפרץ ושות' שבו נעזרה ועדת המחירים בבחינת הרווחיות של תנובה (להלן: דו"ח שיף ). בית המשפט הוסיף וציין כי לנוכח חשיבות המידע להליך, טענת הסודיות שהועלתה על ידי תנובה לא תהווה עילה להימנעות מגילוי המידע; ואולם נקבע כי הגילוי ייעשה תחת התחייבות לסודיות.

לצד האמור, בית המשפט המחוזי דחה את יתר הדרישות שנמנו בבקשת הגילוי הראשונה, בהן דרישת המבקש לקבלת " העתק הדו"ח המלא ו/או המלצות ו/או מסקנות ו/או מצגות מלאות או חלקיות של ממצאי חברת הייעוץ מקינזי " (להלן: מסמכי מקינזי ). בית המשפט קיבל את טענות תנובה כי תוצרי עבודת הייעוץ של מקינזי (קרי, מסמכי מקינזי כהגדרתם לעיל) אינם מרוכזים במסמך בודד אלא נפרשים על פני שיחות טלפוניות, פגישות, סדנאות וכמות עצומה של מסמכים; ובהתאם, נקבע כי מדובר בדרישת גילוי רחבה שמעצם טבעה עלולה לחרוג עד מאוד מהנושא שבמחלוקת. בית המשפט הוסיף בהקשר זה, כי לנוכח גילוי המסמכים הנרחב שעליו הורה בהחלטתו זו, אין לחייב את תנובה " לבור מתוך המידע הנרחב שנוגע לחברת הייעוץ מקינזי את הנחוץ למבקש, לטענתו ".

4.

תנובה סירבה להשלים עם החלטת הגילוי הראשונה, וביקשה לערער עליה (רע"א 8224/15; יכונה להלן: עניין תנובה ). בקשת רשות הערעור נדחתה ברובה בהחלטה מיום 29.3.2016 (השופטת (כתוארה אז) א' חיות ) – ונקבע כי במקרה דנן מתקיימים התנאים הדרושים לצורך מתן צו המורה לתנובה למסור למבקש מידע ומסמכים. כן צוין בנוגע לטענת תנובה שמדובר בגילוי בהיקף נרחב, כי אף שזכותו של מי שהגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית לקבל מידע ומסמכים מצומצמת מן הזכות הנתונה לבעל דין בהליך אזרחי "רגיל", " [...] עילת התביעה שעליה מבוססות בקשות האישור במקרה הנדון היא מהקשות להוכחה ומעוררת סוגיות מורכבות אשר לא ניתן להכריע בהן באופן מושכל ללא מסד נתונים מתאים. נראה על כן כי בהליך דנן יש, לכאורה, הצדקה לגילוי מידע ומסמכים בהיקף נרחב כבר בשלב זה והכל בכפוף לעיון ולבדיקה שעל בית המשפט קמא לקיים כאמור לעיל, על מנת למקד את צו הגילוי אך ורק במידע ובמסמכים החסויים הדרושים לבירור ההליך ". עם זאת נקבע כי לנוכח טענות החיסיון והסודיות, היה על בית המשפט המחוזי לעיין במסמכים טרם שהורה על מסירתם לידי המבקש; ובהתאם על תנובה להגיש תחילה את המידע והמסמכים לידי בית המשפט המחוזי, על מנת שיעיין בהם ויקבע איזה מהם יש לגלות למבקש. כן נקבע כי מן הראוי שתינתן התחייבות מפורשת ומפורטת מטעם המבקש שלפיה השימוש במסמכים ובמידע הסודי שיגיעו לידיו ייעשה ואך ורק לצורך ההליך הנוכחי ולא לכל צורך אחר.

בהתאם, בהחלטה מיום 26.6.2016 קבע בית המשפט המחוזי, לאחר שעיין במידע ובמסמכים, כי תנובה איננה נדרשת לגלות את דו"ח שיף ואת אחד מעמודי הנספחים שצורפו לתכתובות בינה לבין ועדת המחירים; וכל יתר רכיבי הגילוי שנקבעו בהחלטת הגילוי הראשונה נותרו בעינם. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי המבקש לא השיג על החלטת הגילוי הראשונה – וזאת אף שבקשתו לגילוי מסמכי מקינזי, ודרישות גילוי נוספות, נדחו.

(2) דו"ח מבקר המדינה

5.

למעלה משנה לאחר מכן, ביום 25.10.2017 פורסם דו"ח שנתי של מבקר המדינה שאחד מתתי הפרקים שלו הוכתר כך – "ליקויים בפיקוח הממונה על ההגבלים העסקיים על גופים מונופוליסטיים" (יצוין כי שמה של הרשות להגבלים עסקיים שונה בינתיים ל"רשות התחרות") (להלן: דו"ח המבקר ו- הרשות , בהתאמה). בסקירת פעילות פיקוח זו, צוין בין היתר כי ביום 27.1.2008 הגישה מקינזי דו"ח לאייפקס שכותרתו " הגשמת מצוינות בתמחיר ", שבו לכאורה הומלץ להעלות את מחיר המוצרים של תנו בה בשיעור שבין 10% ל-12% (להלן: דו"ח מקינזי ); וכי דו"ח מקינזי הגיע לידי הרשות בחודש ספטמבר 2011.

(3) בקשת הגילוי השנייה והחלטת בית המשפט המחוזי

6.

עקב האמור בדו"ח המבקר, הגיש המבקש ביום 14.11.2017 " בקשה לגילוי מסמך ספציפי ולחלופין בקשה לביטול החלטה ולעיון חוזר מחמת הטעיה " (להלן: בקשת הגילוי השנייה ). במסגרת בקשת הגילוי השנייה נטען כי דו"ח המבקר סותר את טענת תנובה בתשובה לבקשת הגילוי הראשונה כי אין בידה מסמך סדור של מקינזי בנושא בקשות האישור – ודי בכך על מנת להורות לתנובה לגלות את דו"ח מקינזי (כהגדרתו לעיל) וכן מסמכים נוספים שנדרשו לצורך עריכתו ביחס למוצרים שבמחלוקת. לחלופין, נתבקש כי בית המשפט ישוב וידון בהחלטת הגילוי הראשונה לנוכח הנסיבה החדשה שנתגלתה לאחר מתן אותה החלטה.

תנובה התנגדה לבקשת הגילוי השנייה וטענה כי בניגוד לאופן הצגת הדברים, העובדה שאותר דו"ח כלשהו של מקינזי אינה סותרת את טענתה בתשובה לבקשת הגילוי הראשונה כי עבודת הייעוץ והליווי של מקינזי לא הוגבלה לדו"ח כזה או אחר, והתפרשה על פני סדרה שלמה של מסמכים; ובהתאם נטען כי אין הצדקה לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי כי הדרישה לגילוי מסמכי מקינזי היא דרישה רחבה שחורגת מהנושא שבמחלוקת. כן נטען כי הוראת סעיף 30 לחוק מבקר המדינה [נוסח משולב], התשי"ח-1958 (להלן: חוק מבקר המדינה ) שוללת את קבילות דו"ח המבקר ובכך למעשה שומטת את התשתית הראייתית לבקשה הגילוי השנייה. עוד הוסיפה תנובה כי דו"ח מקינזי כולל ייעוץ אסטרטגי בלבד שאינו רלוונטי לדיון בבקשות האישור, וזהו טעם נוסף לדחיית בקשת הגילוי השנייה; בפרט בשים לב לכך שהמידע המבוקש הוא סודי ביותר, ולנוכח היקף המידע שנמסר למבקש עד כה. בהמשך ולנוכח קשיים מצד תנובה באיתור דו"ח מקינזי, הוגשו במרץ ואפריל 2018 תצהיר ותצהיר משלים מאת ענת גרוס שון, מנכ"לית חטיבת החלב בתנובה (להלן: התצהירים ו- המצהירה , בהתאמה). בתצהירים נטען כי לאחר חקירה ודרישה אותר המסמך שככל הנראה נזכר בדו"ח המבקר, אולם הוא נושא תאריך אחר מזה שצוין בדו"ח (28.1.2008 במקום 27.1.2008) – והוא הוגש במעטפה סגורה לבית המשפט המחוזי. בהקשר זה נאמר כי המסמך המדובר אינו עוסק במוצרים שמחלוקת, ועוד נאמר כי הוא כולל נתונים כספיים והמלצות אסטרטגיות שלא פורסמו מעולם לציבור, העולים כדי סודות מסחריים; ומשכך, נתבקש להטיל עליו חיסיון.

7.

ביום 17.5.2018 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הגילוי השנייה (להלן: החלטת הגילוי השנייה ). בית המשפט ציין כי אמנם במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית בגין ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי עשויים להידרש הליכי גילוי נרחבים (כפי שנפסק בעניין תנובה ), אך בענייננו " הליכי גילוי אלו נעשו כבר ולא נראית הצדקה להוסיף עליהם בשלב זה ". עוד נקבע כי אף בהתעלם מן הקושי המשפטי שבניסיון להסתמך על האמור בדו"ח המבקר בהינתן סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, אין בפרטים שצוינו בו כדי לסתור את טענתה של תנובה, שלפיה תוצרי עבודת הייעוץ של מקינזי חובקים כמות ניכרת של מסמכים; ובהתאם הקביעה בהחלטת הגילוי הראשונה שלפיה אין מקום להטיל על תנובה לברור מבין המסמכים הרבים הללו את הנתונים הנוגעים למוצרים שמחלוקת, עומדת בעינה.

לגופם של דברים, קבע בית המשפט המחוזי כי מעיון בדו"ח מקינזי עולה כי הוא איננו עוסק במוצרים שבמחלוקת וממילא עניינו של הדו"ח בייעוץ, ולא בפעולות שביצעה תנובה בפועל – שלגביהן " ניתן, זה מכבר, צו רחב ביותר לגילוי נתונים אודות המוצרים דנן (המוצרים שבמחלוקת, ע'ב') ". מעבר לכך, נקבע כי דו"ח מקינזי כולל נתונים רבים והמלצות אסטרטגיות שמטבעם הם סודיים ביותר, ומשכך אין הצדקה לחשוף אותו – בוודאי לא כדי להוכיח "טענות רוחב" של המבקש, לא כל שכן בשלב זה של הדיון בבקשות האישור. בהתאם לאמור, נדחתה אף בקשה מטעם גלובס להסיר את החיסיון מהמסמך שהוגש לעיון בית המשפט (דו"ח מקינזי). לבסוף, נדחתה בקשת המבקש לחקור את המצהירה, בהתבסס על ההלכה שלפיה ככלל אין להתיר חקירה על גילוי מסמכים, על מנת שלא להפוך את הליכי הגילוי והעיון כתחליף לשלב ההוכחות – ודברים אלה אמורים במיוחד, לשיטת בית המשפט, בהינתן ש מדובר בבקשה חוזרת לבקשת הגילוי הראשונה שנדונה והוכרעה עוד בשנת 2015.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

טענות הצדדים

8.

המבקש טוען כי פרסום דו"ח המבקר יצר שינוי נסיבות המצדיק לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה שבמסגרתה נדחתה בקשתו לעיין במסמכי מקינזי; ועל כן מבוקש כי אורה לתנובה להגיש תצהיר גילוי מסמכים ערוך כדין ביחס למסמכים הספציפיים שברשותה בהתנהלותה מול חברת מקינזי ולאפשר עיון בהם, ולחלופין רק ביחס למסמכים העוסקים במוצרים שבמחלוקת. במובן זה, הבקשה דנן אינה סבה רק על גילוי דו"ח מקינזי; והיא מתייחסת למעשה לכלל מסמכי מקינזי שנתבקשו עוד בבקשת הגילוי הראשונה. לדברי המבקש, בניגוד לטענת תנובה, עבודת מקינזי כן כללה מסמכים ספציפיים ובהן מסקנות ברורות; ולנוכח שינוי נסיבות זה, יש להורות לתנובה לגלות את המסמכים האמורים (לכל הפחות בתצהיר גילוי) – זאת לנוכח חשיבותם ותרומתם להליך, ובהינתן שמלאכת האיתור של המסמכים אינה טומנת בחובה הכבדה יתרה. נוסף על כך, נטען כי גילוי זה נדרש גם לנוכח "חוסר השוויון והאחידות" הנוצרים בין בקשות האישור לבין הליכים ייצוגיים "מקבילים" שמתנהלים נגד תנובה בעניין גביית מחיר מופרז בגין מוצרים אחרים מתוצרתה, שבהם תנובה חויבה לחשוף מסמכים של מקינזי, לרבות דו"ח מקינזי (כהגדרתו לעיל), ואף נתאפשר לזמן עדים בנוגע למסמכים אלה (ת"צ 18292-11-14; ת"צ 46010-07-11). עוד טוען המבקש כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שדחה את בקשתו לחקור את המצהירה על מנת לברר מה עלה בגורל מסמכי מקינזי; ולדבריו, השתלשלות האירועים והתנהלות תנובה לאורך ההליך מצביעות על הצורך והחשיבות בחקירת המצהירה כבר בשלב זה של ההליך.

המבקש מוסיף כי מסמכי מקינזי רלוונטיים במיוחד משום החשש כי המידע והמסמכים שהועברו לו עד כה על ידי תנובה (בהתאם להחלטת הגילוי הראשונה) אינם מהימנים דיים, שכן למונופולין ישנה תמיד אפשרות "לשחק" עם נתוני העלויות; ועוד נאמר בהקשר זה כי הנתונים שהועברו לו אינם מספיקים לצורך הכרעה בסוגיות שבמחלוקת – ומכאן הצורך והחשיבות להיעזר במסמכי מקינזי על מנת לעמוד על המדיניות שגיבשה תנובה ביחס לתמחור מוצריה. דברים אלה אמורים במיוחד לשיטתו בהינתן הערך החברתי הטמון בחשיפת מדיניות ודרכי התנהגות של מונופול המהוות ניצול לרעה. המבקש מוסיף כי לנוכח הנימוקים שפורטו לעיל, יש להורות גם על גילוי דו"ח מקינזי עצמו; ובהקשר זה נאמר כי גם אם דו"ח מקינזי אינו עוסק באופן ישיר במוצרים שבמחלוקת, הרי שמאחר שהוא סב על מוצר חלב כלשהו שמרכיב החומר גלם העיקרי שלו הוא חלב, קיים ערך של ממש בהצלבת הנתונים המופיעים בו; מה גם שייתכן שההמלצות שנכללות בדו"ח מקינזי יושמו גם ביחס למוצרים שבמחלוקת.

9.

תנובה טוענת כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, ועומדת על כך שאין הצדקה להתערב בהחלטת הגילוי השנייה המצויה בגדרי ההחלטות שלגביהן מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב – זאת בפרט בהינתן שבית המשפט המחוזי קיים הליך מעמיק, ארוך וסדור טרם שהחליט בבקשת הגילוי השנייה, ובשים לב לכך שהחלטת הגילוי השנייה מפורטת ומנומקת ותואמת באופן מלא את הוראות הדין. לטענת תנובה, דו"ח המבקר איננו מקים שינוי נסיבות שמצדיק לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה, בראש ובראשונה מאחר שאינו קביל לשמש כראיה; ושנית, בהינתן קביעות בית המשפט המחוזי כי אין ממש בטענות שהמבקש מייחס לדו"ח המבקר, במיוחד מאחר שדו"ח מקינזי איננו רלוונטי לדיון בבקשות האישור. נוסף על כך נטען כי גם ההחלטות שהתקבלו בהליכים ייצוגיים אחרים אין בהן משום "שינוי נסיבות", ואין להקיש מההחלטות שהתקבלו בהליכים אלה על ענייננו; ואם כבר, המסקנה המתחייבת מההחלטות שהתקבלו באותם הליכים היא שאין הצדקה להורות על גילוי מסמכי מקינזי, לרבות דו"ח מקינזי, בהליך זה. זאת ועוד. לטענת תנובה היא כבר מסרה למבקש את מסד הנתונים הרלוונטי והנדרש לבירור ההליך (שכולל מידע ונתונים רבים), ומשכך אין להיעתר לבקשתו לגלות את מסמכי מקינזי שנוגעים לנושאים פריפריאליים להליך; בפרט בהינתן שמדובר במידע סודי ורב, שמיונו יטיל עליה נטל משמעותי. והדברים אמורים במיוחד שעה שמדובר בהליכי גילוי ועיון בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהיקפם מצומצם יחסית להליכי גילוי ועיון בהליכים אזרחיים אחרים.

לבסוף נטען כי אין מקום לשנות מן ההחלטה שלא לזמן בשלב זה את המצהירה לחקירה. בעניין זה עומדת תנובה על כך שהדבר נתון לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית, ומשנקבע כי אין צורך בזימונה בשלב זה – בין מאחר שלא הוצגו אינדיקציות לכך שהאמור בתצהירים אינו אמת, בין בהינתן שככלל אין להפוך את הליכי הגילוי והעיון כתחליף לשלב ההוכחות – אין הצדקה להתערב בכך.

10.

על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה יצוין כי המבקש הגיש שתי בקשות במסגרת ההליך דנן – האחת להוספת ראיה והשנייה לצירוף אסמכתא. בבקשה הראשונה מתבקש לצרף את תגובת הרשות שהוגשה באחד ההליכים הייצוגיים האחרים שמתנהלים נגד תנובה שנזכרו לעיל (ת"צ 46010-07-11). לטענתו, תגובת הרשות תומכת בטענתו כי קיימים אצל תנובה מסמכים ספציפיים של מקינזי הנוגעים לתמחור המוצרים שבמחלוקת. בבקשה השנייה מבוקש לצרף החלטה של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו המאשרת לנהל תובענה כייצוגית נגד תנובה בעילה של גביית מחיר מופרז עבור גבינה צהובה (ת"צ 18298-11-14). לטענת המבקש, במסגרת החלטה זו ישנה התייחסות לדו"ח מקינזי והדבר מעיד על חשיבותו של הדו"ח להליך זה.

ייאמר כבר עתה כי למרות שתנובה לא התנגדה לצירוף המסמכים שתוארו, אינני סבורה כי נודעת להם תרומה כלשהי להכרעה בבקשת רשות הערעור הנדונה, ומשכך לא אדרש להם.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון היא שבית משפט זה ממעט להתערב בהחלטות בעניין סדרי דין שמתקבלות במהלך ניהול ההליך העיקרי, בהינתן שיקול הדעת הרחב שמסור לערכאה הדיונית בעניינים מעין אלה (רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש , פסקה 10 (7.7.2019); רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר , פסקה 9 (26.6.2018)). הלכה זו כוחה יפה אף מקום שמדובר בהחלטה בנושא גילוי ועיון במסמכים (רע"א 4841/18 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' כרמי , פסקה 12 (12.8.2019)), ומקרה זה אינו נמנה בגדרי אותם מקרים חריגים שמצדיקים לסטות מן הכלל.

12.

יבואר תחילה כי אין מדובר בבקשת רשות ערעור "קלאסית" על החלטה בעניין גילוי ועיון במסמכים, שכן הבקשה סבה בעיקרה על ההחלטה שלא לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה עקב "שינוי הנסיבות" שנטען שאירע, ורק חלק מצומצם ממנה מתייחס להחלטה שלא להתיר את הגילוי והעיון בדו"ח מקינזי. בהתאם, הדיון ככל שהוא נוגע ל מסמכי מקינזי לא יעסוק בשאלה אם הם עומדים בתנאים לגילוי ועיון במסמכים בשלב זה של ההליך (ראו: רע"א 4632/18 Volkswagen AG

נ' גולן , פסקה 9 (26.12.2018)) – אף שהמבקש הקדיש חלק ניכר מטענותיו לנקודה זו, בפרט למידת נחיצותם להליך – שכן אלה סוגיות שנדרש היה לברר אם המבקש היה משיג על בקשת הגילוי הראשונה במועדה, והוא לא עשה כן; וממילא אף לא נתבקש לערער על ההחלטה האמורה כעת. הדיון יתמקד אפוא בשאלה אם יש בטענות שהועלו בבקשה משום שינוי נסיבות המצדיק לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה.

13.

לטענת המבקש, לאחר שפורסם דו"ח המבקר התברר כי למעשה יש בנמצא דו"ח ספציפי של מקינזי בעניין הייעוץ שהעניקה לאייפקס. לדבריו, גילוי זו שומט את הקרקע תחת טענתה של תנובה בתשובה לבקשת הגילוי הראשונה שלפיה מסמכי הייעוץ של מקינזי אינם מרוכזים במסמך בודד אלא נפרשים על פני כמות עצומה של מסמכים. מ"סתירה" זו ביקש המבקש להסיק כי החלטת הגילוי הראשונה התבססה על הנחה שגויה, ומשכך נדרש לשנות ממנה ולקבוע כי על תנובה להגיש תצהיר גילוי מפורט בעניין מסמכי מקינזי ולאפשר עיון בהם (ולחלופין רק ביחס למסמכים הנוגעים למוצרים שבמחלוקת).

בכל הכבוד, אין בידי לקבל טענה זו, וסבורתני כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי אין בדו"ח המבקר כדי להשליך על החלטת הגילוי הראשונה; וזאת אף בלא ליתן את הדעת לשאלה אם בכלל היה ניתן להתחשב באמור בדו"ח המבקר לנוכח הוראת סעיף 30 לחוק מבקר המדינה. העובדה שדו"ח מסוים של מקינזי מצא את דרכו לדו"ח המבקר, אין בה כדי לכרסם בטענה שישנה עוד כמות גדולה של מסמכי ייעוץ של מקינזי שחורגים מנושא המחלוקת. בהתאם, גם אין באמור כדי לערער את הקביעה שמדובר בדרישת גילוי רחבה שבנסיבות העניין אין להתירה – בין היתר, מאחר שהיא תדרוש מתנובה להשקיע מאמצים משמעותיים שאינם נחוצים. משכך, אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי להותיר את החלטת הגילוי הראשונה על כנה. יוער בהקשר זה, כי ההחלטה שלא להיעתר לדרישה לגלות את מסמכי מקינזי (כפי שקיבלה ביטוי בהחלטת הגילוי הראשונה) מבוססת אמנם על שיקולים ספציפיים שנוגעים לטיב והיקף הגילוי שנתבקש, אולם היא גם מושתתת על בחינה מקיפה של כלל דרישות הגילוי שלהן נעתר בית המשפט המחוזי במסגרת אותה החלטה – וניכר כי מדובר בהחלטה מאוזנת, שאין סיבה לשנות ממנה. ויובהר כי דברים אלה נאמרים למעלה מן הצורך, שכן כאמור בקשת רשות הערעור מגודרת לטענה שבשל שינוי הנסיבות הנטען, יש להתערב בהחלטת הגילוי הראשונה. עוד יצוין בהקשר זה כי ההפניה להליכים ייצוגיים אחרים שמתנהלים נגד תנובה אין לה מקום בנסיבות העניין, וודאי שלא ניתן לשעות לטענה בדבר חוסר שוויון. ההחלטות שאליהן הפנה המבקש מתוחמות לנסיבותיו של כל אחד מן ההליכים, ולא ניתן ללמוד מהן לענייננו; מה גם שהחלטה בעניין סדרי דין מסורה לשיקול הדעת של בית המשפט שמנהל את ההליך, שמכיר היטב את המאפיינים הייחודיים לתיק שמתנהל לפניו – ויש קושי להסיק מהחלטה דיונית בהליך אחד להחלטה דיונית בהליך אחר.

נמצאנו למדים מכלל האמור, כי המבקש לא הצביע על שינוי נסיבות שמצדיק לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה ודין טענותיו בנדון להידחות. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, יצוין כי ככל שלטענת המבקש ישנם ליקויים או חוסרים במידע ובמסמכים שהועברו לו על ידי תנובה עד כה, בידיו להגיש בקשה מתאימה בנושא (ואין בדבריי משום הבעת עמדה או המלצה); ובכל מקרה אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להצדיק התערבות בהחלטת הגילוי השנייה ככל שהיא נוגעת לדחיית הבקשה לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה.

14.

טענות המבקש בעניין גילוי ועיון בדו"ח מקינזי, דינן להידחות גם הן. בהינתן קביעת בית המשפט המחוזי שדו"ח מקינזי איננו עוסק במוצרים שבמחלוקת, נראה כי מדובר במסמך שאיננו רלוונטי לדיון בבקשות האישור (תקנה 4(ב)(1) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות )); ואף בהסתמך על טענות המבקש בבקשת רשות הערעור נראה על פניו כי הנחיצות של דו"ח מקינזי לדיון היא פחותה, וספק אם בכלל קיימת. זאת בין היתר בהינתן שמדובר במסמך ייעוץ שאיננו מעיד על מעשיה בפועל של תנובה. דברים אלה אמורים במיוחד בהתחשב בקביעת בית המשפט המחוזי כי דו"ח מקינזי " כולל נתונים רבים והמלצות אסטרטגיות שהם סודיים ביותר מטבעם, במידה שאיננה מצדיקה [...] חשיפתם בפני המבקש ", ובפרט בהינתן השלב הדיוני שבו מצוי הדיון בבקשות האישור.

יוער כי אין באמור ביחס לדו"ח מקינזי כדי להפחית מחשיבותם של הליכי גילוי ועיון במסמכים בהליכים ייצוגיים מורכבים, כדוגמת זה שבענייננו (עניין תנובה , פסקה 14; ראו גם: רע"א 10170/16 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' המועצה הישראלית לצרכנות , פסקה 5 (7.4.2017)) – והמסקנה שאין להתערב בהחלטת הגילוי השנייה בהיבט זה נשענת במידה רבה על מרחב שיקול הדעת הנתון לבית המשפט המחוזי בנדון; על הרלוונטיות הפחותה של מסמך זה להליך אל מול הסודיות שלו; ובמיוחד על היקף המידע והנתונים שהועברו זה מכבר לידי מבקש.

15.

לבסוף, אינני רואה מקום להתערב בהחלטה שלא לזמן לעדות בשלב זה את המצהירה לחקירה. כפי שכבר צוין, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב באשר לאופן ניהול ההליך (לעניין זימון עדים ראו והשוו: רע"א 8317/18 פלוני נ' בית חולים הסהר האדום , פסקה 6 (10.1.2019)), וגם בהחלטה זו לא מצאתי הצדקה להתערב – בין היתר בהתחשב בכך שיש להימנע מהפיכת הליכי גילוי ועיון לתחליף לשלב ההוכחות (ראו והשוו: רע"א 9989/17 ניו

ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' זילברג , פסקה 16 (22.11.2018); רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פלץ , פסקה 6 (14.8.2005)); וכן בשים לב להתמשכות ההליכים המקדמיים והצורך לקדם את הדיון בבקשות האישור. יתרה מזאת, מקובל עליי כי חקירת המצהירה בשלב זה אינה נושאת תרומה משמעותית להליך, כך מאחר שהמבקש מעוניין לחקור אותה בקשר עם טענות שתנובה העלתה עוד בשנת 2015 בעניין היקף וטיב מסמכי מקינזי, ומשנקבע כי אין באמור בדו"ח המבקר משום שינוי נסיבות המצדיק לשנות מהחלטת הגילוי הראשונה.

16.

התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבות (תנובה) בסך של 8,000 ש"ח.