רע"א 7961/04 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ. החברה הכלכלית לראש העין

1.בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 23.8.04 (כב' השופטת ד' פלפל), לפיה נדחתה עתירתה של המבקשת למתן צו מניעה זמני. בפתח הדברים אציין, כי לא מצאתי מקום לחרוג מן הפרקטיקה הנוהגת ולהיענות לבקשה לקיים דיון במעמד הצדדים בבקשת רשות הערעור.

2.המשיבה 1 (להלן - החברה), הנמצאת בבעלותה המלאה של המשיבה 2 (להלן - העירייה), פרסמה מכרז שעניינו זיכיון לתיקון, לתחזוקה ולפרסום במסגרת שלטים המצויים בתחנות אוטובוס ובמכווני תנועה בתחומה של העירייה. במסגרת תנאי המכרז נקבע כי בכפוף להסתייגויות מסוימות, הקריטריון לזכייה במכרז הינו גובהם של דמי הזיכיון המוצעים. החברה אף שמרה לעצמה את הזכות לנהל משא ומתן עם המציעים, כולם או חלקם, לשם שיפור ההצעות. ביום 4.7.04, משפתחה ועדת המכרזים את מעטפות המכרז, התברר כי הצעתה של המבקשת הינה הגבוהה ביותר מבין ארבע ההצעות אשר הוגשו. ועדת המכרזים הסמיכה את מנכ"ל החברה לנהל משא ומתן עם שלושה מבין המציעים, לשם שיפור הצעותיהם. ביום 6.7.04 שלחה המבקשת מכתב לחברה, במסגרתו הביעה את הסתייגותה מקיום הליך המשא ומתן. אף על פי כן, ביום 12.7.04 השתתפה המבקשת בהליך זה (להלן - הסבב הראשון) ואף הציעה הצעה משופרת ביחס להצעתה המקורית. במסגרת המשא ומתן הבטיחה החברה למבקשת כי תינתן לה הזכות להציע את ההצעה האחרונה, כך שתוכל לשפר את הצעתה ביחס להצעותיהם של המציעים האחרים. אף לאחר קיומו של הסבב הראשון נותרה הצעתה של המבקשת הגבוהה ביותר. או אז החליטה החברה על קיומו של סבב משא ומתן נוסף ביום 18.7.04 (להלן - הסבב השני). המבקשת הודיעה לחברה על סירובה להשתתף בסבב השני, ודרשה כי החברה תכריז עליה כזוכה על פי הצעתה במכרז. בעקבות הסבב השני, אשר בו לא נטלה המבקשת חלק, הוכרזה המשיבה 3 (להלן - לבנון) כזוכה במכרז. ההודעה על הזכייה נשלחה ללבנון על ידי החברה ביום 20.7.04, יום אחד לפני שניתן אישורה של ועדת המכרזים לזכייה. זאת ועוד, הגם שהתאריך המופיע על גבי החוזה אשר נחתם בין החברה ללבנון הינו 19.7.04, הרי שמן ההחלטה נשוא הבקשה שלפניי עולה כי למעשה נחתם החוזה ביום 22.7.04, לאחר אישורה של ועדת המכרזים. ביום 25.7.04 הוציאה החברה צו להתחלת העבודות על פי המכרז תוך 72 שעות.

3.ביום 22.7.04 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה על דרך המרצת פתיחה נגד החברה ונגד העירייה. במסגרת התובענה הגישה המבקשת אף בקשה למתן סעד זמני על פי צד אחד לפיו, בין היתר, ייאסר על החברה לנהל משא ומתן עם מציעים במסגרת המכרז וכן להתקשר בחוזה עם מי מהמציעים. ביום 25.7.04 דחה בית המשפט (כב' השופט י' זפט) את הבקשה למתן סעד ארעי, וקבע כי הבקשה תידון במעמד הצדדים. בעקבות דיון אשר התקיים ביום 8.8.04, נתן בית המשפט (כב' השופט מ' אלטוביה) סעד זמני אשר מקפיא את המשך הוצאתו לפועל של החוזה שנחתם בין החברה לבין לבנון. הטעם למתן הסעד הזמני היה לאפשר למבקשת להגיש בקשה מתוקנת אשר במסגרתה, בין היתר, תצורף לבנון כאחת המשיבים. במסגרת הבקשה המתוקנת למתן סעד זמני אותה הגישה המבקשת, העלתה היא טענות הנוגעות, בין השאר, לקיומו של איסור על ניהול משא ומתן במסגרת המכרז וכן לפגמים בהליך בחירת הזוכה ובהצעתה של לבנון. ביום 22.8.04 התקיים דיון בבקשה המתוקנת לסעד זמני. בעקבות הדיון, דחה בית המשפט (כב' השופטת ד' פלפל) ביום 23.8.04 את הבקשה. כנגד החלטה זו הוגשה הבקשה לרשות ערעור שלפניי.

4.אכן, כפי שטוענת המבקשת, הצעתה של לבנון עשויה לעורר קושי מסוים מבחינת זהותו של המציע. הכוונה היא לכך, שמן ההצעה לא ניתן ללמוד בוודאות אם המציעה הינה מירב לבנון עצמה, או שמא שותפות המכונה פרסום לבנון. אף העובדה כי ההודעה על הזכייה נמסרה ללבנון טרם מתן אישורה הסופי של ועדת המכרזים, מצביעה על פגם מסוים בהליך ניהולו התקין של המכרז. כמו כן, מתעוררת בענייננו שאלת תחולתם של דיני המכרזים על החברה. לסוגיה זו נפקות בין היתר לעניין השאלה האם רשאית הייתה ועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם המציעים אם לאו. בהקשר זה ראוי לציין, כי במסגרת תיקון לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן - החוק), אשר התקבל בשנת 2002 (ס"ח 1874, עמ' 59, להלן - תיקון 14), הוחלו הוראות החוק אף על תאגידים מן הסוג עליו נמנית החברה (ראו הגדרת המונח "תאגיד מקומי" בסעיף 1 לתיקון 14). החוק מסמיך את מחוקק המשנה לקבוע סוגי עיסקאות לגביהם ניתן לנהל משא ומתן עם המציעים במכרז וכן כללים לניהול המשא ומתן (סעיף 4(3) לחוק, וראו אף תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993). עם זאת, התיקון האמור טרם נכנס לתוקפו, וזאת מאחר שלא הותקנו עדיין תקנות לגבי עסקאות של תאגידים מקומיים (סעיפים 4, 5 לתיקון 14). משכך, נשאלת השאלה האם עובר לכניסתו של תיקון 14 לתוקף, כפוף תאגיד מקומי לדיני המכרזים החלים על רשויות מקומיות (לעניין סוגיה זו ראו עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ , פ"ד נח(1) 590, 603-602; וכן ש' הרציג, דיני מכרזים (כרך א', מהדורה שנייה, 2001) 37-24). תשובה חיובית לשאלה זו תובילנו למסקנה, כי החברה לא הייתה רשאית לנהל משא ומתן עם המציעים במכרז. זאת, לאור תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, אשר הוספה בשנת 1997 והאוסרת על ניהולו של משא ומתן עם משתתף במכרז טרם קביעתו של הזוכה. כפי שיובהר מיד, הסוגיה הנזכרת איננה דורשת הכרעה במקרה שלפניי, ועל כן אוכל להשאירה בצריך עיון.

5.על אף טיעוניה של המבקשת, סבור אני כי נסיבותיו של המקרה דנא מובילות למסקנה שאין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא. גם אם צודקת המבקשת בטענתה לפיה לא הייתה החברה רשאית לנהל משא ומתן עם המציעים, נראה כי אין הדבר יכול להועיל לה. משהשתתפה המבקשת בהליך המשא ומתן, הגם שעשתה כן תוך הבעת הסתייגות, שוב אין היא יכולה לתקוף הליך זה (ראו למשל, ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ , פ"ד מז(1) 667, 683-681; בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישאל - משרד התחבורה , פ"ד לו(4) 44; ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (הוצאת בורסי, 1997) 137-135; אולם השוו ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר , פ"ד נ(4) 206, 217 בין האותיות ה-ו). זאת ועוד, נראה כי אף אם תיפסל בסופו של יום זכייתה של לבנון, קיים קושי להכריז על המבקשת כזוכה במכרז. ראשית, הזכות להציע את ההצעה האחרונה, אותה העניקה החברה למבקשת במסגרת הליך המשא ומתן, הקנתה למבקשת יתרון ממשי על פני יתר המתחרים. בכך יש כדי לפגום בשוויון בין המשתתפים, אשר חייב להישמר בעת קיומם של הליכי מכרז. שנית, הכרזה על המבקשת כזוכה צפויה להוביל לחוסר בהירות ביחס לגובהה של ההצעה הזוכה. במלים אחרות, עשויה להתעורר שאלה האם הסכום אותו תשלם המבקשת לחברה על פי המכרז יהא זה אשר הופיע בהצעתה המקורית, או שמא הסכום אותו הציעה לשלם לאחר המשא ומתן אשר נוהל עימה בסבב הראשון. הקושי הנזכר אף מתעצם מאחר שעסקינן בבקשה לסעד זמני. בנסיבות המקרה הנוכחי, אין זה מן הראוי שהחברה לא תדע, כל עוד לא נפלה הכרעה בהליך העיקרי, מי הצד עימו התקשרה. יוער עוד, כי לא היה די בצירופה של לבנון לבקשה המתוקנת לסעד זמני. על המבקשת מוטל היה לצרף כצדדים לבקשה את כלל המציעים אשר השתתפו במכרז. הצירוף יחדיו של כל אלה אינו מותיר מנוס אלא לדחות את הבקשה חרף הקושי הנזכר באשר ללבנון.

6.התוצאה היא כי הבקשה נדחית. ממילא אף מתבטל הסעד הארעי אשר ניתן על ידי ביום 1.9.04. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.