רע"א 4114/17כמיפל בע"מ נ. מירב זוהר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' גרוסקופף ) מיום 29.3.2017 בת"צ 7217-01-14 אשר קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישה המשיבה נגד המבקשת.

הרקע לבקשה

1.

המבקשת ייבאה ושיווקה בארץ עד לחודש דצמבר 2013 ערכות ביתיות לזיהוי היריון משלושה סוגים – ערכת Yes or No Professional

" לזיהוי הריון 6 ימים לפני המחזור" (להלן: פרופשיונל ); ערכת Yes or No Express " לזיהוי היריון 3 ימים לפני המחזור" ; וערכת Yes or No Direct " לזיהוי היריון יום אחד לפני המחזור " (להלן ביחד: הערכות ). על אריזותיהן של כל שלוש הערכות נכתב כי הן " ברמת דיוק של 99% " וכי הן " באישור ה-

FDA

וה-

CE ". לטענת המשיבה היא רכשה בשנת 2012 שלוש ערכות פרופשיונל והשתמשה באחת מהן 6 ימים לפני מועד הווסת המשוער. לאכזבתה, הבדיקה הניבה תוצאה שלילית והראתה כי היא אינה בהיריון. כעבור יומיים, כך לטענת המשיבה, היא ביצעה בדיקה נוספת שהניבה אף היא תוצאה שלילית וכעבור ארבעה ימים נוספים, לאחר איחור במחזור, ביצעה בדיקה שלישית שהניבה תשובה חיובית ובישרה לה כי היא בהיריון.

2.

בחודש יוני 2013 ילדה המשיבה בת ובחודש ספטמבר של אותה השנה פנתה אל משרד הבריאות בשאלה האם נתן את אישורו לכיתוב המופיע על אריזותיהן של הערכות. ביום 3.12.2013 פנה משרד הבריאות למבקשת והורה לה לבצע איסוף ( Recall ) של כל הערכות בשוק בנימוק שהכיתוב המופיע על אריזותיהן מטעה ואינו תואם למידע בעלון לצרכן שפורסם על ידי היצרן. המבקשת פעלה בהתאם להנחיות משרד הבריאות והפסיקה לשווק את הערכות. בעקבות זאת הגישה המשיבה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת בטענה שהטעתה את ציבור הלקוחות. בתשובתה לבקשת האישור אישרה המבקשת כי מנהל המזון והתרופות האמריקאי (ה- FDA ) לא אישר לשווק את ערכת פרופשיונל וזאת בניגוד לאמור על אריזתה של ערכה זו. עם זאת, טענה המבקשת כי ה- FDA נתן את אישורו לשתי הערכות האחרות ששווקו על ידה. עוד אישרה המבקשת כי הערכות אינן מסוגלות לספק מידע מהימן בנוגע להיעדרו של היריון לפני מועד הווסת המשוער וייתכנו מקרים רבים שבהם השימוש בערכות לפני מועד זה יניב תוצאה שלילית כוזבת ( false negative ). עם זאת, טענה המבקשת כי כאשר רמת הורמון ההיריון בשתן עולה מעבר לסף מסוים, הערכות יזהו זאת באופן מדויק ב- 99% מהמקרים ולכך התייחס הכיתוב " ברמת דיוק של 99% ". על כן טענה המבקשת כי לא מדובר בכיתוב מטעה.

החלטתו של בית המשפט קמא

3.

בית המשפט קמא קיבל את בקשת האישור והתיר למשיבה לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי על אריזתן של כל שלוש הערכות נכתב באופן ברור ובולט כי הן מיועדת "" לזיהוי הריון ... לפני המחזור " וכי הן " ברמת דיוק של 99% ". כיתוב זה, כך נקבע, יוצר לכאורה רושם מטעה לפיו הערכות מסוגלות לזהות קיומו של היריון לפני מועד הווסת המשוער ברוב המוחלט של המקרים, כאשר אין חולק כי אין באפשרותן לעשות כן. אמנם, כך קבע בית המשפט קמא, בעלון לצרכן שצורף לערכות הוצג מידע מדויק באשר ליכולתן לספק מידע בנוגע לקיומו או להיעדרו של היריון לפני מועד הווסת המשוער. עם זאת, כך נקבע, עלון זה נארז בתוך הקופסא שבה שווקו הערכות ולא היה ניתן לעיין בו לפני הרכישה. על כן קבע בית המשפט קמא כי לא היה בעלון כדי לתקן את הרושם השגוי שיצר הכיתוב על גבי אריזתן של הערכות. בנוסף על כך קבע בית המשפט קמא כי עוסק אינו יכול להצדיק פרסום מטעה במקום אחד בטענה שהוא מפרסם מידע מדויק במקום אחר. כמו כן קבע בית המשפט קמא כי נוכח העובדה שהמבקשת הודתה בכך שלא ניתן אישור מטעם ה- FDA לערכת פרופשניונל ולא הציגה אישור מטעם ה- FDA בנוגע לשתי הערכות האחרות ששווקו על ידה, ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי גם הכיתוב " באישור ה-

FDA

וה-

CE " יצר מצג מטעה. עוד קבע בית המשפט קמא כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי נגרמו ללקוחותיה של המבקשת נזקים ממוניים ובלתי ממוניים כתוצאה מההטעיה הנטענת בבקשת האישור.

בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשת לפיה המשיבה לא הוכיחה ברמה הנדרשת כי עומדת לה עילת תביעה אישית נגדה. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי למרות שהמבקשת אישרה בעדותה כי היא אינה זוכרת במדויק היכן ומתי רכשה את הערכות שבהן עשתה שימוש וכי לא שמרה קבלות המעידות על רכישתן, עדותה עשתה עליו רושם מהימן וחיובי. זאת, כך נקבע, משום שטענתה לפיה התפנתה לעסוק באירועים המתוארים בבקשת האישור רק לאחר הלידה ולא חשבה בזמן אמת כי עליה לשמור קבלות בעבור רכישת הערכות היא סבירה והגיונית ולא נמצא טעם של ממש לפקפק בה. עוד קבע בית המשפט קמא כי גרסתה של המשיבה מתיישבת עם העובדה שלאחר הלידה פנתה למשרד הבריאות שלא באמצעות עורך דין ועם העובדה שנקטה בהליך ייצוגי רק לאחר שנודע לה שמשרד הבריאות הורה למבקשת להפסיק לשווק את הערכות. לבסוף דחה בית המשפט קמא את הטענה לפיה המשיבה ובאי כוחה אינם מתאימים לייצג את הקבוצה המיוצגת בקבעו כי " טענה זו נטענה בעלמא, תוך ... [שהמבקשת] מטיחה ... [במשיבה] ובבאי הכוח המייצגים האשמות קשות ללא כל בסיס עובדתי. מוטב היה שטענות אלו לא היו נשמעות ".

טענות הצדדים

4.

המבקשת טוענת כי המשיבה לא הציגה ראיות אובייקטיביות לכך שרכשה והשתמשה בערכות פרופשיונל אף שהייתה יכולה בנקל להציג ראיות כאמור. בנוסף על כך נטען כי המשיבה לא הצליחה לספק פרטים כלשהם בנוגע לנסיבות שבהן רכשה את הערכות והודתה כי היא אינה זוכרת מתי ואיפה רכשה אותן. עוד טוענת המבקשת כי המשיבה סירבה למסור פרטים בנוגע למועד הווסת האחרון שקיבלה לפני ההיריון וזאת במטרה למנוע ממנה לברר את אמיתות גרסתה בקשר לרכישת הערכות. בנסיבות אלו, כך לטענת המבקשת, לא היה מקום לקבוע כי למשיבה עומדת עילת תביעה אישית נגדה. כן טוענת המבקשת כי בניגוד לאמור בהחלטתו של בית המשפט קמא, המשיבה החליטה לנקוט בהליכים משפטיים עוד בטרם שפנתה למשרד הבריאות וסירבה לבקשות מטעם נציגי משרד הבריאות להיפגש עמה, ואף בנתונים אלו יש כדי להחליש את גרסתה ולהציב סימן שאלה באשר לטוהר מניעיה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי נוכח העובדה שבעלון לצרכן שצורף לערכות נכלל מידע מדויק באשר ליכולתן לזהות היריון לא היה מקום לקבוע כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי הציבור הוטעה כתוצאה מהכיתוב על אריזתן. עוד טוענת המבקשת כי אין חולק על כך שישנם מקרים שבהם הערכות יוכלו לזהות באופן מדויק קיומו של היריון לפני מועד הווסת המשוער ואף מטעם זה יש לקבוע כי לא התרחשה הטעיה במקרה דנן. בנוסף על כך טוענת המבקשת כי החלטתו של משרד הבריאות להסיר את הערכות מהמדפים אינה מהווה ראיה לקיומה של הטעיה. עוד טוענת המבקשת כי לא הוכח ברמה הנדרשת שנגרמו לקבוצה המיוצגת נזקים כלשהם ואף אם נגרמו לה נזקים לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בינם ובין ההטעיה הנטענת בבקשת האישור. לבסוף נטען כי לא ניתן להכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה המיוצגת מבלי לקיים בירור עובדתי מורכב בנוגע לזכאותה של כל אחת מהחברות בה לפיצוי, ואף מטעם זה לא היה מקום לקבל את בקשת האישור.

5.

המשיבה טוענת מנגד כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה עומדת לה עילת תביעה אישית נגד המבקשת מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות מובהקים אשר אין עילה להתערב בהם. עוד טוענת המשיבה כי הטענות שמעלה המבקשת בנוגע להתנהלותה ואמינותה הן מכפישות ובלתי מבוססות ועל כן גם נדחו מכל וכל על ידי בית המשפט קמא. כן טוענת המשיבה כי במקרה דנן הוכח באופן ברור כי המבקשת הטעתה בצורה בוטה את ציבור הלקוחות ולראיה אסר עליה משרד הבריאות להמשיך ולשווק את הערכות. המשיבה סבורה כי העובדה שבעלון לצרכן שצורף לערכות נמסר מידע מדויק באשר ליכולתן לזהות היריון אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. עוד טוענת המשיבה כי ברור כשמש שללקוחות שרכשו את הערכות מתוך מחשבה מוטעית כי הן מסוגלות לזהות קיומו של היריון לפני מועד המחזור, נגרמו נזקים ממוניים ולא ממוניים וזאת בפרט במקרים שבהם הן הוטעו לחשוב כי לא הצליחו להרות. כמו כן נטען כי ברור שישנו קשר סיבתי בין נזקים אלו וההטעיה בה נקטה המבקשת.

דיון

6.

דין בקשת רשות הערעור להידחות.

הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ראו, למשל: רע"א 5667/17 שמש נ' רכבוך

(15.8.2017) ) והדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו במסגרת החלטה אחרת אשר היקף ההתערבות בה מצומצם מלכתחילה. כפי שטוענת בצדק המשיבה, קביעתו של בית המשפט קמא לפיה עומדת לה עילת תביעה אישית נגד המבקשת מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות מובהקים אשר המבקשת לא הראתה טעם של ממש להתערב בהם. על כן דין טענותיה בהקשר זה להידחות. עוד יש לדחות את טענת המבקשת לפיה בעלון לצרכן שצורף לערכות הוצג מידע מדויק באשר ליכולתן לזהות היריון, ובכך יש כדי לתקן את הרושם המטעה לכאורה שיצר הכיתוב על גבי אריזתן. מקובלת עלי בהקשר זה קביעתו של בית המשפט קמא לפיה מצופה מעוסק לספק לצרכנים מידע רלבנטי ונכון בנוגע לטובין המשווקים על ידו לפני מועד הרכישה ולא לאחריה (ראו והשוו: רע"א 3418/16 המועצה להסדר ההימורים בספורט נ' אבידן , בפסקה 18 (1.9.2016) (להלן: עניין אבידן )). כמו כן מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה עוסק אינו יכול להצדיק פרסום מטעה במקום אחד בטענה שפרסם מידע מדויק במקום אחר (ראו והשוו: רע"א 2047/17 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' נאור

(27.6.2017)).

לבסוף יש לדחות את הטענה לפיה היה מקום לקבל את בקשת האישור משום ש לא ניתן להכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה המיוצגת מבלי לקיים בירור עובדתי מורכב בנוגע לזכאותה של כל אחת מהחברות בה לפיצוי. אמנם, ישנם מקרים שבהם לא ניתן לאשר תובענה ייצוגית מן הטעם שהשונות בין חברי הקבוצה המיוצגת מחייבת לקיים בירור פרטני בנוגע לזכאותו של כל אחד מהם לסעד המבוקש בתובענה. ואולם, הלכה היא כי בית המשפט לא יידחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל קיומה של שונות בין חברי הקבוצה אלא במקרים שבהם ברור כבר בשלב בקשת האישור כי לא ניתן להתגבר על הקשיים שמעוררת שונות זו באמצעות הכלים שמעמיד סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 או פתרונות אחרים שנדונו בפסיקה (ראו: רע"א 3425/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' ברנד , בפסקה 16 (11.7.2016); עניין אבידן , בפסקאות 21-20). לא זה המקרה בענייננו.

באשר ליתר הטענות שהעלתה המבקשת, לא ראיתי מקום לדון בהן שכן הן אינן מגלות על פני הדברים עילה למתן רשות ערעור.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח.