בבית המשפט העליון
בר"ם
5413/08
בפני:
כבוד השופטת מ' נאור
המבקשת:
א.עמית ושות' חברה לפיתוח בע"מ
נ
ג
ד
המשיבות:
1.החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ
2.יעד להנדסה ובנין ג.פ. בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו ב-בש"א 31314/08 במסגרת עת"מ 1818/08 מיום 10.6.2008 שניתנה על ידי כבוד סגן הנשיא י' זפט
בשם המבקשת:
עו"ד א' ברק
בשם המשיבה 1:
עו"ד אחיקם שוסטר; עו"ד אסנת קוזוקין
בשם המשיבה 2:
עו"ד רקפת פלד
פסק-דין
1.
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא י' זפט) לדחות בקשה לצו ביניים שהגישה המבקשת.
2.
ענייננו במכרז להקמת "מוזיאון יעקב אגם לאומנויות" באזור ראשון לציון שפרסמה המשיבה 1, שהיא חברה עירונית בבעלות עיריית ראשון לציון. עלות פרוייקט ההקמה, על פי אומדן עורך המכרז, מגיעה ליותר מ- 20 מיליון ש"ח. המשיבה 2 הוכרזה כזוכה במכרז מאחר שהצעתה הייתה הזולה ביותר. המבקשת, שהצעתה הייתה השנייה הגישה עתירה מינהלית. בעתירה התבקש סעד של ביטול זכיית המשיבה 2; סעד של הכרזה על המבקשת כזוכה; וכן "כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין".
3.
אחד מתנאי הסף במכרז היה כי "המשתתף ביצע במהלך 5 השנים האחרונות לפחות פרוייקט אחד הכולל את כל האלמנטים הנדרשים במכרז זה בהיקף של 15,000,000 ש"ח לפחות" (סעיף 2.1.3). כמו כן נקבע כי על משתתף לצרף להצעתו "מסמכים המעידים על ניסיונו של המשתתף, בהתאם לאמור בסעיף 2.1.3 לעיל (ככל שנדרש) ולחילופין, אישור רו"ח של המשתתף המעיד על עמידתו בתנאי הסף האמור".
4.
בעתירתה טענה העותרת, בין היתר, כי הפרשנות הנכונה לתנאי הסף האמור בעניין ניסיון המשתתף היא שמהלך הביצוע, כולו או לפחות חלק משמעותי ממנו , של אותו פרוייקט שהינו בהיקף הנדרש, צריך להיות מבוצע במהלך 5 השנים האחרונות. כמו כן טענה המבקשת כי ממילא אישור רואה החשבון שצורף להצעת המשיבה 2 לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף האמור לא היה מספק. המשיבות טענו כי הפרשנות הנכונה לתנאי הסף היא כזו המסתפקת בסיום הפרוייקט בתוך תקופת חמש השנים, ואין להחמיר עם משתתפי המכרז מעבר לנדרש. המשיבות הוסיפו בהקשר זה כי יש להעדיף פרשנות המכשירה את מירב ההצעות. באשר לאישור רואה החשבון שצורף טענו המשיבות כי הוא עומד בדרישות המכרז.
5.
בית המשפט דחה כאמור את הבקשה לצו ביניים. בית המשפט קבע כי סיכויי העתירה קלושים מאחר שהמבקשת לא צירפה לעתירה את הצעתה במכרז וכן מאחר שהאישור שהמבקשת צירפה להצעתה בעניין תנאי הסף אף הוא אינו עומד בדרישות המכרז. כלומר, בלשונו של בית משפט קמא, "הפוסל, במומו פוסל". בהקשר זה קבע בית המשפט כי האישור שהמבקשת צירפה להצעתה מדבר על פרוייקט בהיקף של כ- 15 מיליון ש"ח ואילו דרישת המכרז היא לפרוייקט בהיקף של לפחות 15 מיליון ש"ח. בית המשפט גם רמז בהקשר זה כי פרשנות המבקשת לתנאי הסף לפיה הפרוייקט המדובר צריך להיות מבוצע כולו במהלך חמש השנים שקדמו למכרז אינה תואמת את הפרוייקט שהיא עצמה הציגה. יחד עם זאת, בית המשפט ציין כי מבחינת פרשנות תנאי הסף האמור "מתחה ועדת המכרזים את תחומי פרשנות סעיף 2.1.3 מעבר למידה הראויה, שעה שנראה שהיה נכון לפסול הן את הצעת המבקשת והן את הצעת משיבה 2 בשל אי עמידה בתנאי הסף של סעיף 2.1.3. אילו הייתה העתירה מוגשת על ידי עותר שהצעתו עמדה בתנאי הסף, טובים היו סיכוייה להתקבל".
6.
לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות ובתשובה לתגובות (תוך מתן רשות להגשתה) החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום ליתן צו ביניים.
7.
בשאלת סיכויי העתירה העותרת ביקשה כאמור סעד נפרד של ביטול זכיית המשיבה 2 וכן "כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין". בנסיבות אלה נראה ששאלת היעדר צירוף ההצעה אין בה לכאורה כדי להכריע את הכף (ולגבי אפשרות לבקש תיקון עתירה וצירוף הצעה ראו והשוו בר"מ 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע"מ (טרם פורסם, 4.2.2007)). באשר לתנאי הסף בית המשפט דחה למעשה את פרשנות ועדת המכרזים וקבע כי אין להסתפק בפרוייקט שעיקרו בוצע לפני למעלה מחמש שנים. לכאורה לא הייתה מחלוקת כי כזה הוא הפרוייקט שהציגה המשיבה 2 אלא שבית המשפט רמז כי כזה הוא גם הפרוייקט שהציגה המבקשת ולכן "הפוסל במומו פוסל". המשיבה 1 טענה בהקשר זה בתגובתה לבקשת רשות הערעור כי הפרשנות בה דוגלת המבקשת עתה מנוגדת לגישת המבקשת עובר לפרסום תוצאות המכרז ולמעשה פרשנות זו, אם תתקבל, תביא לפסילת הצעתה של המבקשת עצמה. לכן טענה המשיבה 1 כי המבקשת מנועה מלתקוף את הפרשנות שניתנה לתנאי הסף האמור. לגופו של עניין טענה המשיבה 1 כי, שלא כפי שקבע בית משפט קמא, הפרשנות שניתנה לתנאי הסף האמור היא סבירה ועולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה יש להעדיף פרשנות המכשירה את מירב ההצעות על פני פרשנות מצמצמת. שאלת הפרשנות שניתנה לתנאי הסף היא אפוא שאלה שיש לכאורה מקום לדון בה ויש בה פנים לכאן ולכאן. כך גם השאלה האם לא מנועה המבקשת מלהעלות טענותיה בהקשר זה. למבקשת כזכור גם טענות ביחס לאישור רואה החשבון שצורף וטענות נוספות. על כן בנסיבות אלה לא נראה לי נכון להשתית החלטתי על שאלת סיכויי העתירה אלא יש לבחון את מאזן הנוחות שהוא ממילא אבן הבוחן המרכזית בכגון דא.
8.
מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. ענייננו בהקמת מוזיאון כאשר עלות הפרוייקט מוערכת ביותר מ- 20 מיליון ש"ח. מדובר אפוא ב" מכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית. במכרז מסוג זה, 'באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה' [...]. אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא אפוא שיקול במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים" (בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון , פסקה 12 (טרם פורסם, 27.11.2006)). שיקול זה מצטרף לכך שבענייננו לגישת בית משפט קמא היה לכאורה מקום לפסול את הצעת המשיבה 2. אם צודק בית המשפט בקביעתו זו בלא צו ביניים יונצח מצב שהוא לכאורה לא חוקי. זוהי תוצאה לא פשוטה – במיוחד כאשר נמצאים אנו בגדרי הליך ביניים – ואם ניתן עדיף למונעה (והשוו למקרה בו צו הביניים משמעו דווקא שימור מצב לא חוקי: בר"ם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב-יפו , פסקה 11 (טרם פורסם, 5.9.2007)). אם בית המשפט צודק בפרשנותו לתנאי בסעיף 2.1.3, ואם גם המבקשת אינה עונה על תנאי זה יתכן ויש להעביר את הזכיה לאחד המציעים האחרים (שהם צדדים לעתירה המינהלית), או להורות על מכרז חדש הכל בכפוף כמובן לטענת המניעות. גם בהקשר לשאלת אי-החוקיות לכאורה יש לזכור כי ענייננו בהקמת מבנה, דהיינו עניין שהוא בעיקרו של דבר בלתי הפיך. לכך עוד יש
להוסיף כי בענייננו אין לכאורה מחלוקות עובדתיות מסובכות וככלל נראה כי ניתן יהיה לסיים את התיק כולו במהרה. כמו כן באמצעות דרישה להפקדת ערובה משמעותית כתנאי לתוקפו של צו הביניים ניתן לפתור את טענות המשיבות כי עיכוב הבנייה יגרום להן נזקים והמשיבה 2 אכן ביקשה לחלופין כי כך יעשה.
9.
אשר על כן, החלטתי לקבל את הערעור וליתן צו ביניים המופנה אל המשיבות והמורה להן להימנע מהוצאתו לפועל של המכרז נשוא הבקשה וזאת עד למתן פסק דין בעתירה המינהלית שהוגשה לבית המשפט קמא. צו הביניים מותנה בהפקדת ערבות בנקאית אוטונומית בסך 400,000 ש"ח לכיסוי נזקי המשיבות, עד ליום 15.7.2008 שאם לא כן ייפקע מאליו תוקפו של הצו. אם יתמשכו ההליכים רשאיות המשיבות לפנות לבית משפט קמא בבקשה להגדלת סכום הערבות. אין צו להוצאות, אך הצדדים רשאים לטעון להוצאותיהם בהליך זה בפני בית משפט קמא.
ניתנה היום, ה' תמוז, תשס"ח (8.7.2008).
ש ו פ ט ת