בר"מ 6942/10 מטיילי קריית שמונה בע"מ נ. עיריית צפת

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת (כב' השופטת נ' מוניץ ) . בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים במעמד צד אחד, לעיכוב הליכי מכרז למתן שירותי הסעות שערכה המשיבה 1.

2.

תמצית העובדות הצריכות לענייננו היא זו: עיריית צפת, המשיבה 1 (להלן: העירייה ), פרסמה בחודש יולי 2010 מכרז פומבי (להלן: המכרז ) למתן שירותי הסעות לתלמידי צפת בכארבעים מסלולי נסיעה ליעדים שונים בעיר ובסביבותיה (להלן: המסלולים ). נוסח המכרז נסמך (אף כי לא בדייקנות) על נוסח מכרז כללי שהוכן למטרה זו על-ידי משרד החינוך, והועבר לרשויות המקומיות השונות. בהתאם להוראות המכרז שערכה העירייה, כל מציע רשאי היה להגיש הצעה המתייחסת לחלק מן המסלולים, או לכולם, כאשר ועדת המכרזים של העירייה (להלן: הוועדה ), היא המשיבה 2, אמורה היתה לבחור בהצעה זוכה לכל מסלול בנפרד. המכרז נקב ב"מחיר מקסימלי" לנסיעה בכל מסלול, אף כי לא צוין בו האם המחיר המוצע נועד להיות מחיר כולל לנסיעה הלוך ושוב, או מחיר לנסיעה במסלול בכיוון אחד. כתוצאה מכך לא הבינו חלק מן המשתתפים במכרז האם עליהם להציע מחיר לנסיעה בכיוון אחד, או מחיר לנסיעה הלוך ושוב, וניסיונות שונים של העירייה להבהיר זאת, כך נראה, לא צלחו במלואם.

3.

המבקשת, המגדירה עצמה כחברת ההיסעים הגדולה באיזור הצפון, הגישה הצעות למתן שירותי ההסעות המבוקשים בחמישה מסלולים, מתוך הארבעים האפשריים. לאחר בדיקת ההצעות, פנתה הוועדה לכל משתתפי המכרז וביקשה לברר האם הצעותיהם ביחס לשלושה מן המסלולים שבמכרז הם למחיר נסיעה בכיוון אחד, או הלוך ושוב. אף שהמבקשת כלל לא הגישה הצעות לאותם מסלולים, היא ראתה לנכון להבהיר לוועדה כי המחירים הנקובים בהצעתה הם לנסיעה בכיוון אחד. מציעים אחרים (וככל הנראה – כולם, פרט למבקשת) הבהירו כי המחיר המבוקש הוא לנסיעה הלוך ושוב בכל מסלול. בהמשך החליטה הוועדה, בתאריך 24.8.2010, על רשימת ההצעות הזוכות, כאשר ההצעה הזוכה לכל יעד היא ההצעה הכשרה הנוקבת במחיר הנמוך ביותר לנסיעה הלוך ושוב בכל מסלול. הצעת המבקשת לא הוכרזה כזוכה ביחס לאף אחד מחמישה המסלולים שנזכרו בה. לשיטת הוועדה, כפי שהוסברה במכתב הוועדה מתאריך 29.8.2010 לבא-כוח המבקשת, משנקבה המבקשת בהצעתה במחיר לכיוון אחד בכל מסלול – הוכפל המחיר בשניים על מנת להשוותו למחירים שהוצעו על-ידי יתר המציעים, לנסיעה הלוך ושוב בכל מסלול, ונמצא כי הצעת המבקשת יקרה משמעותית מיתר ההצעות.

4.

המבקשת הגישה בתאריך 7.9.2010 עתירה מינהלית לבית המשפט קמא, וטענה לפגמים רבים בהליכי המכרז ובהכרזה על ההצעות הזוכות. בעתירתה עתרה המבקשת, בין היתר, להצהיר כי הצעותיהן של המשיבות 4 ו-5, שהוכרזו כזוכות במספר מסלולים – פסולות, וכי הצעת המבקשת היא הזוכה בכל המסלולים שאליהם היא התייחסה. בעתירה עצמה נכללה אף בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, לעיכוב הליכי המכרז, ובקשה לקביעת העתירה לדיון דחוף.

5.

בית המשפט המחוזי הנכבד דחה בהחלטתו מתאריך 12.9.2010 את הבקשה, בקובעו כי אף שלכאורה נפלו פגמים כלשהם בהצעות הזוכות, הרי שאין בפגמים לכאורה אלה כדי לבסס מתן צו ביניים במעמד צד אחד, מה שמאיין למעשה את תוצאות המכרז. בית המשפט ציין, בין היתר, עוד כי שנת הלימודים החלה בתאריך 1.9.2010, ששה ימים לפני הגשת העתירה, כך שמתן הצו המבוקש עלול להותיר את התלמידים ללא הסעות ולגרום לאנדרלמוסיה. עוד נקבע כי אין דחיפות בעתירה לגופה, וכי דיון בעתירה יתקיים בתאריך 7.12.2010 (כנגזר מיציאתה של כב' השופטת מוניץ לחופשת שבתון), כאשר עד למועד זה תושלם המצאת מסמכים החסרים בעתירה והמצויים בידי הוועדה, והמשיבים ימסרו את תשובתם לעתירה.

6.

מכאן הבקשה שלפניי. בבקשתה חוזרת המבקשת על עיקר טענותיה בבית המשפט קמא. היא מוסיפה כי בינתיים נתקבלו בידיה מסמכי מכרז נוספים, ואלו מלמדים, לשיטתה, על כך שדינן של "הצעות רבות" (וכנראה – לא רק של המשיבות 4 ו-5) היה להיפסל, מחמת אי-התאמה של הערבויות הבנקאיות של המציעים השונים לנדרש בהתאם לתנאי המכרז. המבקשת מוסיפה כי אם יועבר לידיה לאלתר ביצוע ההסעות במסלולים שהוצעו על-ידה תוכל היא לבצעם על אתר וללא כל פגיעה בעירייה ובתלמידים. עוד מלינה המבקשת על כך שבית המשפט הנכבד קמא, אף אם החליט לדחות את הבקשה למתן צו במעמד אחד, נמנע מלבקש את תגובות המשיבים לבקשה לצו ביניים בטרם יכריע סופית בבקשה, ובמקום זאת הורה על קיום דיון בעתירה לגופה – ואף דבר זה צפוי להתקיים בעוד פרק זמן משמעותי.

7.

המשיבים 3-1, בתגובתם לבקשה, סוקרים ראשית לכל את פרטי ההצעות הזוכות. מאלה עולה כי בחמישה המסלולים שהמבקשת הגישה הצעות לגביהם (כאשר מסלול אחד פוצל לשניים: לנסיעות במיניבוס ולנסיעות באוטובוס), זכתה הצעת משיבה 6 בשלושה מסלולים, והצעות המשיבות 5, 8 ו-9 זכו כל אחת במסלול אחד. כל ההצעות הזוכות, כך טוענים המשיבים 3-1, היו זולות משמעותית מזו של המבקשת. בנסיבות אלה, סוברים המשיבים 3-1, הרי שאין מקום להכריז דווקא על הצעתה היקרה של המבקשת כזוכה באיזה מן המסלולים. המשיבים 3-1 סבורים עוד כי העתירה והבקשה שבפניי לוקות באי-צירוף משיבים רלבנטיים: משרד החינוך, שהוא שיישא בעיקר מימון ההסעות, כמו גם כל מי שהגיש הצעה במכרז. המשיבים 3-1 לא מוצאים אף פסול בכך שבית המשפט הנכבד קמא החליט לדחות את בקשת המבקשת לצו ביניים כבר לאחר עיון בעתירה ובלא קבלת התשובות של המשיבים השונים. כן גורסים המשיבים 3-1 כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם, וכי מתן הצו המבוקש אף יביא לשינוי המצב הקיים.

דיון והכרעה

8.

דין הבקשה למתן רשות ערעור – להידחות מן הטעמים המפורטים להלן .

9.

נפתח ונציין כי העתירה, כמו גם הבקשה שלפניי, לוקות בהעלאת טענות כלליות ובלתי ממוקדות כלפי הליכי המכרז ובחירת הזוכים, וספק אם באלו די כדי לבסס את ביטולו של המכרז, או כדי לפסול הצעות שהוכרזו כזוכות בגדרו. כן יצוין כי צירוף נספחים לעתירה באופן חלקי ובלתי סדור – מקשים אף הם על עריכת הבירור העובדתי המקדים להוצאת צו ביניים כמבוקש. עם זאת, אף מעיון בבקשה ובנספחיה כמות שהן עולה כי החלטת בית המשפט הנכבד קמא בדין יסודה.

נבהיר הדברים מיד בסמוך.

10.

מבחינת מאזן הנוחות , וזה העיקר, צדק בית המשפט הנכבד בקובעו כי הוא נוטה לטובת העירייה. המדובר במכרז המצוי באופן מובהק בגדר מכרזי התפעול, או האספקה, שאין כל מניעה להפקיע את הזכיה בהם, במקרה הצורך, להבדיל ממכרזים

להקמת תשתיות, למשל, שהם מן הסוג שככלל יהיה קשה להפקיע את הזכיה בהם (ראו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006);

בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)).

הנה כי כן, אם המבקשת תוכרז בתום ההליכים כזוכה באילו מן המסלולים שהוצעו על-ידה – ניתן יהיה להעביר את ביצוע עבודות המכרז לידיה.

מאידך גיסא, ברור שעיכוב במימוש הליכי המכרז משמעותו הותרת העירייה

והנזקקים לשירותיה ללא שירותי הסעות לתלמידים עד להשלמת בירורה של העתירה, כמו גם פגיעה באותן משיבות שכבר החלו במתן שירותי הסעה לעירייה, עוד טרם שהוגשה העתירה.

11.

לגבי הצעת המבקשת כי ביצוע ההסעות במסלולים הרלבנטיים יועבר לידיה לאלתר, עד להכרעה בעתירה, וכך לא ייפגעו העירייה והתלמידים: הצעה זו חורגת מן המבוקש בבקשתה המקורית לצו ביניים. יתרה מכך, מדובר בבקשה לצו ביניים, שהיא בפועל עתירה לצו עשה, ולא בעלת אופי מניעתי. לפיכך, אין כל הצדקה להיענות לה.

12.

סיכויי העתירה , ודאי בצורתה הנוכחית (שהבקשה לצו ביניים נסמכה עליה) – אף הם אינם נראים כגבוהים.

אכן, אין ספק כי התנהלותם של העירייה ושל הוועדה בכל הקשור לניהול הליכי המכרז הינה בעייתית. כך ניתן לציין כי הכנת המכרז סטתה מהוראותיו הברורות של המכרז שנוסח בידי משרד החינוך, תוך שימוש בניסוחים בלתי ברורים; מעבר לכך: הועברו הבהרות דו-משמעיות למציעים (כעולה מסעיף 1.6 לתגובת המשיבים 3-1 עצמם), נשלחו למציעים הודעות בלא לוודא כי אלה נמסרו לכל המשתתפים במכרז (סעיף 1.10 לתגובה), נערכו בירורים וחילופי מסרים עם מציעים במכרז ללא עיגון בכתב (סעיפים 1.17-1.16 לתגובה); נערך "מכרז זוטא" מזורז במיוחד להשלמת פערים במכרז, יומיים בלבד לפני ששירותי ההסעה היו אמורים להתחיל להינתן, ועוד.

ברם בכל אלה אין כדי לבסס סיכויים גבוהים להכרזה על הצעת המבקשת כזוכה במכרז. עיון בעתירה מלמד כי לכאורה שתי הצעות זוכות עומדות בדרכה של המבקשת: זו של המשיבה 4, וזו של המשיבה 5, ודין שתיהן להיפסל, לשיטת המבקשת. ברם מעיון בתשובת המשיבים, והדברים אף נתמכים בטבלאות ההשוואה שערכה הוועדה, מתברר כי למעשה ההצעות הזוכות בכל המסלולים שלגביהם הגישה המבקשת הצעה (למעט אחד) הן דווקא של

מציעים אחרים (המשיבות 6, 8 ו-9) . המבקשת לא טענה בעתירתה כי דין הצעות אלה להיפסל. ההצעות הזוכות אף זולות כולן משמעותית מהצעת המבקשת: אין חולק כי בתום כל קשיי ההבנה והליכי ההבהרה בשאלת המחיר המבוקש (האם בכיוון אחד או הלוך ושוב), הרי שהמחיר שהמבקשת ביקשה ביחס לנסיעה הלוך ושוב בכל מסלול הוא ידוע (כפל המחיר לכיוון אחד) – והוא גבוה מן המחירים שבהצעות הזוכות (השוו: בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד ל"ח (2), 225 (1984); (להלן – ענין שחף )) . באשר למסלול האחד שהצעת המשיבה 5 הוכרזה כזוכה בו (ואשר המבקשת טענה בעתירתה כי דין אותה הצעה להיפסל), הרי שאפילו תיפסל הצעה זו, עדיין קיימת הצעה אחרת, של המשיבה 8, שהיא זולה משמעותית מזו של המבקשת, ואשר לכאורה לא נפל בה כל פגם.

הנה כי כן במצב הדברים הנוכחי, הרי שלא התחוור לי מבקשתה הבלתי-סדורה של המבקשת כיצד היא מצפה שהצעתה תוכרז כזוכה במכרז. יוער עוד, כי ככל שיש למבקשת טענות כלשהן לגבי עצם עריכת הליכי ההבהרה – האם התכוונו המציעים שהצעותיהם יתייחסו למחיר בכיוון אחד, או הלוך ושוב, הרי שמשלא התנגדה המבקשת להליכים אלה בזמן אמת, ואף נטלה בהם חלק, היא מושתקת לכאורה מלהלין על עריכתם, אפילו אם נניח שהיה בהם פסול כלשהו (עיינו: עניין שחף ).

מן המקובץ עולה איפוא שאין הצדקה למתן צו הביניים המבוקש.

13.

בשולי הדברים אוסיף מספר הערות דיוניות באופיין, בזיקה לטענות הצדדים.

(א)

המבקשת מנועה מלצרף מסמכים חדשים לבקשת רשות הערעור (בלא היתר), ולנסות לטעון על בסיסם כי יש לפסול הצעות של אותן משיבות אחרות , שמתברר עתה כי הצעותיהן הן שזכו – כאשר אין ולו טענה אחת כלפי אותן משיבות-זוכות בגדרי העתירה, בצורתה הנוכחית. למען הסר ספק אבהיר כי אין באמור כדי לגרוע מזכותה של המבקשת לבקש לתקן את עתירתה ולשוב ולעתור לבית המשפט הנכבד קמא ליתן צו ביניים, בנימוק שהתבררו לה נסיבות חדשות, אף שהנני חייב לציין כי נוכח החומר שהובא בפני נראה שסיכוייה גם בבקשה כזו אינם נראים כמבטיחים.

(ב)

כאשר עותר מגיש בקשה למתן צו ביניים ולצו ארעי (במעמד צד אחד), פתוחה הדרך בפני הערכאה הדיונית לדחות לא רק את הבקשה לצו ארעי, כי אם גם את הבקשה לצו ביניים – על הסף (ראו: תקנה 9(ב) ל תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות )). מובן, שאם הערכאה הדיונית גורסת רק שאין מקום למתן הצו הארעי, במעמד צד אחד, אך איננה סבורה כי יש לדחות את הבקשה לצו ביניים על הסף, אזי רשאית היא לבקש תגובת המשיבים, ואף לקיים דיון במעמד הצדדים (תקנה 9(ג) לתקנות). במקרה דנן, אף שהחלטת בית המשפט הנכבד קמא אמנם מתמקדת בטעמים שלא ליתן צו ארעי, במעמד צד אחד, הרי ששזורים בה אף טעמים לדחיית הבקשה לצו ביניים על הסף, ובראשם – שיקול מאזן הנוחות. משכך, אין יסוד להשגות המבקשת על הדרך הדיונית שבה נקט בית משפט הנכבד קמא, ועל החלטתו לדחות את הבקשה בלא לקבל תשובת המשיבים, ולקבוע מועד לדיון בעתירה עצמה.

(ג)

אשר לדרישת המבקשת כי בית משפט זה יתערב במועד שנקבע לשמיעת העתירה, הרי שאין דרכו של בית משפט שלערעור לעשות כן, וודאי לא בנסיבות המקרה שלפנינו, נוכח התנהלות המבקשת שתוארה לעיל (עיינו: בר"ם 2544/10 טספלם נ' משרד הפנים

(לא פורסם, 28.3.2010); כן השוו: צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 ).

(ד)

טענת המשיבים 3-1 כי דין העתירה, הבקשה לצו ביניים והבקשה למתן רשות ערעור להידחות כולן מחמת אי-צירוף משיבים רלבנטיים – דינה להידחות. אין כל צורך בצירוף משרד החינוך לעתירה, רק משום שהוא המממן העיקרי של העירייה, בכל הקשור לביצוע ההסעות לתלמידי העיר צפת. עורכת המכרז היא העירייה, מנהלת המכרז היא הוועדה, ואלו הם בעלי דינה של המבקשת, בנוסף למציעים שהוכרזו כזוכים ואותם חפצה המבקשת לדחוק. באשר למציעים במכרז שכלל לא הגישו הצעות ביחס לאותם מסלולים שהמבקשת מעוניינת לזכות בביצוע שירותי ההסעות בהם, הרי שלכאורה אלו אינם עלולים להיפגע מקבלת העתירה, ולכן לא היה צורך לצרפם (ראו: תקנה 6(א) לתקנות)).

14.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה נדחית. בשים לב להתנהלות המשיבים 3-1 במכלול, שאף היא היתה רצופה ליקויים, כמפורט בהחלטה זו – אין צו להוצאות.