רע"א 3530/21 אופטיקה הלפרין בע"מ נ. כוכב זיס

1.

ענייננו ב בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 16.3.2021 (השופטת א' נחליאלי חיאט, ת"צ 10221-02-15),

שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשת, אופטיקה הלפרין בע"מ (להלן: החלטת האישור , בקשת האישור ,

ו- אופטיקה הלפרין או החברה ,

ב התאמה). במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי אופטיקה הלפרין מאפשרת לעובדים שאינם אופטומטריסטים מורשים, לבצע בדיקות אופטומטריה שונות ללקוחותיה, וזאת בניגוד להוראות חוק העיסוק באופטומטריה, התשנ"א-1991 (להלן: חוק האופטומטריה או החוק ) .

כבר בפתח הדברים יצוין כי בקשת האישור מעוררת שאלה עקרונית, בעלת חשיבות רבה לציבור צרכני מוצרי האופטומטריה בישראל ולאלו העוסקים בתחום, ועניינה בשאלת הגורם המוסמך לעסוק באופטומטריה, בדגש על ביצוע בדיקות ראייה לפי החוק.

בקשת האישור והשתלשלות ההליך בבית המשפט המחוזי

2.

אופטיקה הלפרין היא חברה פרטית שעיסוקה בהפעלת רשת חנויות אופטיקה בפריסה ארצית. המשיבה, גברת כוכב זיס (להלן: זיס ), בעלת לקות ראייה לדבריה המצריכה הרכבה קבועה של משקפיים, והציגה את עצמה בבקשת האישור כלקוחה קבועה של אופטיקה הלפרין. על פי הנטען בבקשת האישור, במהלך חודש אפריל 2014 הגיעו נציגים מטעם אופטיקה הלפרין למקום עבודתה של זיס על מנת להציע לעובדים במקום לרכוש משקפי ראייה. על פי המתואר, עובד מטעמה של אופטיקה הלפרין שהציג עצמו כאופטומטריסט מורשה ביצע לזיס בדיקת ראייה, ועל סמך תוצאות הבדיקה זיס רכשה זוג משקפי ראייה בהתאם להמלצת עובד החברה. בהמשך, לאחר שזיס קיבלה והרכיבה את המשקפיים שרכשה התברר לה שהמשקפיים אינם מסייעים לה לראות, וגורמים לה לטענתה לסחרחורות וכאבי ראש. בתגובה, זיס פנתה לסניף של אופטיקה הלפרין, שם נערכה לה בדיקת ראייה נוספת על ידי אותו עובד שבדק אותה לכתחילה, ובעקבות הבדיקה הנוספת הומלץ לזיס להחליף את סוג העדשות של המשקפיים; וכך עשתה. אולם, שינוי עדשות המשקפיים לא פתר את הבעיה וגם זוג המשקפיים החדש התברר כלא מתאים עבור זיס. בשלב זה עובדת נוספת של החברה בדקה את זיס, ובדיעבד התברר שזו אופטומטריסטית מוסמכת; היא הגיעה לממצאים אחרים מאלה שנמסרו לזיס עד כה, והמליצה לזיס להחליף פעם נוספת את עדשות המשקפיים. בהמשך, הסתבר לזיס שהעובד שערך לה לכתחילה את בדיקות הראייה לא מחזיק ברישיון מטעם משרד הבריאות לעסוק באופטומטריה.

בנסיבות אלה, הגישה זיס במהלך חודש פברואר 2015 את בקשת האישור נגד אופטיקה הלפרין. בקשת האישור הוגשה בגין מספר עילות, כאשר במוקד הבקשה הטענה שאופטיקה הלפרין מפרה את הוראת ייחוד העיסוק שבסעיף 5(א) לחוק האופטומטריה שלפיה " לא יעסוק אדם באופטומטריה ולא ישתמש בתואר אופטומטראי או תואר דומה המרמז על היותו אופטומטראי אלא אם כן יש בידו רשיון לפי חוק זה " (להלן: הוראת ייחוד העיסוק ). בתוך כך, נטען שאופטיקה הלפרין הטעתה את זיס לחשוב שגורם מוסמך ביצע את בדיקות הראייה שנערכו לה, ובכך הפרה החברה הוראות שונות הקבועות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן ). זיס הוסיפה וטענה שאופטיקה הלפרין הפרה את הוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה ), המחייבות את נותן השירות הרפואי או הפארא-רפואי להעניק למטופל טיפול נאות ולספק למטופל מידע בדבר זהותו ותפקידו של כל אדם המטפל בו. עוד נטען שאופטיקה הלפרין הפרה את האיסור על התחזות הקבוע בחוק העונשין, התשל"ז-1977. מעבר לכך, זיס טענה שאופטיקה הלפרין התעשרה של כדין על חשבון לקוחותיה, הפרה את חובת תום הלב בקיום חוזה ואף התרשלה בטיפול בלקוחות.

בקשת האישור הוגשה בשם ציבור לקוחות אופטיקה הלפרין שנערכה להם בדיקת ראייה על ידי גורם מטעם החברה שאינו אופטומטריסט (אופטומטראי) מורשה. בבקשת האישור התבקש סעד של פיצוי כספי בסך 100 ש"ח לכל חבר בקבוצה, זאת בגין נזקים לא ממוניים ובשל הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לכל חבר; וכן נטען כי יש להשיב לחברי הקבוצה את הכספים שאופטיקה הלפרין הרוויחה לכאורה על חשבון חברי הקבוצה. נוסף על כך, זיס עתרה לצווים הצהרתיים שונים ולצווי עשה כנגד החברה.

3.

בנקודה זו יצוין שבשנת 1991 נחקק חוק האופטומטריה שנועד להסדיר את העיסוק באופטומטריה. סעיף 2 לחוק שכותרתו " זכאות לרשיון " קובע כך:

זכאות לרשיון

2.(א)המנהל יתן רשיון לעסוק באופטומטריה למבקש שהוא בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה.

(ב)בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה ייחשב מי שהתקיימו בו כל אלה:

(1) הוא בעל השכלה באופטומטריה;

(2) סיים התמחות שנקבעה בתקנות;

(3) עמד בהצלחה בבחינות ממשלתיות שנקבעו בתקנות.

סעיף 3 לחוק האופטומטריה מגדיר מיהו " בעל השכלה באופטומטריה " כאמור בסעיף 2(ב)(1) – הוא מי שקיבל תואר המעיד על סיום לימודיו כאופטומטראי בבית ספר לאופטומטריה של מוסד מוכר בארץ; או לחלופין מדובר בבוגר לימודים באופטומטריה המחזיק בדיפלומה מתאימה ממוסד מחוץ לארץ, ומנכ"ל משרד הבריאות הכיר במוסד בו למד ובדיפלומה.

4.

בחזרה לבקשת האישור. טרם שהוגשה תשובת אופטיקה הלפרין לבקשת האישור, ביום 16.12.2015 הגישו הצדדים לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור הסדר פשרה בהליך (להלן: הסדר הפשרה הראשון ). בהסדר הפשרה הראשון החברה דחתה את הטענה שהיא מבצעת בדיקות ראייה בידי מי שאינם מוסמכים לכך. לביסוס טענתה, אופטיקה הלפרין נסמכה על סעיף 5(ב)(2) לחוק האופטומטריה , שלפיו הוראת ייחוד העיסוק לא תחול " על מי שמתמחה בעבודה מעשית באופטומטריה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטראי מורשה או של רופא מורשה " (להלן: חריג ההתמחות ). בהתאם לכך, החברה טענה שכל עובדיה המבצעים בדיקת ראייה הם בעלי רישיון עיסוק כהגדרתו בחוק או שהם פועלים כדין לפי חריג ההתמחות.

בהתאם לסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, הסדר הפשרה הומצא לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ו- היועמ"ש , בהתאמה). בתגובה, היועמ"ש הגיש ביום 11.4.2016 התנגדות להסדר הפשרה הראשון. עיקר התנגדות היועמ"ש נבע מכך שמהסדר הפשרה הראשון עלה שאופטיקה הלפרין הפרה את הוראות החוק על ידי העסקת עובדים המוצגים כאופטומטריסטים חרף העובדה שאינם מחזיקים ברישיון מטעם משרד הבריאות; ולמרות מצב דברים זה, הסדר הפשרה הראשון לא הביא לתיקון ההפרות של הוראות חוק האופטומטריה מצד אופטיקה הלפרין. בתוך כך, היועמ"ש דחה את הטענה כי עובדי החברה שאינם מחזיקים ברישיון מטעם משרד הבריאות ומבצעים בדיקות ראייה ללקוחות פועלים בהתאם לחריג ההתמחות. היועמ"ש הדגיש בהקשר זה שנכון להיום לא קיימת התמחות המוכרת על ידי משרד הבריאות באופטומטריה, ומעולם לא הותקנו תקנות שיסדירו את אופן ביצוע ההתמחות בתחום. בתוך כך, היועמ"ש הבהיר שמשרד הבריאות לא העניק אישור לאופטיקה הלפרין להעסיק מתמחים. ועוד הבהיר היועמ"ש כי מי שאינו בעל רישיון ממשרד הבריאות לעסוק באופטומטריה, אינו רשאי להציג את עצמו כאופטומטריסט ואינו רשאי לעסוק בתחום.

5.

בעקבות התנגדות היועמ"ש נערך ביום 19.7.2016 דיון לפני בית המשפט המחוזי (השופט י' ענבר , סג"נ), שבסופו נקבע שעל אופטיקה הלפרין להגיש תשובה לבקשת האישור. עוד קבע בית המשפט כי בשלב זה הבקשה לאישור הסדר הפשרה הראשון תיוותר תלויה ועומדת, כך שבית המשפט יוכל לשוב ולהידרש לה בהמשך ההליך.

ביום 17.11.2016, הגישה אופטיקה הלפרין את תשובתה לבקשת האישור. בתמצית, החברה שבה על הטענה שהעובדים מטעמה העוסקים בבדיקות ראייה ובאופטומטריה הם בעלי ידע, השכלה והכשרה מתאימה וכי הם פועלים בהתאם להוראות החוק. אופטיקה הלפרין עמדה על כך שבהתאם לסעיף 2(ב) לחוק, הזכאות לרישיון לעסוק באופטומטריה מותנית ב" הכשרה מקצועית באופטומטריה "; וכי לצורך ההכרה בהכשרה מקצועית על מבקש הרישיון " לסיים התמחות שנקבעה בתקנות " (סעיף 2(ב)(2) לחוק האופטומטריה). החברה הצביעה על כך שלמרות שכבר חלפו עשרות שנים ממועד חקיקת החוק, מחוקק המשנה טרם ראה לנכון להתקין תקנות המסדירות את ההתמחות בתחום. לטענת אופטיקה הלפרין, היעדר התקנת התקנות הוביל בין היתר להולדת בקשת האישור. ולדברי החברה, אותם עובדים שלגביהם נטען בבקשת האישור שאין בידם רישיון, הם למעשה מתמחים המועסקים בהתאם לחריג ההתמחות. החברה טענה שבהיעדר תקנות מתאימות המסדירות את ההתמחות בתחום, העסקתם של עובדים בעלי השכלה באופטומטריה בתור " מתמחים בעבודה מעשית " עולה בקנה אחד עם הוראות חוק האופטומטריה וחריג ההתמחות. משכך סברה החברה שמעצם היות עובדיה מתמחים, לא ניתן לטעון שהם פועלים בניגוד לחוק. אופטיקה הלפרין הדגישה שמדובר בתופעה רחבה בתחום האופטיקה, שאיננה ייחודית רק לה וכי עד היום הועסקו אלפי מתמחים בכל הרשתות בישראל במתכונת העסקה דומה.

6.

ביום 25.1.2017 התקיים דיון נוסף לפני בית המשפט המחוזי (השופטת א' נחליאלי חיאט ), בסופו הורה בית המשפט לצדדים להגיש בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן, שבה התבקשו הצדדים להתייחס בין היתר להסדרת ההתנהלות העתידית של החברה, עד למועד שבו יותקנו תקנות להתמחות. ואמנם ביום 9.4.2017 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן (להלן: הסדר הפשרה השני ). במסגרת הסדר הפשרה השני ובעקבות הערות היועמ"ש, הסכימה החברה שהסדר הפשרה לא יהווה מעשה בית דין בכל הנוגע לאפשרות של לקוחותיה להגיש תביעה בגין נזקי גוף אם הם ניזוקו לטענתם מביצוע בדיקת ראייה על ידי מתמחה. עוד הודיעה החברה בגדרי ההסדר, שעל מנת לשלול טענה להטעיה עתידית של ציבור לקוחותיה היא מתכוונת לתלות בכל סניף שבו מועסקים מתמחים שלט שבו יצוין כדלקמן:

"לידיעת לקוחותינו, מר_____ שהינו אחד ממבצעי בדיקות הראייה בסניף זה הינו בוגר פקולטה לאופטומטריה בחו"ל והוסמך על ידה לבצע בדיקות אלה ולא ע"י משרד הבריאות.

בכל שאלה בעניין, ניתן לפנות לכל אחד מהעובדים".

משהובא הסדר הפשרה השני לעיונו של היועמ"ש, כמצוות חוק תובענות ייצוגיות, סבר היועמ"ש כי אין בו כדי לרפא את הקשיים שעלו בהסדר הפשרה הראשון. היועמ"ש שב על עמדתו כי רק מי שהוא בעל רישיון לעסוק באופטומטריה רשאי להציג את עצמו ככזה ולעסוק בתחום. על כן העמדה שהציג היועמ"ש הייתה, כי אין בשלט שהציעה החברה לתלות בסניפיה כדי לאיין את החריגה מחוק האופטומטריה. בהמשך, ביום 9.5.2017 התקיים דיון לפני בית המשפט בנוגע להסדר הפשרה השני, במהלכו נציג היועמ"ש הסביר שמשום שמשרד הבריאות לא הצליח להעביר בוועדת הכנסת הרלוונטית את תקנות ההתמחות, משרד הבריאות מאפשר – חרף האמור בחוק האופטומטריה – לקבל רישיון עיסוק באופטומטריה בהתקיים שני תנאים בלבד: לימודים במוסד מוכר ועמידה בהצלחה בבחינות ההסמכה.

7.

בעקבות הדיון הורה בית המשפט המחוזי לצדדים לשוב ולנסות להגיע להסכמות במסגרת בקשה נוספת לאישור הסדר פשרה. בהתאם לכך הצדדים הגישו ביום 28.6.2017 בקשה שלישית במספר לאישור הסדר פשרה (להלן: הסדר הפשרה השלישי ). כעבור מספר חודשים היועמ"ש הגיש את התנגדותו להסדר הפשרה השלישי, תוך ששב וציין שגם הסדר זה לא כלל הוראה הנוגעת להפסקת הפרת החוק על ידי אופטיקה הלפרין; ובהחלטה מיום 29.10.2017 דחה בית המשפט את הבקשה לאישור הסדר הפשרה השלישי, תוך שקבע שההסדר אינו ראוי וסביר. בית המשפט הטעים את החלטתו בכך שהסדר הפשרה השלישי נעדר התייחסות למצב החוקי הנוכחי שלפיו מי שאינו עונה לדרישות סעיף 2 לחוק לא יכול לערוך בדיקת ראייה.

ביום 22.3.2018, הגישו הצדדים בקשה נוספת לאישור הסדר פשרה, רביעית במספר (להלן: הסדר הפשרה הרביעי ). היועמ"ש הגיש את התנגדותו גם ביחס להסדר הפשרה הרביעי, בגדרה שב על עמדתו העקבית שאין מקום לאשר את הסדר הפשרה כאשר הוא נעדר התייחסות להפסקת הפרת הוראות חוק האופטומטריה. בסופו של יום, הצדדים משכו את הבקשה להסדר הפשרה הרביעי, ובקשת האישור נדונה לגופה.

ההחלטה לאשר את ניהול התובענה כייצוגית

8 .

בקשת האישור התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 16.3.2021. בפתח הדברים בית המשפט עמד על אופי השירות שאופטיקה הלפרין מספקת לציבור לקוחותיה, והבהיר שמדובר בשירות פארא-רפואי המצריך מיומנות ומקצועיות מצד נותן השירות. בעניין זה הוער כי בשל אופי השירות הניתן על ידי החברה, לקוחותיה נסמכים על החלטת האופטומטריסט

בעניינם ומקבלים את קביעותיו ביחס לסוג העדשה והמרשם המתאימים להם. כתוצאה מההסתמכות הכמעט מוחלטת של ציבור הלקוחות, בית המשפט קבע ששוררים בין החברה ובין לקוחותיה פערי כוחות ופערי מידע המחילים על אופטיקה הלפרין – בשים לב להוראות חוק הגנת הצרכן – חובות הגינות וגילוי מלא כלפי הלקוחות. בתוך כך ובהינתן שהחברה מעניקה שירות פארא-רפואי, בית המשפט קבע שחל עליה סטנדרט חובת גילוי שהוא מחמיר מזה החל על מי שאינו עוסק במתן שירותים דומים. ומשכך, גם אם ייקבע שהבודקים מטעמה של החברה מועסקים כדין לפי הוראת חריג ההתמחות – חלה על אופטיקה הלפרין החובה לגלות ללקוחותיה שהגורם שעומד לבדוק אותם הוא מתמחה, ובכך לאפשר להם להחליט אם מקובל עליהם להיבדק על ידו. נקבע שאופטיקה הלפרין נמנעה מלהציג ללקוחותיה את התמונה המלאה ביחס להסמכת העובדים מטעמה שעורכים בדיקות ראייה. בהמשך לכך, בית המשפט קבע כי בשים לב לצורך בבדיקת ראייה טרם רכישת משקפיים ובהתחשב במידת התלות של לקוחות אופטיקה הלפרין בבדיקה, קמה לחברי הקבוצה המיוצגת עילת תביעה לכאורה נגד החברה בגין הטעיה צרכנית לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן.

בכל הנוגע לשאלה מי רשאי לעסוק באופטומטריה, בית המשפט סקר את תנאי הזכאות לרישיון עיסוק באופטומטריה לפי החוק, מהם עולה כאמור כי לצורך קבלת רישיון נדרש לסיים התמחות שנקבעה בתקנות. בית המשפט עמד על המצב "העגום" כלשונו, כאשר בחלוף למעלה מ-30 שנה ממועד חקיקת חוק האופטומטריה טרם הותקנו תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק וההתמחות כנדרש. בתוך כך, בית המשפט הפנה להלכה שלפיה אופן יישומו של חוק מסוים שטרם הותקנו תקנות הנדרשות לביצועו ייגזר ממטרת החוק שנדון, מבנהו ומהמכשלה שצפויה לציבור מהיעדר התקנת תקנות. בהמשך לכך, בית המשפט הדגיש שתכליתו העיקרית של חוק האופטומטריה היא להגן על בריאות הציבור; ולצד תכלית זו ישנה תכלית משנית – שמירה על עקרון חופש העיסוק של אלו שמתפרנסים מתחום זה. בהתחשב בתכלית העיקרית של חוק האופטומטריה, בית המשפט קבע שבמצב הנתון, כל עוד טרם הותקנו תקנות המגדירות מהי התמחות, לא ניתן לבצע התמחות באופטומטריה. בעניין זה בית המשפט הדגיש שהדעת אינה סובלת מצב שבו כל בעל אינטרס יגדיר בעצמו מהי התמחות.

9.

לנוכח האמור, בית המשפט דחה את טענת אופטיקה הלפרין שבאפשרותה להעסיק בתור מתמחים בוגרי לימודי אופטומטריה שטרם עברו את מבחן ההסמכה של משרד הבריאות. נוסף על כך, בית המשפט דחה את טענת אופטיקה הלפרין כי פירוש המונח "התמחות" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק האופטומטריה שונה ממשמעות המונח מתמחה שבחריג ההתמחות. החברה טענה כי המונח "התמחות" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק עניינו "בשלב שלפני קבלת רישיון עיסוק" ואילו המונח "מתמחה" שבחריג ההתמחות (סעיף 5(ב)(2) לחוק) מתייחס "להתמחות בעבודה מעשית". כאמור, בית המשפט דחה טענה זו תוך שהדגיש שאין לפרשנות החברה בסיס לשוני או רעיוני בחוק; וכי פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם מטרת החוק להבטיח טיפול נאות למטופלים. עוד קבע בית המשפט בעניין זה שאין לקבל פירושים שונים לאותו מונח באותו דבר חקיקה. בהקשר להיעדרן של תקנות המסדירות את ההתמחות באופטומטריה, בית המשפט הביע תמיהה על עמדת היועמ"ש שלפיה בהיעדר תקנות להתמחות ישנם רק שני תנאים מצטברים לקבלת רישיון עיסוק באופטומטריה; ובתוך כך ציין בית המשפט כי תמוה כיצד משרד הבריאות נטל את החירות לבטל למעשה את תנאי הזכאות השלישי שנקבע בסעיף 2 לחוק לצורך קבלת רישיון עיסוק, הוא תנאי סיום התמחות. עם זאת, בית המשפט העיר כי המסגרת הדיונית של בקשה לאישור תובענה ייצוגית צרכנית אינה האכסניה המתאימה לבירור שאלת חוקיות רישיונות העיסוק שניתנו עד כה על ידי משרד הבריאות.

סופו של דבר, נקבע שעובדי החברה שאינם מחזיקים ברישיון עיסוק באופטומטריה אינם רשאים לבצע בדיקות ראייה בחנויות הרשת, ולא ניתן לראותם כמתמחים לפי חריג ההתמחות. משכך, בית המשפט אישר את ניהול התובענה כייצוגית בגין מספר עילות תביעה – הפרת חובות חקוקות בחוק האופטומטריה ובחוק זכויות החולה; הטעיה צרכנית; רשלנות ועשיית עושר שלא במשפט.

בקשת רשות הערעור

10.

בגין החלטת האישור הגישה אופטיקה הלפרין את בקשת רשות הערעור הנדונה.

בפתח הדברים, החברה מדגישה שלנוכח החלטת האישור מאות עובדים בארץ יידרשו לחדול מעיסוקם ולא יוכלו לפרנס את משפחותיהם. לטענתה, החלטת האישור עומדת בניגוד לתכליתו של חוק יסוד: חופש העיסוק ולתכליתו של חוק האופטומטריה; שכן חופש העיסוק והזכות להתפרנס הם עקרונות העומדים בבסיס חוק האופטומטריה וניתן להם משקל חסר בהחלטת האישור. בהקשר זה טוענת אופטיקה הלפרין שהיא מעסיקה עובדים רבים שלמדו אופטומטריה בחו"ל ואף עסקו בתחום מחוץ לישראל, ושהחלטת האישור פוגעת בהם במיוחד ושוללת מהם את האפשרות להמשיך לעסוק במקצוע.

אופטיקה הלפרין מוסיפה וטוענת שלקביעת בית המשפט כי בהיעדר תקנות אין התמחות, יש משמעויות מרחיקות לכת. לדבריה, פרשנות בית המשפט מובילה לכך שההתמחות הקבועה בחוק היא למעשה אות מתה, כך שבפועל בית המשפט ביטל חקיקה ראשית הגם שלא מוקנית לו סמכות לעשות כן. נוסף על כך, החברה טוענת כי בעקבות החלטת האישור נוצרה סיטואציה שמי שהוסמך כאופטומטריסט מאז חקיקת חוק האופטומטריה, למעשה אינו אופטומטריסט כדין מאחר שלא עבר התמחות. מכל מקום, אופטיקה הלפרין טוענת שניתן לקיים את הוראות חוק האופטומטריה גם בהיעדר תקנות. זאת במיוחד, כך לעמדת החברה, ביחס לחריג ההתמחות שאינו מפנה באופן מפורש לתקנות ולכן אינו מצריך הסדרה מסוג זה. החברה שבה על הטענה כי יש להבחין בין המונח " התמחות שנקבעה בתקנות" הקבוע בסעיף 2 לחוק; ובין המונח " מתמחה בעבודה מעשית " שבחריג ההתמחות. לטענתה, מהבחינה הלשונית מדובר בשני מונחים מובחנים לחלוטין – האחד מתייחס להתמחות ומפנה לתקנות; ואילו האחר מסדיר מתי ניתן לעבוד ללא רישיון עיסוק, מבלי להפנות לתקנות מצד אחד ותוך הגדרת גורם מפקח מצד שני. עוד טוענת החברה שחריג ההתמחות נועד ליצור חריג לתנאים לקבלת רישיון העיסוק הקבועים בסעיף 2 לחוק.

טענה אחרת שבפי אופטיקה הלפרין היא שהחלטת האישור לא נתנה משקל ראוי לעמדת הרגולטור, משרד הבריאות, שהוצגה בפניו. לגישת החברה, משרד הבריאות אישר את עבודת המתמחים בהתאם לחריג ההתמחות ("עבודה מעשית"); והיא מפנה בהקשר זה למסמך שהוגש על ידה בבית המשפט המחוזי, שכותרתו "סיכום הפגישה שנערכה בלשכת סגן שר הבריאות עם אופטיקה הלפרין" (להלן: סיכום הפגישה ). סיכום הפגישה נערך ביום 8.5.2019 ועניינו בבקשה שהפנתה החברה למשרד הבריאות לפטור מבחינת ההסמכה הממשלתית אופטומטריסטים שלמדו בחו"ל; בסיכום הפגישה צוין כדלקמן: " סגן השר הבריאות לא ניאות לבקשה לפטור אותם מבחינה שכן הדבר בלתי אפשרי מבחינה חוקית, אך בשל המורכבות בהסדרת החקיקה הרלוונטית, הוחלט להתיר את המשך עבודתם של האופטומטריסטים אשר למדו בחו"ל וטרם נבחנו וקיבלו רישיון ישראלי לתקופה של שנה וחצי, כאשר לאחר מועד זה יהיה עליהם לעבור את בחינת הרישוי הממשלתית לאופטומטריסטים וזאת לאחר שייבחנו הדיפלומות שברשותם ". לעמדתה של אופטיקה הלפרין, מן האמור בסיכום הפגישה ניתן ללמוד שמשרד הבריאות נתן הסכמתו להמשך העסקתם של מתמחים בהתאם לחריג ההתמחות. ועל כן, אופטיקה הלפרין מוסיפה וטוענת כי פעלה בהתאם להנחיות הרגולטור בתחום, ולפיכך מוקנית למעשיה הגנה.

בכל הנוגע לעילת התביעה בגין הטעיה צרכנית, אופטיקה הלפרין סבורה שלא הייתה מוטלת עליה חובה לגלות את הכשרת עובדיה מכוח חוק הגנת הצרכן. בתוך כך, החברה סבורה שאם מוטלת עליה חובה גילוי כאמור, חובה זו מולאה באמצעות תעודות ההכשרה של העובדים התלויות בסניפי החברה השונים. באשר לעילות תביעה מכוח חוק זכויות החולה, אופטיקה הלפרין טוענת שאופטומטריה אינה תחום רפואה, ולכן אין נפקות בענייננו להוראות חוק זכויות החולה. לבסוף, החברה מציינת שבהחלטת האישור נקבע שמתקיימות נגדה עילות תביעה בגין רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, אלא שעילות אלה לא נדונו לגופן ובית המשפט המחוזי לא נימק את קביעתו לגביהן.

11.

מנגד, זיס סומכת את ידיה על קביעות בית המשפט המחוזי בהחלטת האישור. בפתח הדברים, זיס טוענת כי יש לדחות את טענות החברה בדבר פגיעה נרחבת לכאורה בחופש העיסוק של מאות עובדים בתחום האופטומטריה. לדבריה, אופטיקה הלפרין לא העלתה טענה זו בבית המשפט המחוזי ולכן שומה על ערכאת הערעור להתעלם ממנה. מעבר לכך, זיס סבורה שעצם הפגיעה האפשרית בחופש העיסוק לא יכולה לגבור על המקצועיות הנדרשת ממי שפועל במקצוע פארא-רפואי המצריך ידע ומיומנות. לטענתה, הגבלת העיסוק באופטומטריה הקבועה בחוק היא הגבלה מידתית שנועדה לתכלית ראויה שאינה פוגעת מעבר לדרוש בחופש העיסוק.

בהתייחס לסיכום הפגישה, זיס מציינת שבמסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, בית המשפט דחה את בקשת אופטיקה הלפרין לתקן את תשובתה לבקשת האישור; זאת, בין היתר, על דרך של הוספת מסמך סיכום הפגישה, ועל כן אין מקום להידרש למסמך. לגופו של עניין, זיס טוענת שסיכום הפגישה אינו מכשיר את הפרקטיקה הפסולה שבה נהגה אופטיקה הלפרין; ובכל מקרה, היועמ"ש הבהיר לאורך ההליך שהתנהלות החברה פסולה. עוד טוענת זיס שסיכום הפגישה עניינו בפעולות עתידיות, בעוד בקשת האישור עוסקת בפעולות עבר. לטענת זיס, אין לסיכום הפגישה מעמד משפטי מחייב, ולסגן שר הבריאות אין סמכות להעניק פטורים בניגוד לאמור בחוק האופטומטריה. נוסף על כך, זיס מדגישה שסיכום הפגישה התמקד בעובדים שלמדו בחו"ל, כך שהוא לא נוגע לעובדי החברה שלמדו בארץ; בהקשר לכך, זיס מוסיפה וטוענת שבקרב אופטיקה הלפרין ישנם עובדים רבים המבצעים בדיקות עיניים אף שמעולם לא למדו אופטומטריה, לא בישראל ולא מחוצה לה, ובכללם העובד שבדק אותה.

לבסוף, לגבי פרשנות התיבה " התמחות בעבודה מעשית " שבחריג ההתמחות, זיס מצביעה על כך שלאורך ההליך אופטיקה הלפרין שינתה מספר פעמים את עמדתה לגבי פרשנות תיבה זו; וכי גם בשלב זה החברה מציגה פרשנות חדשה, שלפיה התמחות בעבודה מעשית איננה ההתמחות שצריך להסדירה בתקנות לפי סעיף 2(ב)(2) לחוק. מכל מקום, זיס סבורה כי יש לדחות פרשנות זו, ובעניין זה היא שבה על קביעת בית המשפט המחוזי כי המשמעות של המונח "התמחות" לאורך החוק, הוא אחד.

דיון והכרעה

12.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי להתיר את ניהול התובענה הייצוגית נגד אופטיקה הלפרין. ואפרט.

כידוע, חוק תובענות ייצוגיות מונה שורה של תנאים לאישור תובענה כייצוגית. בראשם הדרישה כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בהליך יוכרעו לטובת הקבוצה; וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה להכרעה בנסיבות העניין (סעיפים 8(א) (1)-(2) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור , פסקה 14 (3.3.2021)).

לא מצאתי בטענות החברה צידוק לשנות מהחלטת האישור, שבמסגרתה בית המשפט המחוזי קבע שאופטיקה הלפרין חדלה בכך שנמנעה מלגלות ללקוחותיה מידע הנוגע להסמכת העובדים המבצעים מטעמה בדיקות ראייה לציבור לקוחותיה. נוסף על כך, בית המשפט הגיע למסקנה שבהיעדר תקנות רלוונטיות להתמחות באופטומטריה, לא ניתן לבצע התמחות בתחום ובכך דחה את טענתה של אופטיקה הלפרין כי עובדיה פעלו לפי חריג ההתמחות.

נדמה שלא ניתן לחלוק על כך שהמקרה הנדון מעורר סוגיות נכבדות בכל הנוגע להעסקתם של עובדים המבצעים בדיקות ראייה בחנויות האופטיקה השונות חרף העובדה שאינם אופטומטריסטים מורשים; ובנוגע לחובות הגילוי החלות על רשתות אלה. טרם שאדרש לסוגיה העקרונית שעל הפרק, הנוגעת לאפשרות לבצע התמחות באופטומטריה, יש לתת את הדעת לעילת ההטעיה הצרכנית שבגינה אושרה בקשת האישור.

הטעיה צרכנית

13.

בית המשפט המחוזי קבע שגם אם נניח שעובדי החברה פעלו כדין, בתור מתמחים, בעת שביצעו פעולות שיוחדו לאופטומטריסטים, עודנה מוטלת על אופטיקה הלפרין חובה במישור הצרכני לגלות ללקוח הנבדק כי הבודק מטעם החברה הוא לכאורה מתמחה שטרם הוסמך. משהחברה נמנעה מלהציג ללקוחותיה את התמונה המלאה ביחס להסמכת עובדיה, נקבע שעומדת לקבוצה המיוצגת עילת תביעה בגין הטעיה צרכנית. בעניין זה מקובלת עליי מסקנת בית המשפט המחוזי כי מחדל זה של אופטיקה הלפרין עלול להוות הטעיה של לקוחות החברה כפי שיבואר להלן.

14.

סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק לעשות, בין במעשה בין במחדל, מעשה העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה. איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן הוא נרחב בהשוואה לעילת ההטעיה שבדיני החוזים, והוא חל כאמור על כל דבר העלול להטעות את הצרכן, גם אם הצרכן בסופו של דבר לא הוטעה בפועל – זאת בעוד לצורך התגבשות עילת ההטעיה החוזית נדרש שהצד הטוען להטעיה אכן טעה וכתוצאה מטעותו התקשר בחוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, להלן: חוק החוזים ).

הטעיה צרכנית הוגדרה בפסיקה כ" הצהרה כוזבת...[ה]נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם " (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נד(1) 600, 607 (2000); ראו גם: רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר , פסקה נ (29.8.2017), להלן: עניין שליידר ). בענייננו מתעוררת השאלה האם אופטיקה הלפרין הטעתה במחדל בשל אי-גילוי היותו של הגורם המבצע את הבדיקות מטעמה עובד שאינו בעל רישיון לעסוק באופטומטריה. וכתוצאה מכך לקוחותיה של אופטיקה הלפרין הוטעו לכאורה לסבור שהגורם שביצע את הבדיקה הוא בעל רישיון לעסוק באופטומטריה; ואילו היו מודעים לעובדה שמדובר במתמחה, ייתכן שלא היו מסכימים להיבדק על ידו ולמצער לא היו נסמכים על תוצאות הבדיקה שערך ולא היו ורוכשים משקפיים בהתאם למרשם שניתן על ידו. במסגרת בקשת רשות הערעור טוענת אופטיקה הלפרין כי לא חלה עליה חובות גילוי בעניין זה, ולחלופין טוענת החברה שגם אם ייקבע שחלה חובה כאמור, היא סבורה שהיא עמדה בה באמצעות תליית תעודות הכשרת העובדים בסניפיה. דין טענות החברה בעניין זה להידחות.

15.

סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מטיל על עוסק חובה לגלות לצרכן פרטים מהותיים בנוגע לעסקה הצרכנית שבה הוא מתקשר, וכבר נקבע בפסיקת בית משפט זה שיש לפרש את הוראותיו באופן נרחב (רע"א 3922/17 פליי רקורדס שיווק והפצה בע"מ נ' ערוץ הופ ! בע"מ , פסקה 6 (21.8.2017); להבחנה בין חובת הגילוי הקבועה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן וזו הקבועה בסעיף 4(א) לחוק ראו: סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב' – הדין המהותי 444-441 (2012), להלן: דיני הגנת הצרכן ) . אמנם קיימת מחלוקת מלומדים בשאלה אם סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מטיל על עוסק חובה כללית לגלות לצרכן עניינים מהותיים הקשורים לעסקה, או רק פרטים שיש חובה לגולתם מכוח הנסיבות והדין (ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 401-398 (2002); דיני

הגנת הצרכן , בעמ'395-391). אלא שמחלוקת זו אינה משליכה על ענייננו שכן מקובל לראות בפרטים המנויים בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן ובעניינים שאי-גילויים מהווה הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים ככאלה שחובה על עוסקים לגלות לצרכנים המתקשרים עמם (רע"א 3418/16 המועצה להסדר ההימורים בספורט נ' אבידן , פסקה 15 (1.9.2016); ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ , פסקה 10 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (12.3.2014)).

במקרה שלפנינו, לא ניתן לנתק את הקשר שבין שירות בדיקת הראייה הניתן ללקוח בסניף החברה ובין רכישת משקפיי הראייה, הנסמכת על תוצאות הבדיקה. העובדה שלא ניתן ללקוח מידע בדבר הסמכת הגורם שבדק אותו עלולה להוביל את הלקוח לטעות ולסבור שמדובר בגורם המחזיק ברישיון לעסוק באופטומטריה, ולא בגורם המתמחה בעבודה מעשית כפי שטוענת החברה. בתוך כך, סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן קובע כי טיב השירות המסופק בעסקה צרכנית הוא פרט מהותי שיש חובה לגלותו לצרכן. ומעבר לכך, דומה שמדובר בעובדה שאי-גילויה עשוי להוות הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ולמצער מדובר בעובדה שעיקרון תום הלב מחייב את גילויה.

16.

אשר לטענת אופטיקה הלפרין כי תליית תעודות ההכשרה של עובדיה בסניפי הרשת השונים מעניקה מענה לחובת הגילוי החלה על החברה – על פניו נראה כי לא מדובר בגילוי מספק ואפקטיבי המאפשר ללקוחות אופטיקה הלפרין לעמוד באופן מיטבי על כך שהעובד המבצע להם את בדיקת הראייה הוא מתמחה ולא אופטומטריסט מוסמך. לפי סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן דין הפרה של "איסור הטעיה" כדין עוולה לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בהתאם, נקבע שעל מנת שהפרת איסור ההטעיה תזכה את התובע הייצוגי בסעד של פיצוי, עליו להוכיח גם הסתמכות על המצג המטעה וקשר סיבתי בין ההסתמכות לנזק הנטען (רע"א 4486/18 James Richardson Proprietry Ltd

נ' כהן , פסקה 20 (1.7.2019); עניין שליידר , פסקה נא; דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נז(6) 385, 414 (2003)). כאמור, לנוכח הסתמכות הלקוח על תוצאות הבדיקה ורכישת משקפי הראייה בהתאם לתוצאותיה, ניתן בשלב זה לקבוע באופן לכאורי שבשל הסתמכות הלקוח על כך שהבדיקה שנערכה לו בוצעה על ידי גורם מוסמך, הלקוח רכש את המשקפיים ונגרם לו לכאורה נזק. על כן, מטעמים אלה על פניו נראה שקיימת לחברי הקבוצה המיוצגת עילת תביעה נגד אופטיקה הלפרין בגין הטעיה צרכנית.

ועתה לבחינת הסוגיה העקרונית שעל הפרק, הנוגעת לאפשרות להעסיק מתמחים בתחום האופטומטריה.

חוק האופטומטריה

17.

סעיף 5 לחוק האופטומטריה שכותרתו " ייחוד העיסוק והכינוי " קובע מפורשות כי מי שאינו בעל רישיון לעסוק באופטומטריה לפי החוק, אינו רשאי לעסוק בכך, ובכלל זה הוא אינו רשאי ליתן "מרשם או הוראה בדבר שימוש במכשיר אופטי לראייה" (מתוך הגדרת "אופטומטריה" שבסעיף 1 לחוק). סעיף 2 לחוק האופטומטריה מונה שלושה תנאים שבהתקיימותם יוכר אדם כבעל הכשרה מקצועית באופטומטריה לצורך זכאות לרישיון לעסוק בתחום. מפאת חשיבות הדברים לענייננו אשוב ואצטט את נוסח הסעיף:

זכאות לרשיון

2.(א)המנהל יתן רשיון לעסוק באופטומטריה למבקש שהוא בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה.

(ב)בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה ייחשב מי שהתקיימו בו כל אלה:

(1) הוא בעל השכלה באופטומטריה;

(2) סיים התמחות שנקבעה בתקנות;

(3) עמד בהצלחה בבחינות ממשלתיות שנקבעו בתקנות.

כפי שכבר צוין, גדר המחלוקת בין הצדדים בענייננו טמון בכך שלא הותקנו תקנות להתמחות באופטומטריה ובטענת החברה שעובדיה פועלים מכוח חריג ההתמחות שבסעיף 5(ב)(2) – חריג זה קובע שהוראת ייחוד העיסוק לא חלה " על מי שמתמחה בעבודה מעשית באופטומטריה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטראי מורשה או של רופא מורשה ". ענייננו מעורר כאמור את השאלה, אם ניתן להעסיק עובדים בהתאם לחריג ההתמחות בהינתן שלא הותקנו תקנות להתמחות באופטומטריה.

18.

בית המשפט המחוזי קבע שמי שעוסק באופטומטריה לפי חריג ההתמחות הוא מי שמבצע "התמחות שנקבעה בתקנות" כאמור בסעיף 2(ב)(2) לחוק, ואין זאת אלא שבהיעדר תקנות מתאימות לא ניתן לבצע התמחות. מכאן בית המשפט הגיע למסקנה שאין אפשרות לפעול בהתאם לחריג ההתמחות. בתוך כך, בית המשפט דחה את הטענה שיש ליתן למונח "מתמחה" שבחריג ההתמחות פרשנות שונה מזו שניתנת למונח "התמחות" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק. אין מקום להתערבות בקביעות אלה של בית המשפט המחוזי; ואבאר.

19.

שאלת יישומו של חוק בטרם הותקנו התקנות הנדרשות לביצועו הגיעה לפתחו של בית משפט זה לא אחת, תוך שבית משפט זה שב וקבע שהתשובה לשאלה זו " תיגזר מלשונו של החוק, ממבנהו, ממטרתו ומהמכשלה הצפויה לציבור מאי-התקנת התקנות... או, במקרים מסוימים, מאי היכולת להפעיל את החוק " (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות , פ"ד מט(3) 804, 815 (1995)). בהתאם, ישנם חוקים שתולים את ביצועם בתקנות שיותקנו מכוחם, כך שבהיעדר תקנות הם לא יהיו ניתנים לביצוע; ומנגד ישנם חוקים שניתם יהיה לבצעם חרף היעדר התקנת תקנות (בג"ץ 939/05 ברבי נ' שר התמ"ת , פסקה 17 (18.6.2007), להלן: עניין ברבי ; בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ' אלוף פיקוד המרכז , פ"ד נג(5) 317, 331 (1999); להרחבה ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 210-209 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)).

בענייננו, היעדרן של תקנות המסדירות את ההתמחות באופטומטריה משליך על שתי שאלות עיקריות – השאלה הראשונה נוגעת לעצם סמכותו של מנכ"ל משרד הבריאות או מי שהוא הסמיך לכך (הוא הגורם המעניק רישיון לפי סעיפים 1 ו-2 לחוק) ליתן לאדם רישיון לעסוק באופטומטריה. זאת בהינתן שבסעיף 2(ב)(2) לחוק נקבע שכתנאי לזכאות לרישיון יש לסיים התמחות. שאלה זו אמנם אינה במוקד בקשת רשות הערעור, אולם מדובר בשאלה נכבדת, ואינני נדרשת להכריע בה במסגרת הדיונית הנוכחית (ראו למשל, עניין ברבי , פסקה 17). השאלה השנייה שמתעוררת בהיעדרן של תקנות המסדירות את ההתמחות באופטומטריה, נוגעת לעצם האפשרות לבצע התמחות באופטומטריה, בו בזמן שאין תקנות המסדירות כיצד לבצעה. כאמור שאלה זו היא שעומדת במוקד בקשת רשות הערעור, ודומה שבהיעדר תקנות מתאימות אין אפשרות לבצע התמחות באופטומטריה, ובהתאם לא ניתן ליהנות מחריג ההתמחות. למסקנה זו ישנם מספר טעמים. ואבאר.

20.

בראש ובראשונה לשון חוק האופטומטריה ותכליתו תומכות במסקנה שלא ניתן לאפשר לגורמים שונים לפעול לפי חריג ההתמחות בהיעדר תקנות. סעיף 2(ב)(2) לחוק מורה במפורש שאופן ההתמחות ייקבע בתקנות; וכאשר הסעיף שיוצר את מתכונת ההתמחות לא יושם, במובן זה שלא נקבע כיצד תתבצע ההתמחות ולא הוסדרו גדריה, לא ניתן לבצע התמחות באופטומטריה. בעניין זה יצוין כי לא מצאתי ממש בטענה שיש לאבחן בין חריג ההתמחות שבסעיף 5 לחוק ובין ההתמחות הנזכרת בסעיף 2(ב)(2) לחוק – " כלל גדול הוא בפרשנות החוק שאין המחוקק משתמש תוך מעשה-חקיקה אחד במונח אחד במובנים שונים " (ע"פ 52/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' פייגנבאום , פ"ד יז 1081, 1085 (1963); בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה , פסקה 18 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף (19.7.2021), להלן: עניין חיון ); אמנם יכול שיתעורר מקרה שבו מונח מסוים יתפרש באופן שונה בחיקוקים שונים, ואף לעיתים באותו חיקוק ממש, אולם זהו החריג לכלל. שכן, מבחינת האחידות והשלמות שבניסוח ולצורך הבנת המשמעות שבחוק, מקובל ורצוי שתהיה לאותו מונח המופיע בו בהקשרים שונים משמעות אחת וזהה (השווּ: עניין חיון , פסקה 27 לחוות דעתי; ע"א 756/82 קיבוץ יגור קבוצת עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שירותי נפט בע"מ , פ"ד מא(1) 85, 113-112 (1987)). ההנחה היא אפוא שתכלית החקיקה תוגשם אם למונח שמופיע מספר פעמים בדבר החקיקה יינתן פירוש אחיד (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני: פרשנות החקיקה 314-313 (1993)); ואכן תכלית חוק האופטומטריה תומכת במסקנה שלא ניתן לאפשר לעובדים לפעול בהתאם לחריג ההתמחות, כל עוד לא הוסדרה התמחות בתקנות.

ככלל, הסדרה סטטוטורית של עיסוקים שונים נועדה לשמור על רמה מקצועית הולמת של העוסקים בתחום, ויסודה בצורך להגן על שלום הציבור ועל בטיחותו (בג"ץ 2621/04 זולטק נ' שר התעשיה המסחר והתעסוקה , פסקה 6 (30.1.2006)); ובפרט ביחס לחוק האופטומטריה, דברי ההסבר מבהירים שהוא חוקק " מאחר שלדעת הממשלה יש להסדיר את העי־סוק באופטומטריה באופן שהוא ייוחד לבעלי הכשרה מתאימה אשר עסקו במקצוע על פי רשיון מטעם משרד הבריאות " ( דברי ההסבר להצעת חוק העיסוק באופטומטריה, התש"ן-1990, ה"ח הממשלה 1976, 119) . תימוכין לתכלית החוק ניתן למצוא גם בדברים שנאמרו במליאת הכנסת בעת הדיון בקריאה שנייה ושלישית של חקיקתו: " הוועדה היתה בדעה, כי למען בריאות הציבור יש לשאוף לכך שכל מי שמבקש לעסוק במקצוע האופטומטריה יקבל לשם כך השכלה אקדמית, וזאת כדי להבטיח, שהזקוקים לטיפולו של אופטומטראי יקבלו את הטיפול הטוב והמיומן ביותר שניתן לקבלו בתקופה מודרנית " (פרוטוקול ישיבה 316 של הכנסת ה-12, 4643 (2.7.1991)). על כן תכלית השמירה על שלום הציבור ובטיחותו היא שצריכה להנחותינו בכל הנוגע לפירוש הוראותיו של חוק האופטומטריה. משכך, לא ניתן לאפשר לגורמים שונים לפעול ולבצע בדיקות ראייה לציבור, שעה שאין בנמצא אסדרה לעבודתם, להדרכה ולפיקוח החל על גורמים אלה.

נוסף על כך, הפרשנות המוצעת על ידי אופטיקה הלפרין מאפשרת לעקוף את הוראת ייחוד העיסוק, ומתירה לכל גורם את האפשרות להעסיק " מתמחה בעבודה מעשית " אף מבלי לעמוד על השכלתו; שכן חריג ההתמחות לא קובע שעל המתמחה להיות בעל השכלה מסוימת לצורך ביצוע עבודה מעשית. זאת ועוד. סביר להניח שלכתחילה ההתמחות נועדה לאפשר לבעלי השכלה באופטומטריה לרכוש מיומנויות פרקטיות בתחום, ולצורך מימוש מטרה זו נדרש מגורמי המקצוע במשרד הבריאות לקבוע כיצד תוגשם תכלית ההתמחות – למשל, עליהם לקבוע מהו הדרישות שעל המתמחה למלא אחריהן; כיצד המעסיק יפקח עליו ויחנוך אותו במהלך ההתמחות; מה יהיה משך ההתמחות וכיוצ"ב. כלומר, לא בכדי הותיר המחוקק הראשי את התקנת תקנות ההתמחות בסמכות שר הבריאות הרואה לנגד עיניו את אינטרס הציבור; ולא ניתן "להאציל" את הסמכות לקבוע כיצד תתבצע ההתמחות לגורמים פרטיים, שבסופו של יום עיקר מטרתם היא להשיא את רווחיהם. מעבר לכך, במצב שבו יוכל בית עסק להגדיר לעצמו כיצד תיושם ההתמחות באופטומטריה, ובמקום שיהיה סטנדרט אחיד בהכשרת האופטומטריסטים כל עסק יקבע סטנדרט משל עצמו, תיעשה כוונת המחוקק פלסתר.

מטעמים אלה, לא ניתן על פניה לקבל את טענת החברה כי העובדים שהיא מעסיקה פועלים בהתאם לחריג ההתמחות. ממילא גם הטענה שיש ליתן למונח "התמחות בעבודה מעשית" פירוש שונה מזה הניתן ל"התמחות" בסעיף 2(ב)(2) לחוק, היא מוקשית. משכך, כאשר אופטיקה הלפרין מעסיקה עובדים שאינם בעלי רישיון לעסוק באופטומטריה והם מבצעים פעולות בניגוד להוראת ייחוד העיסוק, החברה מפרה לכאורה את חוק האופטומטריה.

21.

יצוין כי לא מצאתי ממש בטענות אופטיקה הלפרין הנוגעות לפגיעה בחופש העיסוק ולפגיעה באופטומטריסטים שרכשו את השכלתם מחוץ לארץ. ראשית ייאמר כי הזכות החוקתית לחופש העיסוק של אלו החפצים לעסוק בתחום האופטומטריה אינה עומדת במוקד ההליך, וממילא טענות החברה בעניין זה נטענו בכלליות ובהיעדר ביסוס. מטבע הדברים כל רגולציה של עיסוק מקצועי משליכה על חופש העיסוק (בג"ץ 6644/16 התאחדות התעשיינים בישראל – פורום טחנות הקמח נ' שר הכלכלה והתעשייה , פסקה 47 (18.10.2017)) ; ובעניין זה די להזכיר כי " לא כל מעשה מינהל שיש בו כדי להשפיע באופן כלשהו על עיסוקו של אדם הוא פגיעה בחופש העיסוק במשמעותו החוקתית " (בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך התרבות והספורט , פ"ד

נג(4) 673, 694 (1999)). כפי הנראה אין בענייננו פגיעה בליבת הזכות לחופש העיסוק, זאת בשים לב שהוראות חוק האופטומטריה אינן מונעות מהפרט את הזכות לעסוק במקצוע, אלא אך מסדירות את התנאים לכך – ובפרט ביחס לאלו שרכשו את השכלתם מחוץ לארץ, סעיף 3 לחוק מסדיר את התנאים כיצד ניתן להכיר בהם בתור "בעלי השכלה" בתחום. כמו כן, בבחינת הפגיעה הנטענת בחופש העיסוק יש להתחשב בכך שחרף העובדה שלא הותקנו תקנות המסדירות התמחות, משרד הבריאות יצר פרקטיקה המרככת את הפגיעה הלכאורית בחופש העיסוק והוא מאפשר למי שעומד ביתר התנאים הקבועים בסעיף 2 לחוק לקבל רישיון עיסוק – ויודגש שאינני קובעת דבר במסגרת הדיונית הנוכחית ביחס לחוקיותה של פרקטיקה זו.

22.

ומכאן למסמך סיכום הפגישה שאופטיקה הלפרין צירפה לבקשת רשות הערעור. כאמור, מסמך זה עוסק בבקשה שהפנתה אופטיקה הלפרין למשרד הבריאות לפטור מבחינת ההסמכה הממשלתית אופטומטריסטים שלמדו מחוץ לארץ. אין במסמך התייחסות לעובדים שלמדו בישראל, אלא אך לעובדים שלמדו מחוצה לה, ובכל מקרה אין בסיכום הפגישה התייחסות במישרין או בעקיפין לפרקטיקה שלפיה עובדים בחברה פועלים מתוקף חריג ההתמחות.

23 .

אשר לטענת החברה ביחס לעילות מכוח חוק זכויות החולה שנתאשרו בבקשת האישור, בעניין זה אופטיקה הלפרין מפנה לכך שאופטומטריה אינה עיסוק ברפואה ועל כן אין להחיל עליה חובות מכוח חוק זה. גם בעניין זה אינני סבורה שיש להתערב לעת הזאת בהחלטת האישור. כך בהינתן שחוק זכויות החולה מגדיר " מטפל " גם " כל בעל מקצוע שהכיר בו המנהל הכללי (מנכ"ל משרד הבריאות – ע'ב') , בהודעה ברשומות, כמטפל בשירותי הבריאות " (סעיף 2 לחוק זכויות החולה); ומקצוע האופטומטריה הוכר זה מכבר על ידי מנכ"ל משרד הבריאות (ראו: הכרה

בבעלי

מקצוע

כמטפלים

בשירותי הבריאות לפי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, י"פ התשנ"ח-1998, 2703 ). בתוך כך, יוער כי השאלה אם אופטיקה הלפרין הפרה חובות מכוח חוק זכויות החולה בכך שלא חשפה בפני לקוחותיה כי הבדיקות השונות המבוצעות מטעמה נערכות לכאורה על ידי מתמחה היא שאלה נכבדה, שיכול שיהיו לה השלכות רוחב גם למקצועות פארא-רפואיים אחרים וייתכן שגם לתחומי הרפואה.

בשולי הדברים יצוין כי אופטיקה הלפרין טענה גם נגד ההחלטה לאשר לנהל נגדה תובענה ייצוגית בעילות תביעה של רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. אמנם יש טעם בטענת החברה כי בית המשפט המחוזי אישר את ניהו ל התובענה בעילות אלה מבלי לדון ביסודותיהן. ואולם משעה שלא מצאתי פגם בקביעות המהותיות של בית המשפט המחוזי ומשנמצא שמתקיימות לכאורה עילות נוספות העומדות נגד החברה, אין בנתון זה כדי להצדיק התערבות בהחלטת האישור. מובן שטענותיה של אופטיקה הלפרין גם ביחס לעילות אלה שמורות לה בשלב ניהול התובענה.

סוף דבר

24.

בקשת האישור דנן מבטאת נאמנה את החשיבות הטמונה במנגנון התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית שבעזרתו ניתן לקדם ולהעלות על סדר היום אינטרסים ציבוריים, ולהגביר את הפיקוח על פעולות שלטוניות שונות. טרם סיום יוער כי לא ניתן להתעלם מגרירת הרגליים שבקשת האישור חשפה מצד הגורמים האמונים על התקנת תקנות המסדירות את ההתמחות בתחום האופטומטריה. קשה להלום מצב שבו חוק שבליבת תכליתו ניצבת בריאות הציבור, נותר ללא תקנות מתאימות במשך למעלה מ-30 שנה, בו בזמן שנוצרה פרקטיקה שלפיה " משרד הבריאות, הֱיוֹת שלא הצליח להעביר בוועדת הכנסת הרלוונטית את התקנות, מאפשר לקבל רישיון כאופטומטריסט, בהתקיים שני תנאים מצטברים, ולא שלושה כפי שקובע החוק, והם: לימודים במוסד מוּכּר ומעבר של הבחינות " (דברי בא-כוח היועמ"ש בדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.5.2017). אמנם איננו נדרשים בגדרי ההליך הייצוגי לקבוע מסמרות ביחס לפרקטיקה שנוצרה ולא הוברר במסגרת זו מדוע טרם הותקנו תקנות כאמור; ובכל זאת, התקנת התקנות כנדרש על פי החוק מונחת לפתחו של משרד הבריאות והיא בגדר אחריותו הציבורית. טוב יעשו הגורמים האמונים על הנושא אם יפעלו לתיקון המצב הקיים, ויפה שעת אחת קודם.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשת (אופטיקה הלפרין) תישא בהוצאות המשיבה (זיס) בסך של 25,000 ש"ח.