בר"מ 5359/09 טרילוג'יקל טכנולוגיות בע"מ נ. עיריית תל אביב יפו

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (סגן הנשיא זפט) מיום 21.6.09 בבש"א 31615/09 במסגרת עת"מ 1986/09, לפיה נדחתה בקשה לסעד זמני - צו ביניים כנגד המשיבה 1, עיריית תל-אביב, בגדרי עתירה מינהלית, בעקבות הודעה על ביטול מכרז. עם בקשת רשות הערעור הוגשה בקשה לסעד זמני.

רקע והליכים

ב.

עניינה של העתירה במכרז פומבי 234/2007 שפורסם על ידי המשיבה 1, לאספקה ותחזוקה של מערכת יומן רכב וכרטיס חכם. למכרז הוגשו שתי הצעות - הצעת המבקשת והצעת המשיבה 2. בעת בדיקת ההצעות התגלה במספר רכיבים פער משמעותי בין אומדן המשיבה 1 לבין ההצעות, ובחוות דעת מקצועית שהונחה בפני ועדת המכרזים נקבע, כי מקור הפער באי-הבנה של סעיפים מסוימים בטופס הצעות המחיר. מסיבה זו החליטה ועדת המכרזים, בעצת היועץ המשפטי לעיריה, לבטל את המכרז ולפרסמו מחדש.

ג.

המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ 1986/09), לביטול החלטתה של ועדת המכרזים, ולהכרזה על הצעתה כזוכה. במסגרת אותו הליך (בש"א 31615/09) נתבקש סעד זמני, לפיו ייאסר על המשיבה 1 לפרסם מכרז חדש, להתקשר בהתקשרות לשירות נשוא המכרז, או לעשות כל פעולה אחרת שיהא בה כדי לסכל את תוצאות העתירה.

ד.

הבקשה לסעד זמני נדחתה על ידי בית המשפט, בנימוק של היעדר עילה לעתירה גופה; נאמר כי המבקשת לא ייחסה לועדת המכרזים מניעים פסולים, כי הבסיס להחלטה היה מקצועי וענייני, וכי לא היתה חריגה בהחלטה ממתחם הסבירות, ההחלטה, כך נאמר, היתה סבירה וראוייה, חרף ההלכה כי לאחר חשיפת הצעות ראוי ככל הניתן להימנע מביטול מכרז. משלא נמצא פגם בהחלטת הועדה, לא נמצאה עילה להתערבות בה ולמתן סעד זמני. בית המשפט המחוזי הציע למבקשת בסוף החלטתו להסכים, כי בכפוף לזכותה לבקש רשות ערעור, תידחה עתירתה ללא צו להוצאות, וכי עליה להתייחס להצעה עד 10.7.09. ככל שתסכים המבקשת – יתם ההליך; ככל שלא תסכים, ידון בית המשפט לעניינים מינהליים בתיק לגופו.

בקשת רשות הערעור והתגובה

ה.

כלפי ההחלטה האמורה הוגשה ביום 28.6.09 בקשת רשות הערעור, בה נטען כי סיכויי העתירה להתקבל גבוהים. נאמר, כי הצעת המחיר של המבקשת הוגשה כהלכה, ללא פגם, והיא אף ההצעה הטובה ביותר; כי הפרשנות שמציעה המבקשת לטופס הצעת המחיר היא הפרשנות המדויקת והנכונה של הטופס, בעוד הפרשנות שמציעה ועדת המכרזים אינה סבירה בהתחשב בלשון המכרז ובהיבט הכלכלי; אף אם פרשנותה של ועדת המכרזים אפשרית נטען, כי אין להעדיף את פרשנות הועדה על פני פרשנות המבקשת. זאת - כיון שעל פי כללי הפרשנות של דיני המכרזים יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני זו הפוסלת אותן, ולעשות כל מאמץ להימנע מביטול מכרז מקום שניתן לקיימו. באשר למאזן הנוחות הלינה המבקשת על כך שבית המשפט לא התייחס לסוגיה זו. לגופם של דברים נטען, כי נוכח העובדה שהליכי המכרז נמשכו כשנה וחצי, וכי עניינה של הבקשה בתקיפת ביטול המכרז ולא בזכייתה של חברה אחרת, נוטה המאזן לטובתה. נתבקש גם סעד זמני עד להכרעה.

ו.

ביום 30.6.09 נתבקשה תגובת המשיבים וניתן צו ארעי עד להחלטה. ביום 7.7.09 נתקבלה תשובת המשיבה 1, כנמסר לי לא נתקבלה תגובת המשיבה 2. בתגובת המשיבה 1 נטען, כי אין מקום להיענות לבקשה הואיל והחלטת המשיבה היתה מקצועית ועניינית, ולא חרגה ממתחם הסבירות. הוסבר, כי הצעות המחיר לקו בפגם מהותי שלא ניתן לרפאו, ולפיכך אין מנוס מביטול המכרז. הוסף, כי פרשנותה של המבקשת סותרת את עקרונות השויון וההגינות. כן נטען, כי עתירת המבקשת לוקה בשיהוי ובחוסר נקיון כפיים, שכן המבקשת הגישה את העתירה לבית המשפט המחוזי 58 יום לאחר קבלת החלטת ועדת המכרזים – דבר המהוה כנטען שיהוי ניכר, ומנוגד לתקנות סדרי הדין (בין היתר הופנינו לתקנות 4-3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000). כן נטען, כי המבקשת מנועה מלהעלות השגותיה בשלב זה, לאחר שהסכימה לתנאי המכרז ולא השיגה עליהם טרם הגישה הצעתה. הוסף, כי הצעת המבקשת פקעה נוכח אי הפקדת הערבות מחדש. לבסוף ציינה המשיבה, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה הואיל והיא מצוייה בעיצומה של עריכת מכרז חדש, וקיומו לא יפגע במבקשת – שכנטען, מחוסר הבהירות לא נחשפה הצעתה במלואה -

ותיפתח אפשרות שויונית וראויה. נתבקשו "הוצאות לדוגמה".

ז.

המבקשת עתרה לתגובה נוספת נוכח הטענות החדשות – כמסתבר הערבות והשיהוי, אך משאיני משתית החלטתי עליהן, כמפורט להלן, אין צורך בתגובה זו.

הכרעה

ח.

אחר העיון, חוששני – לא בלי התלבטות - שאין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור. נזכיר לעצמנו כי היא עוסקת בצו ביניים, אך מטבעה היא נוגעת – כפי שנגעה בהחלטתו של בית המשפט קמא – גם בנושא העתירה המינהלית עצמה, בזיקה לסיכוייה. עלי לפתוח ולומר, כי חלק ניכר מן המצב שנוצר רובץ בבירור לפתח המשיבה, הוא מעיד בעליל, כי המכרז לא היה ברור כדבעי, וראיות לדבר, ראשית, שחברות העוסקות בתחום, המבקשת והמשיבה 2, ולא "אדם מן היישוב" גרידא, הגישו הצעות בפורמט שונה; ושנית, שבדיעבד מסתבר כי ישנם פערים גדולים, שלא לומר פערי ענק, בין ההצעות לבין אומדן העיריה, מה שאומר דרשני. אי בהירות זו עולה אף מעיון בטבלה ששימשה דוגמה והסבר למילויה, ושיש בה משום "כתב חידה" מסוים.

ועם זאת, ככל שחשה ועדת המכרזים, על סמך ייעוץ משפטי שקיבלה, כי יש אי בהירות ביצור שנולד מן המכרז, ואוסיף כי בנסיבות דנא המקור לכך יצא מתחת ידה, קשה מאוד להתערב בהחלטתה; זאת, אף שנקיון הדעת היה מצדיק כי לא תטיל בדבריה את כל הבעיות שנוצרו לפתח המשתתפות במכרז, אלא תיטול אף על עצמה אחריות (ראו בר"מ 1190/06 איתי סנדל ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם) (השופטת נאור); עע"מ 7357/03 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט (2) 145, 167-166). מכל מקום, במקרה דנא הונחה ביסודה של החלטת הביטול חוות דעת השירות המשפטי של העיריה, שבוארה במכתב השירות אל בא כוח המבקשת מיום 31.5.09. אכן, משעה שהגוף מוציא המכרז נתקל, להבנתו, בסבך אי הבנה, אף אם מקורו בו, ומחליט לבטל את המכרז– קשה להלום התערבות בכך (ראו בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עירית ירושלים , פ"ד לא (1), 218; בג"צ 179/83 רפאל את לוי חברה קבלנית נ' עיריית לוד,

פ"ד לז (4), 490 ,493), ועל כן ככל שהמדובר בסיכויי העתירה לגופה, חוששני שאינם גבוהים. כאמור, בטפסי המכרז התגלתה אי-בהירות שהובילה לאי-התאמה ולפערים גדולים בין הצעות המחיר של המבקשת והמשיבה 2 לבין אומדן המשיבה 1. סבורני, כי אם עורכת מכרז, גם אם לא דיקדקה בניסוחו, מבקשת שלא להסתבך בחישוב ובפרשנות בנוגע להצעות, במקום שהדבר עלול לפגוע בשויון –

ועל כן מחליטה לחזור בה, אין למנוע זאת ממנה

(בג"צ 256/85 יעקב כהן נ' המועצה המקומית קרית-טבעון , פ"ד מ (1) 610, 612-611;

ה"פ (ירושלים) 300/95 סיגנלור בע"מ נ' מדינת ישראל

(לא פורסם) (השופט (כתארו אז) קמא), בפסקה 15)). אציין, כי אמנם בעיון בבקשת רשות הערעור היה נראה לי הטיעון החישובי שובה לב מתחילה, והירהרתי שמא יש מקום למבוקש ולקיום בירור מלא של העתירה בצלו של צו ביניים, אך עיון שוב מעלה כי עדיין חורג הכתוב, במבט כולל על המכרז וההצעות, מ"אריתמטיקה פשוטה".

ט.

אכן, ביטול מכרז ופרסום אחר תחתיו איננו דבר שייעשה בנקל, אלא תחת ביקורת שיפוטית מדוקדקת. בזמנו עמד על כך השופט - כתארו אז - שמגר:

"ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה יטה בית-המשפט להעביר תחת שבט ביקורת קפדני ועל אחת-כמה-וכמה כאשר בעקבות ביטולו של המכרז מתפרסם מכרז חדש, באותו נושא... ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על-ידי יתר המתחרים... שנית, וכפועל יוצא מן הפגם הראשון שתואר לעיל : אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשיגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון" (בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש , פ"ד לא (1), 505 , 515).

חרף דברים אלו, נקבע גם, כי ייתכנו נסיבות בהן תחייב טובת הציבור פרסום של מכרז חדש. נסיבות אלה כוללות חיסכון ניכר של כספי ציבור (בג"צ גוזלן הנזכר, בעמ' 521; בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' בחרה לפיתוח ולשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים , פ"ד כו (1) 118, 126), והדעת נותנת כי בכך נכללות אף אי בהירות משמעותית, המעלה סימני שאלה באשר להצעות, והשלכתה על קופת הציבור. לפיכך סבורני, כי בסופו של יום קבלת הצעת אחת המשתתפות במכרז, חרף הפער בין ההצעות לאומדן המשיבה 1 והבעייתיות שנוצרה, עלולה היתה להביא לבזבוז מיותר של כספי ציבור. בנסיבות אלה הליך משפטי, שמטבעו אינו מהיום למחר, ושסיכויי המבקשת בו, ככל הנראה, אינם גבוהים - עלול גם הוא להקשות על מתן השירות הנדרש לציבור אם יינתן צו ביניים, ודבר זה כרוך במאזן הנוחות. חוששני איפוא, כי הכף נוטה כנגד הבקשה. לכך אוסיף, כי אילו ועדת המכרזים היתה נמנעת מביטול החוזה, דומה כי היה עליה לפנות למתמודדות לצורך קבלת הבהרות ותיקונים גם מעבר להודעת המבקשת מיום 1.2.09, שבה ביקשה להבהיר את הצעתה; בכך היה נפתח פתח לעריכת תיקונים ו"מקצי שיפורים" מהותיים, על המשתמע לעניין השויון (ראו עניין יוסף חיים , בעמ' 221). עוד אציין, כי התקשיתי להלום את עמדתה של המבקשת, לפיה בעוד הצעתה של המשיבה 2 נפסלה כדין, פסילת ההצעה שלה עצמה לא היתה צודקת; לדידי, הפגם שנמצא בשתי ההצעות כמעט זהה, אלא שהוא מופיע אצל כל מתמודדת ביחס לסעיפים שונים בהצעת המחיר.

י.

אין צורך להכביר מלים על החשיבות שבעמידה דווקנית ומוקפדת על הוראות דיני המכרזים, כערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז (ראה ע"א 6283/94

"מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון , פ"ד נא

(1) 21, 27-26 (השופטת דורנר); עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (לא פורסם) (הנשיאה ביניש)). עם זאת, על מנת להבטיח את קיומם של השויון וההגינות, יש להקפיד הקפדה יתירה על ניסוח תנאים ברורים ופשוטים, שאינם משתמעים לשני פנים (עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל (לא פורסם); עע"ם 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד (לא פורסם)). באחת הפרשות נזדמן לי לומר:

"פשיטא הוא כי ככל שיוותר כר מועט יותר לפרשנות יצירתית של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור – א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות" (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ

(לא פורסם)).

נראה כי הדברים יפים גם לענייננו. בסופו של יום, במצב שנוצר נוטה איפוא גם מאזן הנוחות נגד הבקשה, נוכח האמור מעלה (וראו גם בר"מ 10908/07

חברת בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' עיריית תל אביב

(לא פורסם)

(השופטת נאור)) , אם כי הדברים לא היו מובנים מאליהם. זאת, נוכח האינטרס לאפשר קיומו של מכרז חדש בהקדם האפשרי; אוסיף שיש לקוות כי יופקו לקחים מדוקדקים מן המכרז הקודם, תוך פירוט והבהרת כל הנחוץ.

י"א.

כאמור, איני נעתר לבקשה. איני רואה בנסיבות שתוארו מקום לצו להוצאות לטובת המשיבה 1 כפי שנתבקשתי. הצו הארעי מיום 30.6.09 בטל. עדיין עומדת בפני המבקשת הצעת סגן הנשיא זפט בהחלטתו. כדי לאפשר לה לשקול הצעה זו כדבעי אני מאריך את המועד שנקבע עד 14.7.09.