בר"מ 6744/14 ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה

השופטת ד' ברק-ארז:

1.

מהן הדרישות החלות על קיומו של הליך ראוי בפני שמאי מכריע המתמנה לצורך קביעת גובהו של חיוב בהיטל השבחה? שאלה זו ושאלות יישומיות הנגזרות ממנה עמדו במרכז הבקשה שבפני.

רקע והליכים קודמים

2.

במוקד ההליכים שעליהם נסבה בקשה זו עומד מגרש ברחוב רוטשילד בראשון לציון, שעליו ניצב בניין המשמש כקניון וכמרכז עסקים (להלן: המקרקעין או הנכס ). על המקרקעין חלה תכנית רצ/2/36/7/1 (להלן: התכנית ), אשר פורסמה למתן תוקף ביום 5.11.2002. התכנית מאפשרת לעשות שימוש בשטחים אשר נועדו קודם לכן לחניה כשטחי משרדים. כמו כן, היא מורה על העברה של שטחי בניה בין הקומות השונות בבניין המצוי על המקרקעין, ללא שינוי בהיקף השטחים.

3.

בשנת 2009 מכרה המבקשת 49% מזכויותיה במקרקעין לחברה אחרת (להלן: הסכם המכר ). בהמשך לכך, הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, היא המשיבה בהליך דנן (להלן: הוועדה המקומית ), הוציאה דרישה למבקשת לתשלום היטל השבחה. המבקשת הגישה לוועדה המקומית שומה נגדית. לפי שומה זו, התכנית דנן כלל לא השביחה את המקרקעין, בשל העלויות הגבוהות הכרוכות במימושה. לצורך ליבון המחלוקת בין המבקשת לבין הוועדה המקומית מונה מר ניקי פרימו כשמאי מכריע (להלן: השמאי המכריע ) בהתאם למנגנון הקבוע בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן בהתאמה:

התוספת השלישית ו- החוק או חוק התכנון והבניה ).

4.

לצורך עריכת השומה המכרעת נערכו במקרקעין שני ביקורים על-ידי מהנדס העובד במשרדו של השמאי המכריע (להלן: המהנדס ). יצוין, כי ביקור נוסף, שלישי במספר, נערך על-ידי השמאי המכריע עצמו לאחר מתן השומה על-ידו, אך זאת, כמפורט בהמשך, כתולדה של ההתדיינות המשפטית בין הצדדים.

5.

את הביקור הראשון במקרקעין ערך המהנדס ללא נציגי הצדדים. בדיון שנערך בפני השמאי המכריע, במעמד השמאיות מטעם הצדדים, דיווח השמאי המכריע על הביקור. בתום הדיון הוסכם כי המהנדס מטעם השמאי המכריע יערוך ביקור נוסף במקרקעין בנוכחותן של השמאיות מטעם הצדדים, וכך אכן קרה.

6.

ביום 30.4.2012 נתן השמאי המכריע את השומה המכרעת, שבה נקבע כי על המבקשת לשלם היטל השבחה מכוח התכנית בשיעור של 741,125 שקל. השומה המכרעת כללה התייחסות, בין השאר, לשתי הסוגיות המרכזיות שעומדות במחלוקת בין הצדדים על רקע העובדה שבמקרקעין כבר קיים בניין – הסוגיה של עלויות ההקמה העודפות והסוגיה של פגיעה בשטחים בנויים במהלך הבנייה העתידית , כמפורט להלן.

7.

טענת המבקשת בעניין עלויות ההקמה העודפות נגעה לכך שמימושה של התכנית במקרקעין כרוך בעלויות הקמה העולות על עלויות ההקמה בנכסים אחרים. עמדת השמאית מטעם המבקשת הייתה שעלות ההקמה אמורה להתייקר בשל כך בכ-25%, ואילו עמדת השמאית מטעם הוועדה המקומית הייתה שעלויות ההקמה בנסיבות העניין אינן חורגות מהרגיל. השמאי המכריע קבע כי עלויות ההקמה אמורות לעלות בכ-20% על העלויות במקרים רגילים. הכרעתו התבססה על אומדן שנערך על-ידי המהנדס בעניין עלויות ההקמה העודפות. הודעה בדבר הכנת אומדן על-ידי המהנדס נמסרה לשמאיות מטעם הצדדים, והן נתנו הסכמתן להכנתו עובר לפרסום השומה המכרעת.

8.

הטענה של פגיעה בשטחים בנויים במהלך הבנייה נסבה על כך שביצוען של העבודות לצורך מימוש התכנית יפגע בהתנהלות השוטפת במקרקעין במהלך התקופה שבה יבוצעו העבודות. בעניין זה, דחה השמאי המכריע את עמדתה של השמאית מטעם המבקשת לפיה במהלך ביצוע תוספות הבנייה תיגרם פגיעה לתפקודו התקין של הקניון. השמאי המכריע ביסס קביעתו זו בהפניה ל"ביקור מקיף שנערך בנכס".

9.

המבקשת הגישה ערר על השומה המכרעת לו ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה מרכז (להלן: ועדת הערר ) . ערר זה נדחה בעיקרו בהחלטתה של ועדת הערר מיום 5.8.2013 (להלן: ההחלטה הראשונה ).

10.

ועדת הערר קבעה בהחלטה הראשונה שרובן המכריע של טענות המבקשת בערר הן טענות שמאיות מובהקות שאין מקום לקבלן. לצד זאת, ועדת הערר ביקשה מהשמאי המכריע שיגיש לה "הבהרה" ביחס לשתי נקודות הנוגעות להסתייעותו במהנדס:

א.

הנקודה הראשונה נגעה לאומדן שערך המהנדס בעניין עלויות ההקמה העודפות. השמאי המכריע התבקש לצרף את האומדן לשומה המכרעת, לנוכח טענת המבקשת כי אומדן זה לא הוצג בפני הצדדים להתייחסותם עובר למתן השומה המכרעת, ומבלי שהנתונים המתוארים בו פורטו בה.

ב.

הנקודה השנייה נסבה על כך שהשמאי המכריע התבקש להרחיב את הנמקתו בעניין הביקור שנערך במקרקעין לצורך הכנת השומה, בשים לב לכך שהשומה המכרעת כללה "אמירות כלליות" בלבד בדבר הממצאים מהביקור שנערך בנכס. בהמשך לכך, ועדת הערר הציעה לשמאי המכריע לשקול עריכת ביקור עצמאי שלו במקרקעין. ועדת הערר הדגישה כי אין פסול בכך שהשמאי המכריע שלח מהנדס מטעמו לשם כך, אך הוסיפה כי ראוי שהשמאי המכריע יערוך בעצמו ביקור בנכס שבעניינו הוא נותן שומה מכרעת.

11.

בהמשך לכך, המבקשת פנתה לשמאי המכריע וביקשה לתאם עמו מועד לסיור בנכס בנוכחות הצדדים. כמו כן, היא ביקשה כי כל מסמך שיצורף במסגרת ה"הבהרה", לרבות האומדן שנערך על-ידי המהנדס, יועבר לידיה ותינתן לה אפשרות להתייחס אליו. פנייה זו של המבקשת לא נענתה על-ידי השמאי המכריע.

12.

ביום 27.8.2013 הגיש השמאי המכריע לוועדת הערר הבהרה בנושאים שלגביהם הוא התבקש להתייחס בהחלטה הראשונה (להלן: ההבהרה ). בגדרה של ההבהרה ציין השמאי המכריע כי לאחר ההחלטה הראשונה, בהמלצתה של ועדת הערר, ערך גם הוא עצמו ביקור בנכס בלוויית המהנדס, ללא נוכחות הצדדים. הוא הוסיף שביקור זה חיזק את מסקנתו כי השיקולים שפורטו בשומה המכרעת בהתבסס על הביקורים שערך המהנדס בנכס היו נכונים. אשר לאומדן בעניין עלויות ההקמה העודפות, השמאי המכריע הבהיר כי המהנדס לא הכין "חוות דעת" פורמאלית, מן הסוג שיש להציג בפני הצדדים, כי אם "נייר עבודה". מכל מקום, השמאי המכריע פירט שלושה רכיבים שעליהם התבססה מסקנתו של המהנדס בעניין עלויות ההקמה העודפות.

13.

ביום 30.9.2013 נתנה ועדת הערר החלטה נוספת בעניין השומה המכרעת (להלן: ההחלטה השנייה ), ובה היא קבעה כי לא נמצא פגם בהבהרה שמסר השמאי המכריע. בסיכומם של דברים, נקבע כי ההחלטה הראשונה היא החלטה סופית והאמור בה מחייב את הצדדים.

14.

המבקשת הגישה ערעור על שתי החלטותיה של ועדת הערר לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לערעורים מינהליים (עמ"נ 50696-10-13, השופטת ז' בוסתן ) . בעיקרם של דברים, טענה המבקשת כי לנוכח פגמים שנפלו בהתנהלותו של השמאי המכריע נפגעה זכות הטיעון שלה לפניו.

15.

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בפסק דינו מיום 3.9.2014 . בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם נפלו פגמים בהתנהלותו של השמאי המכריע עובר למתן השומה המכרעת, אלא שפגמים אלה רופאו לאחר מכן. בית המשפט המחוזי קבע כי מאחר שהסיור בנכס לא נערך על-ידי השמאי המכריע, היה מקום להעביר לרשות הצדדים את הנתונים הנוגעים לביקור (התרשמותו ומסקנותיו של המהנדס, ובצדן הטענות שהעלו השמאיות מטעם הצדדים במהלך הסיור) כפי שאלה נמסרו על-ידי המהנדס לשמאי המכריע. כמו כן, בית המשפט המחוזי סבר כי היה מקום למסור את האומדן לצדדים. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע שפגמים אלה תוקנו עם ביקורו של השמאי המכריע בנכס ומסירת עיקריו של האומדן במסגרת ה"הבהרה". בית המשפט המחוזי הוסיף וציין, כי מכל מקום, השמאי המכריע קיבל את עיקרי עמדתה של השמאית מטעם המבקשת בכל הנוגע לטענה של עלויות ההקמה העודפות, העניין שעליו נסב האומדן.

בקשת רשות הערעור

16.

הבקשה שלפני נסבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המבקשת סבורה שקיימת הצדקה לדון בעניינה במסגרת "גלגול שלישי" מאחר שהוא מעורר שאלות עקרוניות הנוגעות להיקפה של זכות הטיעון בהליך המתקיים בפני שמאי מכריע ולהגינותו של הליך זה.

17.

בעיקרו של דבר, המבקשת טוענת כי נפלו פגמים בהתנהלותו של השמאי המכריע וכי אלה פגעו בזכות הטיעון שלה, ומצביעה בהקשר זה על שני פגמים מרכזיים. ראשית, בכל הנוגע לביקור בנכס, המבקשת טוענת כי זה היה צריך להתבצע בנוכחות השמאי המכריע עצמו, ומכל מקום, ממקדת את טיעוניה בכך שהממצאים של המהנדס מביקורו בנכס לא הועברו לעיונם של הצדדים עובר למתן השומה המכרעת. לטענתה של המבקשת, ביקור של שמאי מכריע בנכס אינו עניין טכני גרידא כי אם חלק מהותי מהדיון המתקיים בפניו. המבקשת מדגישה כי הפירוט שהוסיף השמאי המכריע במסגרת ההבהרה, ובכלל זה הביקור הנוסף שנערך על-ידו בנכס בלא נוכחות הצדדים, אינו מרפא את הפגיעה הנטענת בזכות הטיעון שלה, משום שלא ניתנה למבקשת כל הזדמנות להגיב על הממצאים שעלו במסגרת הביקור (בהפניה לבר"ם 6966/12 נצב"א אחזקות 1995 בע"מ נ' מנהל הארנונה בעיריית טירת הכרמל (20.1.2013) (להלן: עניין נצבא )).

18.

שנית, המבקשת טוענת כי ה"אומדן" מטעם המהנדס לא הועבר לידיהם של הצדדים (וממילא אף לא ניתנה לצדדים האפשרות לטעון כנגד הממצאים האמורים בו). המבקשת טוענת כי למעשה מדובר ב"חוות דעת" של "מומחה", שאותה יש להעביר לידי הצדדים לפני מתן השומה המכרעת לפי תקנה 16 לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008 (להלן: תקנות שמאי מכריע ). המבקשת מדגישה, בהקשר זה, כי חרף העובדה שהשמאי המכריע התבקש לצרף את האומדן מטעם המהנדס במסגרת ההחלטה הראשונה בפועל הוא לא עשה כן (אלא הסתפק בפירוט הרכיבים העיקריים באומדן שעליהם התבססה השומה המכרעת). המבקשת סבורה שפגמים אלה מצדיקים את ביטולה של השומה המכרעת ואת מינויו של שמאי מכריע חדש (תחת השמאי המכריע הנוכחי). לחלופין, טוענת המבקשת כי יש לתת לה אפשרות נוספת להעלות את מלוא טענותיה בפני השמאי המכריע.

19.

המבקשת מוסיפה וטוענת שקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השמאי המכריע אימץ בסוגיית העלויות העודפות את עמדתה אינה נכונה. היא מצביעה על כך שגם אם בין עמדתה לבין השומה המכרעת בסוגיה זו מפרידים אחוזים בודדים (20% לעומת 25%), הרי שבפועל פער זה משקף סכום המגיע לכדי מאות אלפי שקלים.

20.

לבסוף, ובמידה וחיובה בהיטל השבחה יישאר על כנו, המבקשת עותרת כי תופחת ריבית הפיגורים שהוטלה עליה בגין התמשכות ההליכים (בהפניה לסעיף 16 לתוספת השלישית). במסגרת כך, היא אף טוענת שהריבית הושתה עליה בשיטת "ריבית דריבית" (היינו, הוספת ריבית מדי חודש על סכום הכולל את הקרן בתוספת הריבית שנצברה עד לתחילת החודש) שאין מקום לעשות בה שימוש.

התשובה מטעם הוועדה המקומית

21.

בהחלטתי מיום 30.11.2014 הוריתי לוועדה המקומית להשיב על בקשת רשות הערעור. במסגרת כך, היא אף התבקשה להתייחס – באופן ספציפי – לשתי שאלות הנובעות מן הבקשה – ראשית, האם שמאי מכריע מחויב לערוך ביקור בנכס בעצמו לצורך עריכת השומה, וכיצד יש לנהוג כאשר הדבר לא נעשה; ושנית, האם נכון לסווג "אומדן" שהוכן על-ידי עובד של השמאי המכריע כ"חוות דעת" כמשמעה בתקנה 16 לתקנות שמאי מכריע.

22.

ביום 23.12.2104 הגישה הוועדה המקומית את תשובתה. הוועדה המקומית טענה כי השאלות שהועלו על-ידי המבקשת נוגעות להיבטים יישומיים של הדיון בפני השמאי המכריע, ובפועל כבר נדונו במספר "גלגולים", כך שאין הצדקה למתן רשות ערעור בהן. אשר למחלוקות לגוף הדברים בין הצדדים (עלויות ההקמה העודפות והפגיעה בשטחים בנויים), הוועדה המקומית טוענת כי הן נוגעות לקביעות שמאיות מנומקות, ולכן גם כן אינן מצדיקות מתן רשות ערעור.

23.

בנוסף לכך, הוועדה המקומית טוענת שהמבקשת הסכימה לאופן ניהול הדיון בפני השמאי המכריע כפי שנוהל בפועל – הן לעניין עריכת הביקור בנכס על-ידי המהנדס והן לעניין השימוש באומדן שהוכן על-ידו. על כן, לשיטתה, המבקשת לא הייתה יכולה לעורר טענות בעניינים אלה בשלבים כה מאוחרים של ההליכים. בהקשר זה, הוועדה המקומית מצביעה על כך שטענות המבקשת באשר לפגיעה הנטענת בזכות הטיעון שלה לא הופנו לשמאי המכריע במועדים הרלוונטיים, אלא הועלו בשלבים מאוחרים של הדיון בפני ועדת הערר. עוד נטען מטעם הוועדה המקומית, שאפילו הייתה פגיעה בזכות הטיעון של המבקשת, הרי שפגם זה נרפא על-ידי הביקור הנוסף שערך השמאי המכריע בנכס וההבהרה שהגיש לוועדת הערר.

24.

לבסוף, ביחס לטענותיה של המבקשת בהקשר להפחתת ריבית הפיגורים שהוטלה עליה, הוועדה המקומית טוענת כי יש לדחות אותן כבר משום שאלה לא הועלו בפני הערכאות הקודמות.

25.

הוועדה המקומית מוסיפה ומתייחסת לסוגיות שלגביהן התבקשה עמדתה, באופן ספציפי. בהתייחס לשאלה הראשונה – האם יש לחייב את השמאי המכריע בביקור בנכס נשוא השומה באופן אישי, הוועדה המקומית סבורה שברגיל התשובה על כך היא בחיוב, אך לכלל זה יכולים להיות חריגים וכל מקרה צריך להיבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו. כך למשל, לטענת הוועדה המקומית אין מקום לחייב את השמאי המכריע לבקר בנכס מקום בו כל המעורבים בהליך (הצדדים והשמאי המכריע) סבורים שאין בכך צורך. כדוגמאות למקרים שבהם ביקור כאמור עשוי להיחשב מיותר מציינת הוועדה המקומית שומה המתייחסת למגרש ריק או שומה שעניינה מקרקעין שהשמאי המכריע כבר ביקר בהם בעבר ונתן שומה בעניינם. בהתייחס לשאלה השנייה, הוועדה המקומית טוענת כי בנסיבות העניין אין לראות במסמך שהכין המהנדס "חוות דעת" כמשמעו של מונח זה בתקנה 16 לתקנות שמאי מכריע. בהקשר זה, הוועדה המקומית מצביעה על כך שהמהנדס הוא עובד במשרדו של השמאי המכריע; שהצדדים לא התבקשו, וממילא לא נדרשו, לשלם לו שכר מומחה; וכי בזמן אמת הצדדים לא ראו צורך בהעברת האומדן להערותיהם עובר למתן השומה המכרעת.

דיון והכרעה

26.

ראוי להקדים ולהבהיר, כי בחינתה של בקשה מסוג זה נעשית בהתאם לאמות מידה מחמירות, הדומות לאלו הנוהגות ב"גלגול שלישי" בדין האזרחי. זאת, בשים לב למומחיותה של ועדת הערר ומאפייניה השיפוטיים, למספר הערכאות שדנו בטענות הצדדים ובעובדה שהן הגיעו לתוצאה זהה (על החלת אמות מידה אלה ביחס להליך שראשיתו בוועדת ערר מחוזית לפיצויים ולהיטלי השבחה ראו: בר"ם 2237/11 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שורקות" נ' גרמנוב , פסקאות 14-13 (23.9.2012) (להלן: עניין גרמנוב ); בר"ם 1803/12 פ.ש.ח חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פתח-תקווה , פסקה 6 (13.5.2012) (להלן: עניין פ.ש.ח )).

27.

מכל מקום, לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתגובה לה הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות, מאחר שגם אם יש צדק בחלק מטענותיה של המבקשת, אין בהן כדי להועיל לה במישור המעשי. כידוע, רשות ערעור לא תינתן במקרה שבו ההכרעה בשאלות שמעוררת הבקשה אינה משפיעה על תוצאות הדיון (ראו למשל: רע"א 5894/14 זלמנוביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מורדות הכרמל , פסקה 23 (17.9.2014)).

28.

למעשה, טענותיה העקרוניות של המבקשת נסבו על שני עניינים: טענה בדבר זכותה לעיין ב"אומדן" שבו עשה שימוש השמאי המכריע וטענה באשר לכך שהשמאי המכריע היה צריך לבקר בנכס לצורך הכנת השומה על-ידו. אולם, כמפורט בהמשך, בחינתן של נסיבות המקרה מלמדת כי המבקשת ויתרה למעשה על טענותיה בעניין זה בשלבים מוקדמים של ההליך, והיא מנועה מלהעלותן כעת.

מניעות וויתור

29.

בחינת העובדות מעלה כי המבקשת הביעה הסכמה לכך שהביקור במקרקעין ייערך על-ידי המהנדס ולכך שיוכן אומדן על-ידו (כך עולה, בין היתר, מפרוטוקול הדיון בפני השמאי המכריע מיום 19.3.2012). כמו כן, עובר למתן השומה המכרעת המבקשת לא הביעה כל התנגדות לכך שהשמאי המכריע לא יבקר בעצמו בנכס. למעשה, המבקשת אינה חולקת על כך שבמועד הרלוונטי היא נתנה הסכמתה לקיומו של ההליך באופן שבו הוא נוהל, אף שהיא מנסה לתקוף את אופן ניהול ההליך בדיעבד (כך עולה, בין השאר, מפסקה 40 לבקשה).

30.

זאת ועוד, המבקשת אף לא פנתה אל השמאי המכריע בבקשה לעיין באומדן ובנתונים שעלו מן הביקור במסגרת ההליך בפני השמאי המכריע, אף שהשתתפה בהליך זה שמאית מטעמה. יתרה מכך, טענותיה בהקשר זה הוזכרו רק בדיון שהתקיים בפני ועדת הערר, כעבור שנה ממועד הגשתו של הערר, מבלי שהוגשה בקשה לתיקונו של כתב הערר, וממילא מבלי שניתן לה אישור לתיקון (ראו: תקנה 11(ה) לתקנות התכנון והבנייה (סדרי הדין בוועדות ערר בעררים לפי סעיף 14 לתוספת השלישית בחוק), התשע"א-2010). התנהלותה של המבקשת בזמן אמת מצביעה אפוא על כך שהיא עצמה לא ראתה חשיבות או צורך בעיון בנתונים שבעניינם היא מבקשת לטעון כעת. דברים אלה עולים במפורש מהחלטתה הראשונה של ועדת הערר:

"רובו ככולו של הדיון שהתקיים בפנינו טען ב"כ העוררת [המבקשת בהליך זה] טענות אשר כלל לא בא זכרן בכתב הערר, לרבות טענות בדבר פגמים מינהליים מהותיים לכאורה אשר גם לא בוססו ולא נתמכו באסמכתאות רלבנטיות בדיון בפנינו. בענין זה טען בפנינו בצדק רב ב"כ המשיבה [הוועדה המקומית] כי ככל שלדעת העוררת נפלו פגמים מסוג זה היה עליה להעלות זאת בהזדמנות הראשונה, הן בפני השמאי המכריע ולמיצער במועד הגשת הערר... בנסיבות אלה לא היה מקום להעלות טענות אלו בדיון במפתיע ובדיעבד. כפי שנראה גם העוררת עצמה לא ביררה עם עצמה עד תום טענות אלו שנטענו לראשונה".

31.

אם כן, המבקשת "נזכרה" להעלות את הטענה כאילו קופחה זכות הטיעון שלה זמן רב לאחר תום ההליך מול השמאי המכריע. זאת אין לקבל. ככל שהמבקשת סברה כי ביקור המהנדס במקרקעין מצריך עריכת פרוטוקול והעברתו לעיונה, היה עליה להעלות זאת כבר מול השמאי המכריע. הוא הדין באשר לאומדן. משלא עשתה כן יש לראות בה כמי שוויתרה על זכות העיון והטיעון ביחס לנתונים אלה, ואין עוד מקום "לפתוח" את השומה המכרעת בשלב זה (לוויתור על זכות הטיעון בפני גוף מינהלי, ראו למשל: בג"ץ 285/64 עזבון שיף נ' שר החקלאות , פ"ד יט(2) 40, 43 (1965); בג"ץ 5194/03 גרוסמן נ' שר הביטחון , פ"ד נז(4) 426 (2003); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1174 (מהדורה שנייה, 2011); משפט מינהלי א , בעמ' 528. לוויתור על זכות דיונית בדרך של שתיקה או הסכמה דיונית מכללא, ראו והשוו: ע"א 110/86 גברעם נ' מנג'ם , פ"ד מב(2) 193, 197 (1988); ע"א 364/88 סופר נ' מוסק , פ"ד מב(4) 727, 731 (1989)). ניתן להגיע לאותה תוצאה אף תוך הסתמכות על עקרונות של שיהוי. ההליך בפני השמאי המכריע הוא חלק מהכרעה במחלוקת עם הרשות הנוגעת לחיוב היטל השבחה, ולכן, טענות כנגד התנהלותו יש להעלות תוך הימנעות משיהוי שיש בו כדי להשליך על זכויותיהם של אחרים.

32.

להתנהלותה זו של המבקשת יש לתת משמעות רבה – גם בשים לב לכך שמדובר בחברה עסקית, שאף העסיקה בעלי מקצוע רלוונטיים מטעמה לכל אורך הדרך בפני השמאי המכריע. דרך זו הייתה רצופה במספר צמתים שבהם למבקשת הייתה הזדמנות להשמיע את טענותיה – ובכלל זה דרישת התשלום מצד השמאי המכריע לאחר שהשלים את מלאכת כתיבת השומה. באף אחד מאותם שלבים היא לא מימשה הזדמנות זו.

33.

עם זאת, בשים לב לטיעון המפורט שנשמע בפני ולחשיבותן היישומית של השאלות שאפפו את ההתנהלות במקרה זה, ראיתי לנכון להתייחס אליהן, ולו באופן חלקי

– זאת, במבט הצופה פני עתיד בלבד ולמעלה מן הצורך.

מעמדו של ה"שמאי המכריע" בחוק התכנון והבניה

34.

נקודת המוצא לדיון בסמכויותיו של השמאי המכריע נמצאת בחוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 84 והוראת שעה), התשס"ח-2008 (להלן: תיקון 84 ). תיקון זה הכניס שינויים משמעותיים בכל הנוגע לאופן התקיפה של חיוב בהיטל השבחה, ואלה השפיעו גם על סמכויותיו ותפקידו של השמאי המכריע. בתמצית, בנוסחו הנוכחי, חוק התכנון והבניה מאפשר לחייב בהיטל השבחה, שאינו חולק על החיוב כשלעצמו אלא על גובהו, לפנות ליושב ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה למנות שמאי מכריע. על החלטתו של שמאי המכריע ניתן לערור לפני ועדת הערר (ראו: סעיף 14(ב) לתוספת השלישית). ענייננו מתמקד במסלול זה של השגה על חיוב בהיטל השבחה. עם זאת, להרחבת היריעה, יצוין כי לשמאי המכריע (ואף ל"שמאי מייעץ") מוקנים תפקידים במסלולים נוספים שעניינם תקיפה של חיוב בהיטל השבחה (ראו סעיף 14(ג) לתוספת השלישית) ותביעת פיצוי בגין ירידת ערך לפי חוק התכנון והבניה (ראו סעיפים 198(ה) ו-198(ו)(2) ו-(3) לחוק. כן ראו: בר"ם 1874/12

הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נ' אנג'ל , פסקה 7 (1.5.2012) (להלן: עניין אנג'ל ); עע"ם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ , פסקה כ"ז (17.4.2011); בר"ם 6641/13 קמינצקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה באר-שבע , בפסקה 6 (5.5.2014)).

35.

על מעמדו ותפקידו של השמאי המכריע לאחר תיקון 84 ניתן ללמוד מפרק ט'1 לחוק התכנון והבניה, שבו מוסדרת הכללתם של שמאי מקרקעין ב"רשימת שמאים מכריעים", בהתאם להמלצתה של ועדה מייעצת ובכפוף לתנאי כשירות שנקבעו לעניין זה (סעיפים 202ד-202ה לחוק). בהמשכו של אותו פרק בחוק נקבעו אף כללים שנועדו למנוע ניגוד עניינים בפעולתו של השמאי המכריע ( ראו: סעיפים 202ה(6) ו-202ו-202יב) , וביניהם האיסור שחל על השמאי המכריע

לעסוק בכל עיסוק אחר פרט לעיסוקו זה, בכפוף לחריגים (סעיף 202ח). כמו כן, נקבע שדין שמאי מכריע כדין עובד הציבור לעניין חוק העונשין, התשל"ז-1977 (סעיף 202יב(א)). הוראות אלו נועדו לבצר את מעמדו של מוסד השמאי המכריע ולהגביר את אמון הצדדים בו (עניין אנג'ל , בפסקה 7

(1.5.2012)) . תנאי שכרו של השמאי המכריע הוסדרו גם הם בתקנות ( תקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ), התשס"ט-2009 ). בהמשך לכך, בדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לחקיקת תיקון 84 צוין, בין השאר, כי "כדי שההליך המתנהל לפני השמאי המכריע אכן ייערך באופן הגון וראוי, יש לוודא כי מי שמכהן בתפקיד זה אכן כשיר לכך". כן נאמר בהם כי: "שמאי מכריע הוא מעין שופט או בורר בעניין המובא לפניו ועל כן יש להקפיד מאוד בכל חשש לניגוד עניינים" (הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 83) תשס"ח-2008, ה"ח הממשלה 369, 416, 420-419). בהמשך לכך, גם הפסיקה עמדה על מאפיינים "מעין שיפוטיים" בפעולתו של השמאי המכריע (עניין גרמנוב , בפסקה 14; עניין פ.ש.ח , בפסקה 6 (13.5.2012)).

36.

בדברים אלה יש כדי להצביע על מעמדו של השמאי המכריע לאחר תיקון 84 כגורם ניטראלי ואובייקטיבי ועל חיזוקם של המאפיינים המעין-שיפוטיים בפעילותו. זאת, לצד ההנחה העומדת בבסיס מינויו של השמאי המכריע לפיה הוא ניחן במומחיות ובכישורים מקצועיים לחוות דעה בשאלות שמאיות (עניין פ.ש.ח , בפסקה 6. ראו והשוו: בר"ם 3644/13 משרד התחבורה נ' גלר , פסקה 7 (23.4.2014) (להלן: עניין גלר )).

ממעמדו זה של השמאי המכריע מתבקשות מסקנות התומכות לכאורה בהנחות המשפטיות שעמדו ביסוד רבות מטענותיה של המבקשת, הנחות המכוונות להקפדה עם השמאי המכריע באשר לאופן ניהול ההליכים בפניו.

37.

זאת ועוד: באופן כללי, הקפדה זו היא ראויה – בשים לב למעמד שניתן לשומה המכרעת, ובכלל זה לנטייה לאמץ את קביעותיו השמאיות של השמאי המכריע (ובלבד שהן מושתתות על שיטה שמאית מקובלת ועל מסד עובדתי הולם. ראו: עמ"נ (מחוזי ת"א) 23304-06-14 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה , פסקה 2 (2.12.2014); עמ"נ (מחוזי מרכז) 37365-02-11 עזבון המנוח פרז'י ז'אנה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה , פסקה 26 (25.1.2012); ראו והשוו: עניין גלר , בפסקאות 9-8. כן ראו: ענת בירן, לובנא אגבאריה "האם הפך השמאי המכריע ל'פרה קדושה?'" מקרקעין יב/6 20 (2013)). זהו שטר ששוברו בצידו – סמכות הכרעה רחבה, ובלבד שאמנם קוימו ההליכים כנדרש.

עיון במסמכים שבפני השמאי המכריע בראי זכות העיון ותקנות שמאי מכריע

38.

הסוגיה העקרונית הראשונה שהתעוררה במקרה זה נגעה לזכות העיון באומדן שבו נעזר השמאי המכריע ואשר לא הוכן על ידו. בעניין זה, תקנה 16 לתקנות שמאי מכריע מורה כדלקמן:

"(א)

ראה שמאי מכריע כי לצורך הכרעה במחלוקת עליו למנות מומחה, יודיע לצדדים מיהו המומחה והצדדים יוכלו לטעון את טענותיהם בקשר למינוי בתוך שבעה ימים מיום שנודע להם עליו.

(ב)

חוות דעתו של המומחה תוצג לצדדים והם יהיו רשאים לטעון בעניינה.

(ג)

הצדדים ישלמו את שכרו של המומחה בחלקים שווים, זולת אם קבע השמאי המכריע אחרת".

39.

במישור העקרוני, יש מקום לקבוע כי מאפייני פעולתו של השמאי המכריע לאחר תיקון 84 לחוק התכנון והבניה מצדיקים הכרה בכך שלצדדים בהליך לפניו מוקנית זכות טיעון רחבה. הענקתה של זכות טיעון כוללת, במקרה הרגיל, גם זכות עיון במסמכים שנמצאים בידיו של הגורם המחליט (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 509-500 (2010) (להלן: משפט מינהלי א )). למעשה, זכות הטיעון בפני השמאי המכריע הוסדרה בעיקרה בתקנות שמאי מכריע, שהותקנו בעקבות תיקון 84 לחוק. אכן, תקנות אלה נועדו גם לשמור על קיומו של הליך מהיר ויעיל בפני השמאי המכריע ( בג"ץ 1957/13 כהן נ' שר המשפטים , פסקה 3 (10.8.2014) (להלן: עניין כהן )). אולם, אין בכך כדי לגרוע מחובתו של השמאי המכריע לשמור על כללי הצדק הטבעי.

40.

אשר לתקנה 16 עצמה, עיון בה מלמד כי היא מסדירה עניין מרכזי ורחב יותר משאלת העיון במסמכים שבהם נעזר השמאי המכריע – היקף יכולתו של השמאי המכריע להיעזר במומחים שלהם מומחיות שונה ועודפת על זו שלו ולסמוך על חוות דעתם (מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי). מכיוון שמינוי כזה של מומחה הוא בעל השפעה משמעותית על תוצאותיה של השומה המכרעת עומדת לצדדים זכות לטעון, קודם כול, כנגד המינוי, ולאחר מכן, כנגד האמור בחוות הדעת עצמה. כלומר, זכות העיון באותה חוות דעת היא חלק מהסדרה רחבה יותר של מינוי מומחה שעליו יוכל לסמוך השמאי המכריע.

41.

שונים הם המצבים שבהם השמאי המכריע מבקש להיעזר באנשי צוותו לצורך איסוף מידע והכנת נתונים בנושאים שאינם חורגים ממומחיותו השמאית. במקרים אלה מלכתחילה השמאי המכריע אינו נדרש להליך של הודעה מראש לצדדים על היעזרות כאמור. כלומר, במקרים אלה תקנה 16 אינה חלה.

42.

אם כן, אני נוטה לסבור כי תקנה 16 לתקנות שמאי מכריע תהיה רלוונטית כל אימת שהשמאי המכריע מבקש להסתמך על שיקול דעת מקצועי של מומחה מדיסציפלינה שונה מזו שלו. במלים אחרות, אני סבורה כי אמת המידה הקובעת לתחולתה של תקנה 16 אינה נסבה על אופן ההעסקה של בעל המקצוע שבו נעזר השמאי המכריע – האם הוא עובד של השמאי המכריע אם לאו – אלא על השאלה המהותית של טיב המומחיות וההבחנה הדיסציפלינרית בין השמאי המכריע לבין בעל המקצוע האחר. כך, למשל, נודעת חשיבות לשאלה האם בעל המקצוע נדרש להפעיל שיקול דעת הנדסי, להבדיל ממיומנות שמאית.

43.

תנא דמסייע למסקנה שהגעתי אליה ניתן למצוא גם בתקנה 17 לתקנות שמאי מכריע, אשר מבטאת אותה גישה עקרונית לפיה לצדדים מוקנית זכות לטעון בכל הנוגע למסמכים שבהם עשה השמאי המכריע שימוש, כדלקמן:

"(ב)

השמאי המכריע רשאי לאסוף כל מידע הנחוץ לצורך בירור המחלוקת.

(ג)

גילה שמאי מכריע עובדה או מסמך שלא היו ידועים לצדדים, ויש לעובדה או למסמך השפעה של ממש על ההכרעה במחלוקת, יעביר השמאי המכריע את העובדה או המסמך לידיעת הצדדים ויאפשר להם לטעון בעניין; לעניין זה לא יראו מסמך, נתון או החלטה הפתוחים לעיון הציבור כידיעה או מסמך שלא היו ידועים לצדדים, ושחלה לגביהם החובה להעבירם לידיעת הצדדים".

הנה כי כן, לפי תקנה 17(ג), בכל מקרה שבו השמאי המכריע עושה שימוש במסמך שאינו ידוע לצדדים ואשר יש לו השפעה של ממש על ההכרעה שמחלוקת, עליו להעביר מסמך זה לעיונם ולהתייחסותם של הצדדים. זאת, פרט ל"מסמך, נתון או החלטה הפתוחים לעיון הציבור".

ביקור בנכס על-ידי השמאי המכריע

44.

הסוגיה העקרונית השנייה שהתעוררה במקרה זה נגעה לשאלה האם במקרה הרגיל על השמאי המכריע לבקר בעצמו בנכס עובר למתן השומה המכרעת.

45.

ברגיל, עריכת שומה בנכס מקרקעין על-ידי שמאי מקרקעין מצריכה ביקור פיזי בנכס, אך השמאי רשאי להיעזר בגורם אחר שמבקר בנכס מטעמו (ראו: תקנות 1(3) ו-1(16) לתקנות שמאי המקרקעין (אתיקה מקצועית), התשכ"ו-1966 וסעיף 6 לתוספת לתקנות אלה; בועז ברזילי תורת השמאות: עקרונות גישות ותהליכים בשמאות מקרקעין

235 (2013)) . בהמשך לכך, נשאלת השאלה, האם יש מקום להבחין בין הכללים החלים על שמאי מקרקעין באשר הם לבין אלו החלים בעניינם של שמאים מכריעים, במובן זה שעל שמאים מכריעים לבקר בעצמם בנכס נשוא השומה? כאמור, לשיטתי, במקרה רגיל יש להשיב על שאלה זו בחיוב.

46.

סוגיית הביקור בנכס של שמאי מכריע זוכה להתייחסות בתקנה 8 ל תקנות שמאי מכריע, הקובעת כדלקמן:

"השמאי המכריע רשאי לבקר בנכס בלא נוכחות הצדדים, ואולם אם ראה כי בעת ביקורו הצפוי בנכס, עתיד להיות נוכח אחד הצדדים בלבד, יודיע לשאר הצדדים על תאריך הביקור הצפוי".

47.

לאמיתו של דבר, תקנה 8 אינה נוקטת עמדה ישירה בשאלה דנן. היא אינה מתייחסת במפורש לשאלה האם הביקור בנכס צריך להיעשות בהכרח על-ידי השמאי המכריע עצמו (להבדיל מהשאלה האם הביקור חייב להיעשות במעמד הצדדים, שעליה משיבה תקנה 8 בשלילה). חרף כך, נראה לי שאמנם קיימים מקרים שבהם שמאי מקרקעין יכול להיעזר באדם אחר לצורך הביקור, אולם כשמדובר בשמאי מכריע קיימים טעמים טובים לכך שככלל הוא יבקר בנכס בעצמו. הטעם העיקרי שמוביל למסקנתי זו הוא מעמדם ותפקידם של השמאים המכריעים, כפי שאלה פורטו לעיל בהרחבה. מעמדו של השמאי המכריע כגוף מקצועי בעל מאפיינים מעין-שיפוטיים, כמו גם הצורך בהליך ראוי והוגן שעמד מאחורי תיקון 84 לחוק, תומכים לדעתי בכלל לפיו על השמאי המכריע להתרשם מהנכס שבמחלוקת באופן בלתי אמצעי ולאפשר לצדדים להשמיע את טענותיהם ביחס לממצאי הביקור בפניו. טעמים נוספים שמצדיקים זאת הם חיזוק אמון הצדדים בשמאי המכריע ומניעת העלאת טענות מאוחרות לקיפוח (כדוגמת המקרה שלפנינו). יצוין, כי עמדה דומה הובעה גם על-ידי ועדות ערר, הן במקרה שלפנינו והן במקרים נוספים (ראו למשל: ערר (חי') 9053/11 אושרי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון , פסקאות 177-171 (20.8.2013); ערר (מרכז) 8145/11 זקן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה (5.8.2013)).

48.

חיזוק למסקנתי זו ניתן למצוא במקורות נורמטיביים נוספים, שמהם ניתן ללמוד על החשיבות הטמונה בביקור בנכס על-ידי השמאי המכריע (ראו למשל: תקנה 9 לתקנות פינוי ובינוי (פיצויים) (מינוי שמאי פינוי ובינוי וסדרי דין בבקשות שיוגשו לשמאי פינוי ובינוי), התשע"ב-2012); סעיף 4.3 בתקן מספר 16.0 בדבר פירוט מזערי נדרש בשומות מקרקעין שעניינן הכרעה במחלוקת שמאית (ספטמבר 2008)). כן ראו את החשיבות הנודעת לביקור בנכס בהקשרים אחרים, כדוגמת חיוב בארנונה (עניין נצבא , בפסקה 9). לא מדובר בפעולה שעשויה להקים חשש לפגיעה ממשית ביעילות ההליך ולהטלת נטל על שמאים מכריעים שאינם יכולים לעמוד בו. אני סבורה שהיתרונות הגלומים בביקור של השמאי המכריע עצמו בנכס עולים על החסרונות הכרוכים בחיובו בכך, שהעיקרי בהם הוא פגיעה ב"גמישות" של השמאי המכריע וביכולתו להיעזר באחרים לשם עריכת השומה.

49.

כל זאת, בכפוף לכך שעשויים להיות מקרים שנסיבותיהם יצדיקו שהשמאי המכריע לא יחויב בביקור בנכס בעצמו. מבלי לקבוע מסמרות, רשימה לא ממצה של נסיבות שעשויות להצדיק זאת הן מצבו של הנכס (כך למשל, כשמדובר במגרש ריק ושטוח); המועד הקובע לעריכת השומה (למשל, כשבמצבו של הנכס כבר אין כדי לסייע להכרעה במחלוקת שנוגעת לתקופה ישנה יותר); ביקור נוסף בנכס לצורך השלמת פרטים; אופייה של המחלוקת בין הצדדים מאפשרת להציג בפני השמאי המכריע תיעוד חזותי שיש בו להוות תחליף מלא לביקור בנכס. מכל מקום, ככל שהשמאי המכריע לא מבקר בנכס בעצמו, הטעמים לכך צריכים לקבל ביטוי בפרוטוקול הדיון או בשומה המכרעת.

50.

עוד אציין, כי על אף שהתקנות לא מחייבות זאת, יש הגיון בכך שברגיל הביקור של השמאי בנכס ייעשה בנוכחות הצדדים, באופן שיאפשר להם להעלות את טענותיהם באופן המיטבי תוך התייחסות לנכס עצמו (ראו עוד: עניין נצבא , בפסקאות 12-11). להשלמת התמונה, יוער, כי במקרים אחרים התייחס בית משפט זה לצורך בתיעודו של הביקור בנכס בפרוטוקול באותן נסיבות שבהן הוא נעשה שלא בנוכחות הצדדים (ראו למשל: עניין נצבא , שם).

לסיכום

51.

חרף העובדה שהמבקשת הצביעה על טענות הראויות להיבחן, מן הטעמים שעליהם עמדתי בפתח הדברים, דין הבקשה להידחות. על כן, אציע לחבריי לדחות את הבקשה. עם זאת, לנוכח מאפייניה העקרוניים שעליהם עמדתי, המבקשת לא תחויב בהוצאות הוועדה המקומית בהליך דנן.

ש ו פ ט ת

השופט מ' מזוז :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן :

אני מסכים להכרעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז , בשאלות שהיו צריכות להכרעה.

כפי שמציינת חברתי שאלת ביקור בנכס על-ידי שמאי מכריע איננה טעונה הכרעה בנסיבות המקרה, ולכן איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה זו.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בחוות-דעתה של השופטת ד' ברק-ארז .