בר"מ 7117/09 יוסי אסולין קומפרסורים בע"מ נ. משרד הביטחון

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ש' גדות ) מתאריך 1.9.2009. בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת להוצאת צו ביניים, שיאסור על המשיב 1 להוציא לפועל את זכיית המשיבה 2 במכרז שערך.

2.

תמצית העובדות הרלבנטיות היא זו: המשיב 1 פרסם בחודש מרץ 2008 מכרז סגור לרכישת מדחסים. המבקשת, ואחרות, הגישו את הצעתן הטכנית והכלכלית למכרז האמור (להלן: הסבב הראשון ). בתאריך 27.10.2008 הודיע המשיב כי ועדת המכרזים "החליטה שלא לבחור אף מציע כזוכה במכרז משום שהמפרטים הטכניים היו לקויים" והוסיף כי ועדת המכרזים החליטה "לנהל מו"מ עם מציעים העונים על הדרישות הרכש [כך במקור – ח"מ ] שבנדון". לאחר מכן פרסם המשיב 1 מפרטים מעודכנים למכרז (אשר "הוכנסו בהם שינויים רבים", כאמור במכתבו למתמודדים מתאריך 8.2.2009) והזמינם לשוב ולהציע הצעה טכנית והצעה כלכלית למכרז. המבקשת, ואחרים, הגישו את הצעותיהם (בשני החלקים כאמור), ביוני 2009 (להלן: הסבב השני ). המשיב 1 הודיע בתאריך 19.7.2009 כי המשיבה 2 היא שזכתה במכרז.

3.

לאחר שיג ושיח בין הצדדים, הגישה המבקשת עתירה מנהלית בה עתרה להכריז עליה כזוכה, ולחלופין – להורות על ביטול המכרז. לשיטתה, לא היה כל פסול במפרט הטכני שהגישה כבר בסבב הראשון, ולפיכך היה מקום להורות על זכיית הצעתה כבר אז. בנוסף טענה המבקשת, בהסתמך הן על האמור במכתב המשיב 1 הנ"ל מתאריך 27.10.2008, והן על האמור בתקנה 7(א)(2) ל תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ), כי היה על המשיב 1 לנהל עימה משא ומתן, ולאפשר לה להגיש הצעה משופרת, במקום להכריז מיידית על זוכה במכרז.

4.

בגדרה של העתירה עתרה המבקשת לצו ביניים, שימנע את מימוש המכרז עד להכרעה בעתירה. בקשה זו נדחתה. בהחלטתו קבע בית המשפט הנכבד כי לכאורה אכן נפלו פגמים מסוימים בהתנהלות המשיב 1, כיוון שמן האמור במכתבו מתאריך 27.10.2008 עולה כי הלה הודיע שבכוונתו לקיים משא ומתן עם המציעים – ולא לקבל הצעות חדשות (בהליך תחרותי). עם זאת, נקבע, כי דין הבקשה להידחות מטעמים של מאזן הנוחות, שכן לטענת המשיב 1 השתהות ברכישת המדחסים גורמת לעיכוב בהשלמת פרויקטים בטחוניים שונים שצוינו, גורעת מן היכולת ליתן שירותי אחזקה בסדנאות לטנקים, רכבים וציוד לחימה, ויש בה כדי לגרום לפגיעה אפשרית בכשירות טנקים ורכבים.

מכאן הבקשה שבפניי, שבגדרה חוזרת המבקשת על עיקר טענותיה.

5.

דין הבקשה –

להידחות , ואלה עיקרי הטעמים המצדיקים תוצאה זו:

(א)

מאזן הנוחות, שהוא העיקרי בענייננו, איננו נוטה לטובת המבקשת. העובדה שהליכי המכרז לאספקת המדחסים התמשכו זמן רב איננה מלמדת במקרה זה על היעדר דחיפות באספקתם, אלא נראית ככזו שאך העצימה את הצורך באספקתם הדחופה. בנוסף, יוזכר כי עסקינן בהליך תחרותי אשר אף המשיב 1 מאשר כי הוא ניתן להסבה למי שייקבע כזוכה בו, מה גם שהזוכה יוכל אף לתבוע פיצויים על הפסדיו הנטענים בתקופת הביניים (ראו: בר"ם 2233/06 מפעת

1695 ( 1987 ) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (לא פורסם, 27.3.06); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.06)).

(ב)

אף לעניין סיכויי העתירה – על פני הדברים יש מקום לתהייה עד כמה הם מבוססים. ניסוח המכתב של המשיב 1 מתאריך 27.10.2008 הוא אמנם פגום, לכאורה, כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא, אולם אינני משוכנע כי מדובר בליקוי שיש בו כדי לאיין מכל וכל את הסבב השני במכרז. דומה, ואינני קובע מסמרות בדבר, כי שומה היה על המבקשת – הטוענת כי מלכתחילה שגה המשיב 1 בקובעו בתום הסבב הראשון כי המפרט הטכני שהגישה היה לקוי – לפעול כבר באותו מועד למניעת קידומם של ההליכים לקראת עריכת הסבב השני. ודאי כך היה עליה לעשות, כאשר המשיב 1 המשיך וביקש מן המתמודדים בסבב הראשון (ואף מאחרים, כפי הנראה) להגיש הצעות חדשות, דבר שנחזה כמו מה שסיים למעשה סופית את ההליך שגולם בסבב הראשון והפך את הסבב השני – למעין הליך מכרזי חדש. טענתה של המבקשת, שלפיה החליטה להגיש הצעה חדשה כיוון ש:"בחרה שלא לעורר, באותה עת, מהומה, שכן חששה שהדבר ייפגע בסיכויי זכייתה" – מוקשית . דומה איפוא כי יש יסוד לטענת המשיב 1, שלפיה המבקשת מושתקת עתה מלהעלות את טענותיה, הנסמכות במידה רבה על התנהלות המשיב 1 בסבב הראשון של המכרז (השוו: בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה , פ"ד לו(4) 44 (1982); רע"א 7961/04 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' החברה הכלכלית לראש העין (לא פורסם, 5.10.2004). אף הטענה כי היה על המשיב 1 לנהל משא ומתן עם המבקשת מכח הוראת תקנה 7(א)(2) לתקנות איננה פשוטה, הן בשים לב לסוג ההליך התחרותי בו מדובר, והן לגופה (בפרט נוכח הודעת המשיב 1 במסמכי המכרז כי הוא: "שומר לעצמו את הזכות לבחור את ההצעה הזוכה ללא הגשת הצעת מחיר סופית בסט אנד פיינל").

מובן עם זאת שהערכאה הדיונית היא המוסמכת לקבוע קביעות מחייבות בעניינים אלה, כמו גם בשאלה האם התנהלות המשיב 1 עולה בקנה אחד עם הוראות התקנות.

6.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה נדחית. המבקשת תשא בשכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ש"ח – לכל אחד מן המשיבים.