בר"מ 8325/14 בן רז השקעות ופיתוח בע"מ נ. ועדת הערר לתכנון ובניה - מחוז צפ

1.

לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 20.11.2014 (עת"ם 45427-10-14, השופט הבכיר ז' הווארי ). בהחלטתו זו דחה בית המשפט המחוזי בקשה למתן צו ביניים שיתלה את תוקפו של היתר בנייה להקמת מבנה מסחרי עם חניון תת-קרקעי (להלן: מרכול ) במקרקעין בקרית שמונה, כמפורט להלן.

רקע רלוונטי והליכים קודמים

2.

במוקד הבקשה שלפני עומד היתר בנייה שהוצא ביום 10.10.2013 (להלן: היתר הבנייה ) לבקשתה של המשיבה 3, ש.ז.ת. אולמי אירועים בע"מ (להלן: המשיבה ). עניינו של ההיתר בהקמת מרכול במקרקעין שזכויות החכירה עליהם נתונות למשיבה (להלן: המקרקעין ). המבקשת סבורה שהיתר זה הוצא שלא כדין. בפני היא עותרת להתלות את תוקפו של היתר הבנייה עד להכרעה בעתירה שהגישה בעניין זה או עד לאישורה של תכנית מפורטת שתסדיר את הקמת המבנה.

3.

הרקע התכנוני הנוגע לבקשה דנן פורט בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נשוא הבקשה. עיקרי התכניות הרלוונטיות הם אלה:

א.

תכנית מספר ג/4752, אשר פורסמה למתן תוקף ביום 31.3.1986 (להלן: התכנית המפורטת ). התכנית המפורטת ייעדה את המקרקעין לשירות דרך והתירה לבנות עליהם הקמת מרכז מבקרים, על כל שירותי העזר הנלווים לו. כן הותרה במקום בנייה מסחרית כגון מסעדה, חנויות ומשרדים.

ב.

תכנית מתאר מספר ג/3651 (להלן: תכנית המתאר ) אשר פורסמה למתן תוקף ביום 28.9.1986 ולפיה המקרקעין מיועדים לשמש "שטח למבנים ציבוריים ולמוסדות על עירוניים". בתקנון של תכנית זו קיימת הוראה אשר קובעת כי הוראות התכנית יגברו על הוראותיהן של "תכניות בנין ערים מפורטות או מיוחדות ותכניות פרצלציה שניתן להן תוקף בטרם נכנסה ה'תכנית' לתוקפה".

ג.

תכנית מתאר מספר ג/14742 אשר הופקדה ביום 22.8.2013 אך טרם אושרה ופורסמה. תכנית זו מייעדת את המקרקעין ל"מוסדות ציבור, מתקני ספורט, מגורים, מסחר, משרדים, דרכים, תשתיות, שצ"פ, שבילים להולכי רגל ושבילי אופניים ומוקדי בילוי ופנאי" (להלן: התכנית החדשה ).

4.

בשנת 2008 פרסם מנהל מקרקעי ישראל מכרז להחכרת המקרקעין. במכרז השתתפו המבקשת והמשיבה, אשר זכתה בו בסופו של דבר. במסמכי המכרז צוין שהתכנית המפורטת היא התכנית אשר חלה על המקרקעין. כמו כן, נקבע בחוזה החכירה, שהיווה חלק מתנאי המכרז, כי מטרת החכירה היא "מסחר ושירותים".

5.

בחודש נובמבר 2012 הגישה המשיבה לוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית שמונה, היא המשיבה 2 (להלן:

הוועדה המקומית ) בקשה להקמת מבנה מסחרי בן קומה אחת על המקרקעין וכן חניון תת-קרקעי בשטח כולל של 6,800 מ"ר. הבקשה כללה גם מספר הקלות. הוועדה המקומית פרסמה הודעה בדבר ההקלות בשני עיתונים ארציים ובעיתון המקומי. מידע זה פורסם גם על גבי שלט בשטח המקרקעין. משלא הוגשה כל התנגדות להקלות, הבקשה אושרה בהחלטה מיום 5.2.2013.

6.

ביום 18.6.2013 הוצא למשיבה היתר בנייה לביצוע עבודות עפר וביסוס במקרקעין. החל ממועד זה ביצעה המשיבה עבודות במקרקעין.

7.

ביום 10.10.2013 הוצא למשיבה, לבקשתה, היתר בנייה לבניית המרכול עצמו. היתר בנייה זה הוא העומד בלב המחלוקת בעניינו. בסמוך לאחר מכן החלה המשיבה בעבודות הבנייה להקמת המרכול בהתאם להיתר.

8.

ביום 21.7.2014 הגישה המבקשת, חברה אשר מפעילה קניון הממוקם בסמיכות למקרקעין (קניון "נחמיה"), ערר לוועדת הערר לתכנון ובניה מחוז צפון, היא המשיבה 1 (להלן:

ועדת הערר ), בטענה שהקמת המרכול אינה עולה בקנה אחד עם ייעודם של המקרקעין לפי התכנית המפורטת. בהמשך לכך, ביום 18.8.2014 הגישה המבקשת לוועדת הערר "הודעה דחופה" ובה טענה כי התכנית המחייבת החלה על המקרקעין היא תכנית המתאר (אשר פורסמה למתן תוקף לאחר התכנית המפורטת) וכי זו מגבילה את ייעודם של המקרקעין ל"שטח למבנים ציבוריים ולמוסדות על עירוניים" בלבד. על כן, כך נטען, לא ניתן היה להוציא היתר בניה שעניינו הקמת מרכול במקרקעין.

9.

ביום 9.9.2014 נדחה הערר שהגישה המבקשת, בעיקרו של דבר, בשל השיהוי בהגשתו. ועדת הערר הצביעה על כך שהעוררת לא הגישה התנגדות בהליכי הרישוי עד כה, חרף העובדה שאלה פורסמו כדבעי, וכן על כך שהערר הוגש חודשים ארוכים לאחר מתן ההיתר. בשים לב לשיקול שעניינו השמירה על שלטון החוק, שיש לשקול כנגד השיהוי, קבעה ועדת הערר כי הוצאת ההיתר התבססה על טעות, ולא על הפרת חוק מכוונת (בשל הסברה המוטעית שהתכנית המפורטת עמדה בתוקפה גם לאחר כניסתה לתוקף של תכנית המתאר. ועדת הערר קבעה בהקשר זה כי ככל הנראה זו אכן הייתה כוונתה של הוועדה המחוזית במועדם של הליכי התכנון של התכנית המפורטת, אלא שעל-פי לשונה תכנית המתאר ביטלה לכאורה את תכנית זו). בנוסף, כך נקבע, יש להביא בחשבון את העובדה שהתכנית החדשה שהופקדה מייעדת את המקרקעין לייעוד משולב של מוסדות ציבור, מסחר מגורים ובילוי.

10.

המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי אשר נסבה על החלטתה של ועדת הערר, ובה היא עתרה לבטל את היתר הבנייה. בד בבד עמה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים שיתלה את תוקפו של היתר הבנייה עד להכרעה בעתירה.

11.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה למתן צו ביניים. בהחלטתו הוא קבע שהן מאזן הנוחות והן סיכויי העתירה אינם נוטים לטובת המבקשת.

12.

באשר למאזן הנוחות, בית המשפט המחוזי הצביע על קביעתה של ועדת הערר כי בניית ה"שלד" למבנה כבר הושלמה על-ידי המשיבה בהשקעה של 15 מיליון שקל. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מאז נקבע כך אף נמשכו העבודות בשטח, וכי לטענת המשיבה הן נמצאות בשלבים מאוד מתקדמים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המבקשת, שהיא בעלת הזכויות בקניון סמוך, השתהתה בהגשת הערר. בית המשפט המחוזי הצביע על כך שהערר הוגש רק כעבור פרק זמן הקרוב לשנה מן המועד שבו ניתן היתר הבנייה למשיבה, וזאת חרף העובדה שהעבודות במקרקעין בוצעו "לנגד עיניה" של המבקשת. בית המשפט המחוזי הדגיש, בהקשר זה, כי המבקשת הייתה יכולה לדעת על קיומן של העבודות גם מן הפרסומים על מתן ההקלות בעיתונות ומן השלט שהוצב במקום. בית המשפט המחוזי אף הצביע על העובדה שהמבקשת השתתפה בעצמה במכרז אשר נגע למקרקעין שבו זכתה המשיבה, ועל כן היא ידעה כי בחוזה החכירה צוין שמטרת החכירה היא "מסחר ושירותים". לבסוף, בית המשפט המחוזי הצביע על כך שהמבקשת לא צירפה לבקשה לצו ביניים בקשה קודמת באותו עניין שבמסגרתה היא הסכימה שהעבודות במקרקעין יימשכו. בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה כי התנהגות המבקשת הייתה "נגועה בחוסר תום לב".

13.

בית המשפט המחוזי הוסיף כי בחינה לכאורית של סיכויי העתירה מעלה כי אלה אינם גבוהים לשיטתו. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתה של הוועדה המקומית כי חרף העובדה שתכנית המתאר (אשר כללה הוראה בדבר ביטול תכניות קודמות) פורסמה למתן תוקף לאחר התכנית המפורטת, בפועל לא התכוונה למעשה לבטל את התכנית המפורטת. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו לאחר שבחן את ההיסטוריה של תכניות אלה. בין היתר, הוא הצביע על כך שההחלטה על אישורה של התכנית המפורטת התקבלה כשנה וחצי לאחר ההחלטה בדבר אישורה של תכנית המתאר (זאת, להבדיל ממועד פרסומן למתן תוקף, אשר היה בפועל בסדר הפוך). בית המשפט המחוזי הוסיף, כי מכל מקום לשיטתו ההיתר שהוצא למשיבה עולה בקנה אחד הן עם התכנית המפורטת והן עם תכנית המתאר. לבסוף, בית המשפט המחוזי קבע שאפילו הייתה נכונה הטענה כי התכנית הקובעת היא תכנית המתאר בלבד, ואפילו היה מקום לקבל את הטענה כי ההיתר שהוצא אינו עולה בקנה אחד עם תכנית זו, עדיין יש מקום לקבל את עמדתה של ועדת הערר לפיה יש בתכנית החדשה – אשר נמצאת בשלב של הפקדה – כדי להקהות את הפגם.

14.

מכאן הבקשה שלפני, שבגדרה המבקשת חוזרת ועותרת להתלות את תוקפו של היתר הבנייה עד להכרעה בעתירה, ולחלופין – להתלות את תוקפו עד לכניסתה לתוקף של התכנית החדשה. המבקשת מדגישה את קביעתה של ועדת הערר כי תכנית המתאר היא התכנית הקובעת החלה על המקרקעין, וכי לא ניתן היה להוציא את היתר הבניה מכוחה של תכנית זו. היא סבורה שהמסקנה היחידה הנובעת מכך היא שההיתר אינו חוקי, ולכן לא ניתן להמשיך את הבנייה במקרקעין מכוחו. לשיטת המבקשת, החלטותיהם של ועדת הערר ושל בית המשפט המחוזי אינן יכולות לעמוד, בשים לב לכך שהן מכשירות לכאורה בניה בלתי חוקית. לבסוף, המבקשת טוענת כי אם לא תתקבל בקשתה התוצאה תהיה שהבנייה במקרקעין תהפוך ל"מעשה עשוי" (בהפניה לעע"ם 6725/13 און נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו (27.1.2014) (להלן: עניין און )).

15.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה הגעתי לכלל מסקנה שדינה להידחות, אף מבלי להידרש לעמדת המשיבות. כלל הוא כי התערבות של ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים תיעשה אך במשורה (ראו למשל: רע"א 7797/13 לוי נ' זילברמן , פסקה 9 (16.1.2014); בר"ם 2205/14 סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל , פסקה 14 (2.4.2014)). לא מצאתי כי מקרה זה נמנה עם המקרים המצדיקים התערבות כאמור.

16.

כידוע, שני שיקולים חולשים על בקשות למתן צו ביניים: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות, כאשר לשיקול האחרון ניתנת לרוב הבכורה במאזן בין השניים. בחינת שיקולים אלה מובילה למסקנה שדין הבקשה להידחות.

17.

הטעם המרכזי למסקנתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה הוא העובדה שנפל שיהוי של ממש בהתנהלותה של המבקשת, שיקול שעמד אף בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי. זאת, בשים לב לכך שבינתיים ביצעה המשיבה עבודות משמעותיות במקרקעין. כפי שעולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, בחודש ספטמבר 2014 תמה בניית השלד של המרכול בהשקעה של מיליוני שקלים. אינני רואה צורך לחזור על הדברים שנאמרו בבית המשפט המחוזי בעניין זה. די בכך שאציין כי ההליך הראשון שבו נקטה המבקשת (הגשת הערר) נפתח חודשים ארוכים לאחר שהחלה הבנייה בשטח וממילא לאחר שניתן ההיתר שבמחלוקת. העיכוב בנקיטת הליכים אלה הוביל מטבע הדברים גם לעיכוב בהגשת העתירה והבקשה לצו ביניים. זאת, חרף העובדה שהמבקשת מנהלת נכס מסחרי אשר נמצא מעבר לכביש ביחס למקרקעין. גם בכך ענייננו שונה מנסיבותיו של עניין און , שבו המבקשים הגישו התנגדויות כבר במעמד הבקשה למתן היתרי בנייה (וכן ניתן להבין מן האמור בו כי הבנייה במקום טרם החלה). לא למותר לציין, כי גם ממועד דחייתו של הערר ועד להגשת העתירה והבקשה לצו ביניים לבית המשפט המחוזי חלף פרק זמן של כ-40 ימים נוספים, שאף בו הבנייה נמשכה. התוצאה היא שבעוד שהמבקשת לא הצביעה על נזקים ממשיים שייגרמו לה כתוצאה מדחיית הבקשה, הרי שלמשיבה עלולים להיגרם נזקים כבדים כתוצאה ממתן צו ביניים. על כך יש לומר כי ככל שהמבקשת טוענת לחשש מפני מעשה עשוי, הרי שבמידה רבה השתהותה הרבה תרמה לכך שקושי זה יקרום עור וגידים.

18.

למעשה, את עיקר יהבה משליכה המבקשת על טיעונים שעניינם שלטון החוק, אולם בנסיבות העניין אלה נוגעים בעיקרם לסיכויי הערעור, כמפורט להלן. בצד זאת, לא למותר להזכיר כי השיקול החשוב של שמירה על שלטון החוק נבחן גם בשים לב לשאלה האם הפרת החוק נעשתה תוך התעלמות מהוראות התכניות החלות, או בשל פרשנות מוטעית לה (ראו והשוו: עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, נ' החברה להגנת הטבע , פ"ד נו(3) 673 (2002)). בנסיבות העניין, לא ניתן לטעון כי החריגה מהוראותיה של תכנית – אפילו הייתה כזו, ואיני קובעת בעניין זה מסמרות – נבעה מזלזול במצב התכנוני או מהפרה מכוונת שלו. אדרבה, אף המבקשת עצמה התייחסה לתכנית המפורטת כתכנית המחייבת בנוסח המקורי של הערר שהגישה (ראו לעיל פסקה 8 להחלטה זו). לכן, ככל שההיתר הוצא במקרה דנן תוך חריגה מהוראות תכנית, וכאמור איני קובעת כי כך היה, הרי שלכאורה נבע הדבר מטעות שהכול היו שותפים לה – הן מוסדות התכנון, הן המשיבה והן המבקשת עצמה.

19.

באשר לסיכויי הערעור, לא ניתן לומר כי אלה מטים את הכף לטובתה של המבקשת במידה מספקת בשלב הנוכחי. כפי שצוין לעיל, הנתונים במסמכי המכרז, שבו השתתפה גם המבקשת, הצביעו על כך שהתכנית החלה על המקרקעין היא התכנית המפורטת. כן יש לציין, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי קידומה של התכנית החדשה עשוי להקטין לכאורה גם הוא את סיכויי הערעור. בנסיבות אלה, יש מקום לתת משקל של ממש למאזן הנוחות כפי שהוצג לעיל.

20.

בשולי הדברים יצוין כי חל שיהוי מסוים אף בהגשת הבקשה דנן. הבקשה הוגשה ביום 7.12.2014 (והגיעה לעיוני ביום 18.12.2014, לאחר השלמת הפקדת העירבון), בעוד שהחלטתו של בית המשפט המחוזי שעליה נסבה הבקשה ניתנה כבר ביום 20.11.2014 – יותר משבועיים עובר להגשת הבקשה – והכול בנסיבות שבהן הבקשה היא לעיכובם של הליכי בנייה שנמצאים בעיצומם.

21.

סוף דבר: הבקשה נדחית. בנסיבות העניין ומשלא התבקשה תגובת המשיבות, אין צו להוצאות.