רע"א 3418/16 המועצה להסדר ההימורים בספורט נ. גל אבידן

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף ) בת"צ 11930-04-12 מיום 17.3.2016 אשר קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המשיבים נגד המבקשת (להלן: המועצה ).

רקע

1.

המועצה היא תאגיד סטטוטורי שהוסמך בחוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההימורים ) " לארגן ולערוך הימורים על תוצאות של משחקים ותחרויות בספורט " (סעיף 1 לחוק). סעיף 8 לחוק ההימורים קובע כי " ההימורים שתארגן המועצה ייערכו לפי תכנית שקבעה המועצה בתקנות באישור השרים ובאישור ועדת הכספים של הכנסת ", ובהתאם לכך התקינה המועצה תקנות להסדר ההימורים בספורט (תכנית הימורים יומיים), התשס"א-2001 (להלן: התקנות ) במסגרתן הגדירה מספר תכניות להימור על רכיבים שונים בתוצאות של משחקי כדורגל וכדורסל: תכנית "משחק הקבוצות" הידועה בכינוי "ווינר ליין"; תכנית "המשחק המשולב" הידועה בכינוי "ווינר מאץ'"; ותכנית "משחק המנצחים" הידועה בכינוי "ווינר טופ" (למען הנוחות, להלן יכונו כל שלוש התכניות בשם: ווינר ).

2.

על פי התקנות, ההימורים בווינר יכולים להיות ביחס זכייה קבוע או ביחס זכייה משתנה (ראו: תקנה 1(א)). כאשר מאפשרת המועצה להמר ביחס זכיה קבוע עליה לפרסם מקדם (יחס) זכיה לכל הימור אפשרי, לפיו ייקבע כמה שקלים ניתן להרוויח בגין כל שקל שיושקע בהימור על תוצאה מסוימת במקרה שתתממש (ראו: פרטים 15(א) ו- 18 לתוספת לתקנות). כך, למשל, כאשר המועצה מאפשרת להמר על התוצאה הסופית של משחק כדורגל בין קבוצה א' לקבוצה ב', עליה לפרסם מקדמי זכיה ביחס לכל תוצאה סופית אפשרית של המשחק. כלומר, עליה לפרסם כמה שקלים ניתן להרוויח בגין כל שקל שיושקע בהימור על ניצחון של קבוצה א', כמה שקלים ניתן להרוויח בגין כל שקל שיושקע בהימור על ניצחון של קבוצה ב', וכמה שקלים ניתן להרוויח בגין כל שקל שיושקע בהימור על תיקו בין הקבוצות. פרט 15(א) לתוספת לתקנות קובע כי מקדם הזכייה " יצוין בספרות בדיוק של שתי ספרות לאחר הנקודה העשרונית ". לפיכך אם, למשל, מקדמי הזכייה שקבעה המועצה הם 2.80 לניצחון של קבוצה א', 1.25 לניצחון של קבוצה ב' ו- 1.33 לתיקו, משמעות הדבר היא כי מי שיהמר על ניצחון של קבוצה א' עשוי להרוויח 2.80 ש"ח בגין כל שקל שיסכן, מי שיהמר על ניצחון של קבוצה ב' עשוי להרוויח 1.25 ש"ח בגין כל שקל שיסכן, ומי שיהמר על תיקו עשוי להרוויח 1.33 ש"ח בגין כל שקל שיסכן (ראו: פרט 18 לתוספת).

3.

מקדמי הזכיה שקובעת המועצה נרשמים במערכת המחשב המקוונת שלה (להלן: המערכת המקוונת ), ואולם פרט 3 לתוספת לתקנות קובע כי " המועצה רשאית להפיץ לציבור תכניה למשחקים היומיים אשר היא מפעילה באמצעות המערכת המקוונת " בה יפורטו, בין היתר, מקדמי הזכיה שנקבעו לגבי הימורים שונים (להלן: התכניה ). פרט 3(ג) לתוספת קובע כי " שינוי או תיקון כלשהו לאמור בתכניה, לאחר הדפסתה או הפצתה, ייעשה אך ורק במערכת המקוונת " ופרט 3(ד) קובע כי " משתתף [מהמר] חייב לבדוק את נתוני המערכת המקוונת עובר לסימון ניחושיו ". פרט 16(א) לתוספת קובע כי " המקדמים ייקבעו ויפורסמו מראש בידי המועצה, אולם ... יהיו נתונים לשינוי " ופרט 16(ב) קובע כי " המקדם הראשון לכל ניחוש יפורסם בפרסומי המועצה, ואולם כל שינוי בו ייעשה במערכת [המחשב] המקוונת [של המועצה] בלבד. המקדם החדש יהיה תקף לגבי הימורים שיתקבלו מעת השינוי ואילך ". פרט 17(א) לתוספת קובע כי " המקדם המופיע בנתוני המערכת המקוונת בעת קבלת ההימור יהא זה אשר יחייב את המועצה ואת המשתתף, ויגבר על כל פרסום אחר ", ופרט 19(א) קובע כי " משתתף יבדוק את היחס הקבוע להימור עובר להשתתפותו בהימור ". פרט 19(ב) לתוספת קובע כי " משתתף [יקבל] קבלה שבה יצוינו, בין השאר, המקדם או יחסי הזכייה אשר היו קיימים על פי נתוני המערכת בעת ביצוע ההימור " ופרט 65 קובע כי מהמרים נדרשים לבדוק את הקבלה המונפקת להם לאחר ביצוע ההימור, ואם מצאו בה "אי התאמה" הם רשאים לבטל את ההימור בתוך חצי שעה ממועד ביצועו.

4.

מהאמור עולה כי משנקבע מקדם זכיה בעבור הימור מסוים הוא יופיע הן במערכת המקוונת של המועצה והן בתכניות ווינר המחולקות בתחנות ההימורים השונות, ומאותו רגע ואילך יחייב את המועצה. ואולם, המועצה רשאית לשנות מעת לעת את המקדם על פי שיקול דעתה, ומרגע שהחליטה לעשות כן יופיע המקדם החדש במערכת המקוונת ובקבלות שיונפקו למהמרים לאחר ביצוע ההימור, ואילו בתכניה ימשיך להיות מוצג מקדם הזכיה הקודם שהפך להיות בלתי רלבנטי. כך, למשל, המועצה רשאית לקבוע כי מקדם הזכיה להימור על ניצחון של קבוצה א' במשחק נגד קבוצה ב' יעמוד על 2.80 ולפרסם זאת במערכת המקוונת ובתכניות המחלוקת בתחנות ההימורים. כל עוד מקדם זה עומד בתקפו כל מי שיהמר על ניצחון של קבוצה א' ירוויח 2.80 ש"ח בגין כל שקל שיסכן במקרה שהימורו יתממש. ואולם, אם תחליט המועצה בשלב כלשהו לשנות את מקדם הזכייה להימור ולהעמידו על 1.50, מי שיהמרו על ניצחון של קבוצה א' מאותו רגע ואילך ירוויחו רק 1.50 ש"ח על כל שקל שישקיעו במקרה של זכיה, למרות שהשינוי יופיע במערכת המקוונת בלבד ולא בתכניה. כמו כן יופיע השינוי בקבלות שיונפקו למהמרים לאחר ביצוע ההימור, ביחד עם כיתוב לפיו המקדם שונה.

5.

בשל התנהלותה האמורה של המועצה הגישו נגדה המשיבים ביום 5.4.2012 בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בטענה כי היא אינה מיידעת כנדרש מהמרים בכך שמקדמי הזכיה המפורסמים על ידה עלולים להשתנות וכי עליהם להתעדכן בנתוני המערכת המקוונת טרם ביצוע ההימור. לטענתם, מרבית המהמרים מתעדכנים בדבר מקדמי הזכיה בנוגע להימורים שהם מתכוונים לבצע באמצעות תכניות הנייר המחולקות בתחנות ההימורים השונות ואינם מודעים לשינויים במקדמי הזכיה המבוצעים במערכת המקוונת. כתוצאה מכך, על פי הנטען בבקשת האישור, מהמרים רבים בוחרים להמר על יסוד נתונים שאינם מעודכנים ומתוך מחשבה שגויה בנוגע לסכום הכסף בו יזכו במקרה שהימורם יתממש.

החלטתו של בית המשפט קמא

6.

בית המשפט קמא קיבל את בקשת האישור בקבעו כי הוכח לכאורה שלפני הגשתה המועצה לא טרחה לפרסם בדרך כלשהי את העובדה שהיא נוהגת לשנות מעת לעת את מקדמי הזכיה הנקבעים על ידה, ושינתה מהתנהלותה זו רק לאחר הגשת הבקשה. עוד קבע בית המשפט קמא כי הוכח לכאורה שלפני הגשת בקשת האישור נהגה המועצה ליידע מהמרים בנוגע לשינויים במקדמי הזכיה רק באמצעות אתר האינטרנט שלה וכיתוב על הקבלות המונפקות לאחר ביצוע ההימור וכי רק לאחר הגשת הבקשה החלה לפרסם את השינויים במקדמי הזכיה גם באמצעים אחרים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי בהתנהלותה זו הפרה המועצה לכאורה את החובה המוטלת עליה ליידע מהמרים בנוגע לתנאים מהותיים בהתקשרות עמה ולפיכך ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי הטעתה את ציבור המהמרים במחדל. עוד קבע בית המשפט קמא כי ניתן להניח שלפחות לחלק מהמהמרים שלא היו מודעים לשינויים במקדמי הזכיה, נגרמה עוגמת נפש במקרה שזכו וגילו שסכום הזכיה נמוך מהסכום אותו ציפו לקבל. מהמרים אלו, כך קבע בית המשפט קמא, זכאים לכאורה לפיצוי בגין נזקים שאינם ממוניים. בנוסף על כך קבע בית המשפט קמא כי ניתן להניח שישנם מהמרים שלא היו מודעים לכך שמקדם הזכיה שנקבע להימור שביצעו השתנה לרעה ולא היו מתקשרים עם המועצה אילו היו מודעים לכך. מהמרים אלו, כך נקבע, זכאים לכאורה לפיצוי בגין נזק ממוני במקרה שהפסידו.

7.

בית המשפט קמא הוסיף וקבע עוד כי אף שייתכן קושי לא מבוטל במקרה דנן להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין התנהלותה של המועצה לנזקים שנגרמו לכאורה לחברי הקבוצה, ניתן לחשוב על מנגנונים שונים שבאמצעותם ניתן לעשות זאת ואחד מהם אף הוצע על ידי המשיבים. לפיכך אין בקושי האמור משום עילה לדחייתה של בקשת האישור. עוד קבע בית המשפט קמא כי העובדה שאין דרך מעשית לפסוק פיצוי פרטני לכל אחד מחברי הקבוצה, אף היא אינה מצדיקה את דחייתה של בקשת האישור, שכן חלף פיצוי כאמור ניתן לפסוק לטובת חברי הקבוצה או הציבור סעד אחר בהתאם להוראות סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). בית המשפט קמא דחה את הטענה שהעלתה המועצה בהקשר זה לפיה נוכח העובדה שכל רווחיה משמשים ממילא לתשלום זכיות למהמרים ולקידום מטרות ציבוריות, אין טעם בפסק דין אשר יורה לה לשלם סכומי כסף לחברי הקבוצה או לציבור. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי השימוש שעושה המועצה ברווחיה אין בו כדי לפצות את חברי הקבוצה על הנזק שנגרם להם, לכאורה, כתוצאה מהתנהלותה ועל כן, יש טעם במקרה דנן לקבוע מנגנון פיצוי קולקטיבי שיהיה בו כדי להועיל לחברי הקבוצה ולפצות אותם ולו באופן חלקי על נזקיהם. כך, למשל, ציין בית המשפט קמא כי במקרה של הכרעה בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה ניתן יהיה להורות למועצה לממן תכניות גמילה מהימורים.

8.

בית המשפט קמא דחה את טענת המועצה לפיה לא ניתן להטיל עליה אחריות במקרה דנן משום שפעלה בהתאם לתקנות וזאת בנימוק כי הן אינן קובעות כיצד יש להביא לידיעת המהמרים בווינר את העובדה שמקדמי הזכיה עלולים להשתנות וודאי שאינן פוטרות את המועצה מלעשות כן. כמו כן דחה בית המשפט קמא את טענת המועצה לפיה היא אינה מחויבת לעדכן את ציבור המהמרים בכך שמקדמי הזכיה נתונים לשינוי מאחר שהדבר נקבע בתקנות. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי קשה להאמין שהמועצה סבורה באמת כי המהמרים בווינר מעיינים בתקנות לפני שהם ממלאים את טפסי ההימור, ואפילו היו עושים כן ספק רב אם היו מבינים את האמור בהן. בנוסף על כך דחה בית המשפט קמא את טענת המועצה לפיה אין להטיל עליה אחריות נוכח העובדה שהתקנות מטילות על מהמרים חובה להתעדכן בנתוני המערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור, בקבעו כי אף חובה זו לא פורסמה על ידי המועצה ובנסיבות אלו היא אינה יכולה לצפות ממהמרים שימלאו אחריה. כמו כן נדחתה טענת המועצה לפיה אין להטיל עליה אחריות לנזקיה הנטענים של הקבוצה נוכח העובדה שבקבלה המונפקת למהמרים בווינר לאחר ביצוע ההימור מצוין מקדם הזכיה העדכני המופיע במערכת המקוונת. לעניין טענה זו קבע בית המשפט קמא כי למהמרים יש ציפייה לגיטימית שפרטיה המהותיים של תכנית ההימורים בה הם משתתפים יובאו לידיעתם טרם ביצוע ההימור ואין די בכיתוב על הקבלה המונפקת לאחר שכבר הימרו כדי למלא אחר חובת היידוע החלה על המועצה בהקשר זה. עוד קבע בית המשפט קמא כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע שישנם מהמרים שלא טרחו לעיין בקבלה שהונפקה להם או לא הבינו את האמור בה בתוך מסגרת הזמן הנתונה לביטול ההימור.

9.

טענת המועצה כי על המהמרים בווינר מוטלת אחריות מוגברת לבדוק את תנאי חוזה ההימורים שבו הם מתקשרים עם המועצה נדחתה אף היא, וכך גם הטענה לפיה יש לדחות את בקשת האישור משום שמרבית המהמרים ממילא מודעים לאפשרות שמקדמי הזכיה ישתנו. כמו כן נדחתה הטענה לפיה יש לדחות את בקשת האישור משום שהמועצה איננה "עוסק" כהגדרתו בפרט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, והטענה כי יש לדחות את בקשת האישור בשל היעדר פניה מוקדמת. לבסוף נקבע כי אין בצעדים שבהם נקטה המועצה לאחר הגשת בקשת האישור כדי לייתר את ההליך הייצוגי.

מטעמים אלו כולם קיבל בית המשפט קמא את בקשת האישור והתיר למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המועצה בשם " כל אדם אשר השתתף בהימור במסגרת אחת מתוכניות "ווינר" המתנהלות ביחס זכייה קבוע באמצעות משלוח טופס ידני באחת מתחנות הטוטו החל משבע שנים קודם למועד הגשת התובענה (5.4.2012), אשר יחס הזכייה בהימור בו השתתף שונה לרעה ללא שידע או צריך היה לדעת על כך ".

על החלטה זו הגישה המועצה את בקשת רשות הערעור דנן.

טענות המועצה

10.

לטענת המועצה כל פעולותיה בקשר לשינוי מקדמי הזכיה נעשו בהתאם לתקנות ובנסיבות אלו אין יסוד לקביעה כי פעלה לכאורה שלא כדין. עוד טוענת המועצה כי ככל שהיו מהמרים שלא היו מודעים לשינויים במקדמי הזכיה הדבר נבע מכך שהפרו את החובה המוטלת עליהם בתקנות לבדוק את נתוני המערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור ואת נתוני הקבלה שהונפקה להם לאחר שהימרו. המועצה סבורה כי בעובדה זו יש כדי להסיר ממנה אחריות לנזקיהם הנטענים של חברי הקבוצה המיוצגת וזאת משום שלשיטתה מי שלא בדק נתונים אותם היה מחויב לבדוק לפני התקשרות בעסקה לא יכול להישמע בטענה כי הוטעה. המועצה מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי החלטתו של בית המשפט קמא פוטרת הלכה למעשה את ציבור המהמרים מחובות מפורשות שהוטלו עליו בתקנות ואף מטעם זה אינה יכולה לעמוד.

11.

כמו כן טוענת המועצה כי במקרה דנן לא הוכח, ולו לכאורה, כי היה בהתנהלותה כדי להטעות את ציבור המהמרים ולטענתה, בית המשפט קמא התעלם מנתונים המצביעים על כך שהיא יידעה מהמרים בנוגע לשינויים במקדמי הזכיה עוד בטרם שהוגשה בקשת האישור. כך, למשל, טוענת המועצה כי בית המשפט קמא התעלם מן העובדה שבמודעות אותן פרסמה לפני שהוגשה בקשת האישור נכתב כי " בהתאם לתקנות המועצה להסדר ההימורים בספורט ייתכנו שינויים ביחסים ", ומכך שמנהל הסיכונים במועצה העיד כי למועצה יש אינטרס להביא לידיעת המהמרים את השינויים במקדמי הזכיה וכי ב- 90% מהמקרים היא מצליחה להשפיע על דפוס ההימורים באמצעות שינוי שלהם. עוד טוענת המועצה כי העובדה שמרבית המהמרים הם לקוחות חוזרים מחייבת את המסקנה כי מספר המהמרים שייתכן והוטעו על ידה הוא זעום, ובנוסף על כך היא טוענת כי שגה בית המשפט קמא משקבע בניגוד להלכה הפסוקה כי אין להחזיק את ציבור המהמרים כמי שמודע לאמור בתקנות.

12.

המועצה טוענת עוד כי אפילו ייקבע שהטעתה את ציבור המהמרים, בנסיבות העניין לא היה מקום לקבוע כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי הטעיה זו גרמה להם נזק. המועצה טוענת בהקשר זה כי מרבית המהמרים מתעניינים יותר בסיכויי הזכיה מאשר במקדם הזכיה ועל כן, אין סיבה להניח שמהמרים שלא היו מודעים לשינויים במקדמי הזכיה היו מבטלים הימורים שביצעו אילו היו מודעים לשינויים אלו. עוד טוענת המועצה כי סביר להניח שמרבית המהמרים שהוטעו בנוגע למקדם הזכיה ביטלו את ההימור שביצעו לאחר שראו שמקדם הזכיה שנרשם בקבלה שהונפקה להם שונה ממקדם הזכיה שחשבו שנקבע להימור, ולחלופין החליטו שלא לבטל את ההימור למרות השינוי. לפיכך סבורה המועצה כי ככל שישנם מהמרים שהוטעו בנוגע למקדם הזכיה ונגרם להם כתוצאה מכך נזק מספרם מצומצם ביותר ואינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית.

כמו כן טוענת המועצה כי גם אם נגרם לחברי הקבוצה המיוצגת נזק כתוצאה מהתנהלותה לא היה מקום לקבל את בקשת האישור, משום שלא ניתן לפסוק להם פיצוי. המועצה טוענת כי לא ניתן לפסוק למהמרים שהפסידו השבה של הסכום שבו הימרו שכן הם אינם זכאים לקבל החזר של הסכום שסיכנו אלא בתנאים המפורטים בתקנות. עוד טוענת המועצה כי ביטול חוזי ההימורים בינה ובין חברי הקבוצה בשל הטעיה יחייב השבה הדדית ומכאן שיש לקזז מסכום ההשבה שבו תחויב את שווי הסיכוי שהיה למהמרים לזכות בפרס, קרי - את סכום ההימור. בנוסף טוענת המועצה כי לא היה מקום להתיר למשיבים לתבוע ממנה פיצוי על נזק שאינו ממוני שכן הם לא עתרו לכך בבקשת האישור ולא ניתנה לה הזדמנות נאותה להתגונן מפני קביעה זו. לבסוף נטען כי לא ניתן להכריע בתובענה הייצוגית לטובתה של הקבוצה המיוצגת ולפסוק לחבריה פיצוי מבלי לקיים בירור פרטני בנוגע לזכאותו של כל אחד מהם לסעד ומכאן שההליך דנן אינו מתאים להתברר כתובענה ייצוגית.

תשובת המשיבים

13.

המשיבים טוענים מנגד כי לא יכול להיות חולק על כך שבתקופה שקדמה להגשתה של בקשת האישור המועצה לא עשתה דבר כדי ליידע את ציבור המהמרים בכך שמקדמי הזכיה הנקבעים על ידה נתונים לשינוי ואף לא עדכנה אותם כיאות בנוגע לשינויים במקדמי הזכיה שאירעו בפועל. המשיבים מוסיפים בהקשר זה כי יש לדחות את טענת המועצה לפיה במודעות שפרסמה בתקופה שקדמה לבקשת האישור נאמר כי " ייתכנו שינויים ביחסים ", שכן המודעה שעליה מסתמכת המועצה בהקשר זה פורסמה לאחר

הגשתה של בקשת האישור. בנוסף על כך טוענים המשיבים כי גם אם תתקבל טענת המועצה לפיה המודעה האמורה פורסמה לפני הגשתה של בקשת האישור לא יהיה בכך כדי להועיל לה, שכן המשפט שנכתב בה במטרה ליידע מהמרים בנוגע לשינויים במקדמי הזכיה מנוסח בצורה עמומה ונכתב באותיות זעירות ומכאן שאין בו כדי למלא אחר חובת היידוע המוטלת על המועצה. עוד טוענים המשיבים כי ציון מקדם הזכיה העדכני וכיתוב לפיו מקדם הזכיה שונה בקבלות המונפקות למהמרים לאחר ביצוע ההימור אינו יכול לרפא את הפגמים שנפלו בהתנהלותה של המועצה שכן מצופה ממנה ליידע את המהמרים בנוגע לשינויים במקדמי הזכיה לפני

ביצוע ההימור ולא לאחריו. כמו כן טוענים המשיבים כי קבלה אינה המקום לפרט עניינים מהותיים בנוגע לעסקה, ועוסק אינו יכול לצאת ידי חובות היידוע המוטלות עליו בכך שרשם בקבלה נתונים שעליו להביא לידיעת הצרכן טרם ביצוע העסקה.

המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין לאפשר למועצה להיתלות בתקנות אותן קבעה שכן תקנות אלו אינן יכולות ליתן הכשר להטעיה צרכנית בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן ). מכל מקום, כך טוענים המשיבים, אין בתקנות התייחסות לשאלה כיצד על המועצה לפרסם את העובדה שייתכנו שינויים במקדמי הזכיה וכיצד עליה לעדכן את ציבור המהמרים בנוגע לשינויים אלו, וודאי שהן אינן קובעות כי היא פטורה מלעשות כן. על כן, כך טוענים המשיבים, אין בעובדה שהמועצה פעלה בהתאם לתקנות כדי להסיר ממנה אחריות למחדליה. עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענת המועצה לפיה נוכח העובדה שהתקנות מחייבות מהמרים לבדוק את הנתונים המופיעים במערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור ואת הקבלות המונפקות להם לאחר ביצוע ההימור, לא ניתן להטיל עליה אחריות להתרשמות מוטעית של חברי הקבוצה בנוגע למקדמי הזכיה, ולשיטתם נוכח העובדה שהמועצה לא טרחה להביא לידיעת ציבור המהמרים את האמור באותן תקנות היא אינה יכולה להיתלות בהן כדי להסיר מעצמה אחריות. כמו כן טוענים המשיבים כי אין לקבל את טענת המועצה לפיה יש להחזיק את ציבור המהמרים כמודע לאמור בתקנות והם סומכים את ידיהם על קביעותיו של בית המשפט קמא בהקשר זה ומוסיפים כי על פי סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים ) ניתן לטעות ולהטעות גם בנוגע לדין, ומכאן שספק רב אם חזקת ידיעת הדין חלה בהליכים אזרחיים. עוד טוענים המשיבים כי היו מקרים שבהם בית משפט זה פסק כי אין להחזיק מהמרים המשתתפים בהגרלות של מפעל הפיס כמי שמודעים לתנאיהן וזאת אף שנרשמה על כרטיס ההגרלה הפניה לתנאים אלו, ולשיטתם הדברים יפים מקל וחומר גם לענייננו.

14.

לטענת המשיבים אין לקבל את עמדת המועצה כי מתן פיצוי לקבוצה במקרה דנן נוגד את התקנות ולגישתם העובדה שהתקנות קובעות מהם התנאים שבהתקיימם יוכל מהמר לקבל בחזרה את כספו, אין משמעותה כי לא ניתן לפסוק למהמר פיצוי במקרה שהוטעה על ידי המועצה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין לקבל את טענת המועצה לפיה לא ניתן לפסוק לקבוצה סעד מן הטעם שביטול חוזי ההימורים שנכרתו עמה משמעותו השבה הדדית. לטענתם, הסעד העיקרי המבוקש בתובענה הייצוגית הוא פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לקבוצה המיוצגת בעקבות ההטעיה במחדל מצד המועצה. הזכאות לפיצוי זה, כך נטען, יכולה לקום גם מבלי לבטל את חוזי ההימורים שנכרתו בין המועצה והקבוצה ועל כן טענותיה של המועצה בהקשר זה אינן רלבנטיות. כמו כן טוענים המשיבים כי אין ממש בטענת המועצה לפיה בבקשת האישור לא נטען כי יש לפסוק לחברי הקבוצה פיצוי גם בגין נזקים שאינם ממוניים. לבסוף נטען כי השונות בין חברי הקבוצה אינה מצדיקה את דחייתה של בקשת האישור שכן קיימים פתרונות המאפשרים לפסוק סעד לקבוצה גם ללא קיום בירור פרטני באשר לזכאותו של כל אחד מחבריה.

דיון והכרעה

15.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מטיל על עוסקים איסור להטעות צרכנים במעשה או במחדל. סעיף זה פורש בפסיקה כאוסר על " אי-גילוי פרטים ... שיש חובה לגלותם " (ראו: רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)), דהיינו, כמטיל חובת גילוי (ראו: רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' מסטיי , בפסקאות 13-12 (6.7.2015) (להלן: עניין

חוגלה ); לגישה שונה ראו: ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ , פסקה 28 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (4.9.2014) (להלן: עניין פריניר ); לאבחנה בין חובת הגילוי הקבועה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן וזו הקבועה בסעיף 4(א) לחוק ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט

בעמ' 401-398 (2002) (להלן: מעמד הצרכן ); סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב' בעמ' 444-439 (2012) (להלן: הגנת הצרכן )). בספרות קיימת מחלוקת בשאלה האם סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מטיל על עוסקים חובה כללית לגלות לצרכנים עניינים מהותיים הקשורים לעסקה או רק פרטים שיש חובה בחוק לגלותם (ראו: מעמד הצרכן , בעמ' 400-399; הגנת הצרכן , בעמ' 395-391 ו- 441; ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ , בפסקה 10 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל

(12.3.2014) (להלן: עניין סולומון )). ואולם, למחלוקת זו אין נפקות בענייננו שכן מקובל לראות בעניינים המפורטים בפסקאות המשנה של סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן ובעניינים שאי גילויים מהווה הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ככאלה שחובה על עוסקים לגלות לצרכנים המתקשרים עמם (ראו: מעמד הצרכן , בעמ' 400; הגנת הצרכן , בעמ' 395-391; עניין חוגלה , בפסקאות 13-12; עניין סולומון , בפסקאות 10-9 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל; לעניין חובתם של עוסקים לעדכן צרכנים בנוגע לשינוי של פרט מהותי בעסקה ראו: מעמד הצרכן , בעמ' 390-389; ורע"א 10741/02 מפעל הפיס נ' מנלה

(20.02.2003) (להלן: עניין מנלה )). במקרה דנן, דומה שלא יכול להיות חולק כי העובדה שמקדמי הזכיה המפורסמים בתכניה נתונים לשינוי וכי יש להתעדכן בנתוני המערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור, היא מהותית לציבור המהמרים ונוגעת לטיב ולמהות הנכס או השירות המסופקים על ידי המועצה (כאמור בסעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן) וכן ל" תועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם " (סעיף 2(א)(4) לחוק הגנת הצרכן). יתר על כן, דומה כי לא יכול להיות חולק שמדובר בעובדה שאי גילויה יכול להוות הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ולמצער כי מדובר בעובדה שעיקרון תום הלב מחייב את גילויה (וראו בהקשר זה: ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס , בפסקה 14 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל

(1.9.2005) (להלן: עניין יתח )).

16.

הנה כי כן, חוק הגנת הצרכן וכמוהו חוק החוזים מטילים, לכאורה, על המועצה חובה ליידע את ציבור המהמרים כי מקדמי הזכיה המפורסמים על ידה עלולים להשתנות וכי עליהם להתעדכן בנתוני המערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור. נשאלת השאלה האם יש בהסדר שקבעה המועצה בתקנות כדי לשנות ממסקנה זו? בית המשפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה ולטעמי בדין עשה כן. כפי שציין בית המשפט קמא, אין הכרח לפרש את התקנות כשוללות את אחריותה של המועצה לנזקים הנטענים על ידי חברי הקבוצה המיוצגת. לפיכך, ככל שייקבע שאין למצוא בתקנות על פי פירושן הנכון היתר להתנהלות מטעה של המועצה כלפי ציבור המהמרים לא יהא בהן כדי להכשיר את התנהלותה של המועצה במקרה דנן, ובהקשר זה לא למותר לציין שכבר נפסק ברע"א 6567/97 בזק - חברה ישראלית לתקשורת בע"מ נ' גת , פ''ד נב(2) 713, 717 (1998), כי " לא יעלה על הדעת לקבוע, כי פעולה על-פי חיקוק הינה בלתי סבירה ובלתי מקובלת, אלא אם כן תימצא התקנה עצמה, שמכוחה נעשתה אותה פעולה, בלתי סבירה ובלתי מקובלת ". האמור בתקנות, אפוא, אינו מהווה עילה לדחייתה של בקשת האישור ואינו פוטר אותנו מהצורך לבחון האם המועצה הפרה לכאורה את חובות הגילוי המוטלות עליה בחוק והאם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי עליה לשאת בנזקים שנטען כי נגרמו כתוצאה מכך.

17.

האם הפרה המועצה לכאורה את חובות הגילוי המוטלות עליה בחוק? בית המשפט קמא השיב לשאלה זו בחיוב ואף במסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. מקובלת עלי בהקשר זה קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הוכח, לכאורה, כי בתקופה שקדמה להגשתה של בקשת האישור המועצה לא עשתה די על מנת ליידע מהמרים בכך שמקדמי הזכיה המפורסמים בתכניות המופצות על ידה עלולים להשתנות וכי עליהם להתעדכן בנתוני המערכת המקוונת לפני ביצוע ההימור. לכך אוסיף כי בצדק טוענים המשיבים שיש קושי רב לקבל את טענת המועצה לפיה במודעות שפרסמה לפני הגשתה של בקשת האישור צוין כי " בהתאם לתקנות המועצה להסדר ההימורים בספורט ייתכנו שינויים ביחסים ", שכן המודעה שאליה מפנה המועצה בהקשר זה נושאת את התאריך 28.11.2012 והיא פורסמה לכאורה לאחר הגשתה של בקשת האישור (ראו נספח E

לתצהיר מנהל השיווק במועצה). יתר על כן, כפי שמציינים המשיבים בצדק, הכיתוב המדובר במודעה הוא זעיר ביחס לגודלה וקשה להבחין בו גם לאחר עיון מעמיק. בנוסף על כך הניסוח שבו נעשה שימוש במודעה הוא כללי ועמום וקשה להניח שמהמר שאינו מודע לכך שיש באפשרותה של המועצה לשנות את מקדמי הזכיה לאחר פרסומם, יבין את משמעותו.

18.

העובדה שבמקרה של שינוי במקדם הזכיה דואגת המועצה לציין זאת בקבלות המונפקות למהמרים לאחר ביצוע ההימור אף היא אינה עונה, לכאורה, לדרישת היידוע בחוק ובצדק ציין בית המשפט קמא כי מצופה מהמועצה לעדכן מהמרים בדבר השינויים במקדמי הזכיה לפני ביצוע ההימור ולא לאחר מעשה. דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח היותה של המועצה תאגיד סטטוטורי שתפקידו " לערוך את ההימורים בצורה הוגנת כלפי המהמרים " (דברי ההסבר להצעת חוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967, בעמ' 115) והנדרש להקפדה יתרה על עיקרון תום הלב (השוו: עניין יתח , בפסקה 14 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל ). אציין כי טעם נוסף לדקדק ולהקפיד עם המועצה בהקשר זה נעוץ בעובדה שמהמרים רבים נמנים עם אוכלוסיות מוחלשות (ראו: דו"ח הוועדה לבחינת ייעול שוק ההימורים החוקיים בישראל והקצאת הרווחים לציבור, בעמ' 16 ו- 30 (אוגוסט, 2016) (להלן: דו"ח ההימורים ); תומר דרור הקמת בתי הימורים בישראל סיכום טיעוני התומכים והמתנגדים , בעמ' 3 (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2005)).

19.

טענת המועצה לפיה יש להחזיק את ציבור המהמרים כמי שמודע לאמור בתקנות, דינה להידחות. אמנם, כבר נפסק כי אדם מוחזק כמי שיודע את הדין (ראו: ע"א 14/77 דרנל נ' הרש , פ''ד לא(3) 297, 299 (1977)) ואולם אין מדובר בחזקה חלוטה, ולראיה בסעיף 14(ד) לחוק החוזים ובסעיף 34יט לחוק העונשין, התשל"ז-1977 הכיר המחוקק באפשרות שאדם יטעה בנוגע לדין. זאת ועוד, כפי שציין בצדק בית המשפט קמא (בהפנותו למובאה מתוך מאמרו של עדי אזר "אי ידיעת הדין ועצה רשמית מוטעית במשפט הפלילי" עיוני משפט י' 535, 536 (1984)) – " הגישה לפיה כל אדם מוחזק כיודע את החוק אינה מקובלת עוד, ונחשבת לגישה מיושנת ומלאכותית, לפיקציה משפטית שעבר זמנה. נוכח הריבוי העצום של החקיקה וחקיקת המשנה ברור שהדין אינו ידוע בפועל ". בענייננו, נוכח העובדה שבתקופה שקדמה לבקשת האישור לא ננקטו לכאורה אמצעים כלשהם על מנת להביא את האמור בתקנות לידיעת ציבור המהמרים יש קושי לקבל את הטענה כי חברי הקבוצה מוחזקים כמי שהיו מודעים לאמור בתקנות. אמנם, בעבר היה מקרה שבו קבע בית משפט זה כי מהמר שהתקשר עם המועצה בחוזה הימורים מוחזק כמי שמודע לתנאים שנקבעו בתקנות (ראו: ע"א 357/89

לב

נ' המועצה להסדר הימורים בספורט , פ''ד מו(2) 681, 688 (1992)). אלא שנסיבותיו של אותו מקרה שונות מנסיבותיו של המקרה דנן. באותו המקרה פורטה תמצית התקנות הרלבנטיות על גבי טופס ההימור והמהמר " אף העיד כי קרא פעם תקנות אלו " (שם). אין תמה, אפוא, שחזקת ידיעת הדין לא נסתרה באותו המקרה. לעומת זאת, בענייננו, הובאו די והותר ראיות לכאורה אשר יש בהן כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי חברי הקבוצה לא היו מודעים לאמור בתקנות. לפיכך, ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי חזקת ידיעת הדין נסתרה בענייננו.

20.

טענתה הנוספת של המועצה לפיה לא הוכח במקרה דנן קיומה של קבוצת מהמרים שייתכן וניזוקו כתוצאה מהטעיה בנוגע למקדמי הזכיה אף היא אינה מקובלת עלי. בצדק קבע בית המשפט קמא כי סביר להניח שישנו מספר לא מבוטל של מהמרים שביצעו לפחות פעם אחת (אם לא יותר מכך) הימור מתוך מחשבה מוטעית בנוגע למקדם הזכיה שלו ובהקשר זה ראוי לציין כי הכנסותיה של המועצה גדלו בהתמדה בשנים האחרונות והסתכמו בשנת 2015 בכ- 3 מיליארד ש"ח (ראו: דו"ח ההימורים בעמ' 9). עוד ראוי לציין כי הרוב המכריע של הכנסות המועצה באותן שנים הגיע מהימורים בווינר (שם, בעמ' 40). עובדה זו יש בה כדי לבסס לכאורה את הסברה כי קהל לקוחותיה של המועצה גדל בהתמדה בשנים האחרונות וכי ישנו מספר רב מאוד של אנשים שהימרו לראשונה בווינר בשבע השנים שקדמו לבקשת האישור, קרי – מספר רב מאוד של אנשים שככל הנראה הימרו בווינר מבלי שהיו מודעים לכך שמקדמי הזכיה נתונים לשינוי. גם אם נניח שרק חלק קטן מאותם אנשים סבלו נזק כתוצאה מכך שלא היו מודעים לנתון זה, עדיין מדובר בקבוצה לא מבוטלת של ניזוקים, לכאורה, אשר נזקיה המצטברים עשויים להגיע לסכומים משמעותיים ביותר.

21.

אכן, זיהויים ובירור זכאותם לסעד של חברי קבוצה זו אינה משימה פשוטה. עם זאת, כפי שפורט בהחלטתו של בית המשפט קמא, ניתן לחשוב על דרכים לפסיקת סעד בהליך דנן ואין מדובר במקרה שבו ברור וגלוי כבר בשלב בקשת האישור כי הדבר אינו ניתן לביצוע (ראו: רע"א 3425/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' ברנד , בפסקה 16 (11.7.2016); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ , בפסקאות 36-34 (28.05.2012); עניין פריניר , בפסקאות 72-67 לחוות דעתו של השופט מלצר ). על כן, אין לקבל את טענת המועצה כי הקושי בפסיקת סעד לחברי הקבוצה מצדיק את דחיית הבקשה.

22.

לא ראיתי מקום להרחיב את הדיון באשר לטענות הנוספות שהעלתה המועצה ולגביהן נראה לי כי די באמור בהחלטתו של בית המשפט קמא וכי טענות אלה אינן מגלות עילה למתן רשות ערעור על פני הדברים.

סוף דבר, בקשת רשות הערעור נדחית.

המועצה תשלם למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בבקשה בסך 25,000 ש"ח.