בר"מ 6672/09 מילגם שירותים בע"מ נ. עיריית חדרה

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (סגן הנשיא גריל) מיום 17.8.09 בעת"מ 11251-08-09, לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים כנגד המשיבה 1, עיריית חדרה, בגדרי עתירה מינהלית שהגישה המבקשת.

ב.

השתלשלות האירועים הצריכה לענייננו, כנמסר בבקשה, בנספחיה ובהחלטת בית המשפט קמא, היא כדלקמן: חברה בת של המבקשת מפעילה מזה מספר שנים, ללא מכרז, את מערך גבייתם של חובות הפיגורים של המשיבה 1. במהלך שנת 2008 ערכה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל) מכרז מסגרת מס' שג/36/2008, שעניינו מתן שירותי גביה בעבור רשויות מקומיות. המבקשת והמשיבות 2 ו-3 נבחרו לשמש כזכייניות משכ"ל. ביום 10.12.08 פנתה משכ"ל, לבקשת המשיבה 1, לשלוש הזכייניות וביקשה לקבל מהן הצעת מחיר למתן שירותי גבייה בעבור משיבה 1 (בהתאם להוראת סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972). הצעתה של המשיבה 2 היתה הזולה ביותר מבחינת העמלות שנדרשו על-ידיה, עמלות שהן זולות משמעותית מאלו שנגבו עד כה על-ידי החברה הבת של המבקשת. לטענת המבקשת, החליטה המשיבה 1 תחילה שלא להתקשר עם מי מן המציעות, ואף החלה בהכנות לעריכת מכרז פומבי לקבלת הצעות לשירותי הגבייה. ביום 8.6.09 פנתה המבקשת במכתב למשיבה 1 שבו נטען, כי למבקשת הגיע מידע שלפיו המשיבה 1 מתעתדת להתקשר עם המשיבה 2 בהסכם למתן שירותי הגביה, ולא לצאת במכרז פומבי. המשיבה 1 הודיעה תחילה כי עודנה בוחנת את האפשרויות שבפניה, אך ביום 14.7.09 הודיעה לחברה הבת של המבקשת כי אכן

החליטה שהחל מיום 1.9.09 יינתנו שירותי הגבייה על-ידי המשיבה 2. המבקשת פנתה ביום 22.7.09 למשיבה 1 וביקשה להעמיד לרשותה שורה של מסמכים הקשורים להליכי מכרז, ולהשהות את ההתקשרות עם המשיבה 2.

ג.

משלא נענו דרישותיה של המבקשת, הגישה ביום 13.8.09 עתירה לחייב את המשיבה 1 להמציא למבקשת את כל המסמכים הנוגעים להליכי המכרז, וזאת מכוח זכות העיון במסמכים המוקנית לה, לשיטתה. בד בבד עם האמור הגישה המבקשת בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד האוסר על המשיבה 1 לבצע כל פעולה בקשר עם המכרז, עד לחלוף 45 ימים ממתן פסק דין סופי בעתירה. תשובותיהן של המשיבות 2-1

(המשיבה 2 לא נכללה תחילה בעתירה והוספה לאחר החלטת בית המשפט קמא) הוגשו בסמוך לפני הדיון בעל-פה בבקשה, שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 17.8.09. המשיבה 1 אף צירפה לתשובתה מסמכים שונים הנוגעים למכרז, וטענה בדיון כי אין בידיה מסמכים נוספים אשר המבקשת רשאית לקבלם לעיונה. בא כוח המבקשת ציין בדיון כי המסמכים שנמסרו לו מלמדים לדבריו על פסול שדבק בהתנהלות המשיבה 1, וטען לזכות מרשתו לעיין אף ביתר המסמכים הנוגעים למכרז. יצוין כי בדיון נכח גם בא כוח משיבה 3, שביקש להצטרף כמשיב לעתירה, כמי שאף שולחתו הגישה הצעת מחיר.

ד.

בהחלטתו, שניתנה בסמוך לאחר סיום הדיון, דחה בית המשפט את הבקשה להוצאת צו ביניים. בית המשפט קבע כי אין התאמה בין הסעד העיקרי הנזכר בעתירה לבין סעד הביניים המבוקש, כך שמתן סעד הביניים לא ישרת את העתירה העיקרית. כן נקבע כי מאזן הנוחות נוטה נגד היעתרות לבקשה, שכן אף אם זו תזכה בעתירה עתידית לביטול המכרז, תוכל לתבוע פיצוי כספי בגין תקופת הביניים שבין הפסקת שירותי החברה הבת שלה ועד לחידושם. בית המשפט הוסיף, שאם לדעת המבקשת קיימת עילה לביטול המכרז, בידיה להגיש עתירה מתאימה ובמקביל להגיש בקשה לסעד ביניים ל"הקפאת" ההתקשרות עם המשיבה 2.

ה.

מכאן הבקשה הנוכחית. המבקשת עומדת בהרחבה יתרה על טענתה כי עומדת לה זכות לעיין בכל מסמכי המשיבה 1, כצעד מקדים לתקיפת כשרותו של המכרז עצמו, והיא מוסיפה כי במקרה דנן קיימת הצדקה למתן צו ביניים כבר עם הגשת העתירה הנוכחית. עוד טוענת המבקשת, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן הצו המבוקש, שכן בהיעדרו יפוטרו כל עובדי החברה הבת, ויהיה בכך אף כדי לסכל את בירור העתירה העיקרית, בעוד שאם יינתן הצו יהיה בכך כדי לשמר את המצב הקיים, בלא לפגוע במשיבה 1, ואף נכונה היא – המבקשת – להעמיד שירותיה במחיר הזול ביותר שהוצע למשיבה 1.

ו.

לאחר העיון בבקשה ובנספחיה, אין בידי להיעתר לבקשה.

ז.

כנודע, שני השיקולים שעל בית המשפט ליתן דעתו להם בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים, הם מאזן הנוחות וסיכויי העתירה (בר"ם

2077/06

ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 9.3.06)). ברם, לצורך הכרעה בבקשה שלפניי אין צורך בנטיעת מסמרות באשר לסיכוייה של המבקשת להצליח בעתירה העיקרית: לא יתכן חולק על חובת הרשות המנהלית לפעול לא רק בהגינות ובסבירות, כי אם אף בשקיפות, ועל זכות העיון הנגזרת מחובה זו ( ראו ע"א 6576/01 החברה לייזום מיסודה של סי.פי.אם. בע"מ נ' לירן , פ"ד נו(5) 817 (2002); בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב-יפו , פ"ד נט(3) 817, 833 (2004); עע"ם 2955/05 עיריית תל אביב נ' לוי

(לא פורסם, 14.8.06) ; בג"ץ 1654/07 פלוני נ' ד"ר זנדבק (לא פורסם, 15.3.09)). על חשיבותן של אלה אך למותר להכביר דברים. בית המשפט שידון בעתירתה העיקרית של המבקשת יוכל להכריע בשאלה האם בנידון דידן אכן הופרה זכות העיון, שאינה זכות מוחלטת, או שמא יצאה המשיבה 1 ידי חובתה במסרה את המסמכים השונים למבקשת, אף אם באיחור, מה גם שלטענתה אשר נמסר הוא אשר יש למסרו. אולם אפילו סברנו כי לכאורה טובים סיכוייה של המבקשת לזכות בעתירתה העיקרית, לא היה בכך כדי להצדיק את מתן סעד הביניים המבוקש, של הקפאת הליכי המכרז: כפי שציין בית משפט קמא, סעד זה אינו נועד לשרת את העתירה הנוכחית, כי אם עתירה עתידית של המבקשת, שלא ברור אם תוגש. כיון שכך, קשה להלום את מתן הסעד המבוקש (ראו: ע"א 3603/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ , פ"ד מט(5) 423, 426 (1996); וכן: עת"ם (י-ם) 931/02 פס ירושלים נ' שר האוצר (לא פורסמה, 9.12.02), שעניינה דומה לענייננו, ושבית משפט קמא נסמך עליה בהחלטתו).

ח.

אציין כי המבקשת מציגה קושי משפטי ברור ומוכר, שיש בו מסממני המעגל השוטה: אין בידיה לעת הזאת נתונים שיוכלו לבסס עתירה לביטול תוצאות המכרז, אך היא טוענת שהופרה זכות העיון שלה, חושדת שמא במסמכי רשות אותם טרם ראתה יימצא בסיס להגשת עתירה כאמור, ומבקשת להבטיח שעד להשלמת המהלך המשפטי למימוש זכות העיון ובירור האפשרות להגשת עתירה לביטול תוצאות המכרז, לא תעמוד בפני מעשה עשוי. אכן, הפתרון לקושי זה אינו בהגשת עתירה מוקדמת ונעדרת תשתית לביטול המכרז, רק על מנת שניתן יהיה לעתור לסעד ביניים של מניעת מימושו של המכרז (וממילא, בנסיבות כאלה הדעת נותנת כי לא יוצא צו ביניים כמבוקש, בהיעדר ראיות לסיכויי הצלחת העתירה). בכך צודקת המבקשת. אולם מאידך גיסא, אין אף הצדקה, על פי רוב, למתן סעד ביניים של הקפאת מימושו של המכרז בגדרה של עתירה שעניינה זכות עיון בלבד, שכן בדרך זו היה מוענק לכל מפסיד במכרז (ובפרט זכיין קיים שהפסיד במכרז) כלי רב עוצמה לעיכוב המכרז עד להשלמת ההתדיינות בשאלת היקפה של זכות העיון. דבר זה אינו מתיישב עם סדרים סבירים ועם השכל הישר; כמובן, בגדרי אותם סדרים סבירים ושכל ישר ייתכנו מקרים שבהם פגמים מובהקים כאלה ואחרים יצדיקו זאת, אך לא יהא זה הכלל. הפתרון לקושי הנזכר לעניין המידע הנחוץ עשוי להימצא לדוגמה, בקידום הכרעה מהירה בעתירות בעניין זכות העיון, ובתי המשפט המינהליים יתנו לכך דעתם. אפשרות אחרת היא בקביעה, כי ככל שהוגשה עתירה שעניינה זכות עיון, וזו צלחה, והעיון במסמכים שלא גולו מתחילה הוא שאיפשר לבסס עתירה שניה לביטול תוצאות המכרז, יוגבל במקרים המתאימים כוחו של עורך המכרז שכשל, וכוחם של זכיינים שזכייתם מוטלת בכף, לטעון למעשה עשוי או להסתמכות, לגבי תקופת בירורה של העתירה הראשונה.

ט.

עוד אוסיף כי כפי שציין בית משפט קמא, הרי שלדברי בא-כוחה של המבקשת במהלך הדיון בעתירה, די במקרה דנא במסמכים שגולו על-ידי המשיבה 1 ערב הדיון כדי להצביע על פגמים חמורים שנפלו בהחלטותיה, ובגדר זה פתוחה לכאורה הדרך בפני המבקשת להגיש עתירה לביטול תוצאות המכרז ולבקש סעד ביניים לאותה עתירה. למותר לציין כי איני מחוה כל דעה באשר לצדקתם של עתירה ובקשה כאמור. אוסיף כי בנסיבות לא אדרש לטענת השיהוי שהועלתה על ידי המשיבה 2, אף כי לא התעלמתי הימנה.

י.

אשר למאזן הנוחות – דומני שבהיבט הנוחות והנזק לא הצביעה המבקשת על טעמים מיוחדים המטים את הכף לעברה. אין לומר כי ככל שלא יינתן צו הביניים המבוקש ייגרם נזק בלתי הפיך ויקשה על השבת המצב לקדמותו. היה ותתקבל עתירתה הנוכחית של המבקשת לעיון במסמכי המשיבה 1, וכן תוגש עתירה עתידית לביטול המכרז ואף היא תתקבל, ניתן יהיה להעביר את הזכייה למבקשת, וזו תוכל לתבוע את נזקיה בגין תקופת הביניים (בש"ם 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסמה, 4.4.01)); בר"מ 1309/09 ל. עמידור ושות' נ' עמידר החברה הישראלית לשיכון בע"מ

(לא פורסם, 17.2.09). בעניין זה קיימת חשיבות לכך שעסקינן במכרז למתן שירותים, להבדיל ממכרז להקמת תשתית. מכרז למתן שירותים ניתן בדרך כלל, מטבעו, להסבה ביתר קלות למי שייקבע כזוכה במכרז, תוך פיצויו על הפסדיו בתקופת הביניים (ראו: בר"ם 2233/06 מפעת

1695 ( 1987 ) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (לא פורסם, 27.3.06); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון

(לא פורסם, 27.11.06)). כן יוזכר כי המשיבה 2 טענה כי במהלך החודש שחלף בין ההודעה על זכייתה ולבין הגשת העתירה הוציאה הוצאות נכבדות בהסתמך על הודעת הזכיה וכהכנה לתחילת עבודתה, בעוד ימים אחדים. המבקשת – למעט אמירה כי המדובר בנזק כספי קל הניתן לשיפוי – לא נתנה מענה של ממש לטענה זו, שאף בה יש כדי להצדיק את אי היעתרות לבקשה לסעד ביניים. מצערת כמובן האפשרות הנטענת לפגיעה בעובדי המבקשת, ואוכל רק לקוות כי יימצא להם לטווח קצר ולטווח שלאחריו פתרון הוגן.

י"א.

אין בידי, איפוא, להיעתר למבוקש. איני יודע למתי קבועה העתירה גופה בבית המשפט קמא, אך נוכח האמור ראוי כמובן כי תישמע בהקדם האפשרי.