בר"מ 8626/08 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ. אוקיאנה תעשיות מתקדמות

1.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו (סגן הנשיא כבוד השופט י' זפט) להיעתר לבקשת המשיבה 1 וליתן צו ביניים האוסר על המבקשת והמשיבה 2 להתחיל או להמשיך בביצוע עבודות מכרז שפירסמה המבקשת.

2.

המדובר במכרז רחב היקף לביצוע עבודות פיתוח שטח וסלילה, חפירה ימית ועבודות שונות לשם הארכת רציף בתחום נמל חיפה בכ- 90 מטר . מושג בדבר גודל הפרוייקט ניתן לקבל מההצעות השונות שהתקבלו ושנעו סביב סכומים של כ- 40,000,000 ש"ח. בית המשפט נעתר לבקשה לצו ביניים לאחר שקבע כי המועד בו השוו הצעות המחיר לאחר שימוש במנגנון הצמדה מסויים, שאומנם פורסם, היה לכאורה שלא על פי תנאי המכרז. ועדת המכרזים של המשיבה הפעילה את מנגנון ההצמדה האמור בסמוך למתן החלטתה כאשר לדעת בית המשפט לא היה זה על פי תנאי המכרז שקבעו נוסחה אחרת להשוואת ההצעות ומנגנון ההצמדה שפורסם לא התייחס לעניין זה. באשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט כי אם לא יינתן צו ביניים המשיבה 2 תתחיל בביצוע העבודות ולא ניתן יהיה עוד להעביר את ביצוע העבודות למשיבה 1 גם אם תזכה בעתירתה.

הבקשה

3.

בבקשת רשות הערעור טוענת המבקשת חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ כי "עניינה של בקשה זו הוא בשאלה משפטית אחת ויחידה: האם חרגה ועדת המכרזים של המבקשת ממתחם הסבירות כאשר הצמידה את ההצעות הנומינאליות שהגישו המציעות [...]". בבקשה מרחיבה המבקשת וטוענת מדוע היא פעלה כדין כאשר הופעל מנגנון ההצמדה בסמוך למועד מתן ההחלטה ומדוע אין לסמוך על המחירים הנומינאליים. בהקשר זה הפנתה המבקשת להודעה שהתפרסמה וקבעה את מנגנון ההצמדה כאשר לטענתה בית המשפט שגה בפרשנות אותה הודעה. המבקשת טוענת כי אכן בשלב בו נפתחו מעטפות המכרז הייתה הצעתה של המבקשת זולה יותר (למרות שמבחינה משפטית ייתכן שהיא כללה רכיב של מחיר שלילי אסור שבקיזוזו ההצעה יוצאת יקרה יותר ואולי אף ניתן לפוסלה) אך בסופו של יום במועד קבלת ההחלטה ובעקבות מנגנון ההצמדה שפורסם מראש הפכה הצעת המשיבה 2 לזולה יותר ו"לא יעלה על הדעת להכריח עורך מכרז לקנות סחורה יקרה יותר, בזמן שהוא יכול לקנות ממציע אחר במסגרת המכרז סחורה זולה יותר, רק משום שבמועד ההיסטורי, שבו הוגשו ההצעות (להבדיל ממועד קביעת הזוכה), הייתה הסחורה הזולה יקרה יותר והזולה יקרה יותר [...] והרי למטרה זו ממש הודיע עורך המכרז מראש, הודעה המהווה חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז, שהמחירים שיוצעו יוצמדו".

הכרעה

4.

דין הבקשה להדחות מטעמי מאזן הנוחות. בסופו של יום מאזן הנוחות הוא אבן הבוחן העיקרית בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים. למעשה מלבד שני משפטים קצרים ולא מנומקים מתוך 13 עמודי בקשת רשות הערעור לא התייחסה המבקשת כלל לעניין זה. ענייננו כאמור במכרז רחב היקף להקמת תשתית בנמל חיפה בעלות של כ- 40 מיליון ש"ח. אכן, זהו " מכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית. במכרז מסוג זה, 'באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה' שהגיש צד שתקף את המכרז [...]. אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא אפוא שיקול במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים (בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הבטחון , פסקה 12 (טרם פורסם, 27.11.2006)). לוחות הזמנים בהם התקדם המכרז גם הם אינם מבססים לכאורה דחיפות המצדיקה את ביטול צו הביניים. המכרז פורסם בינואר 2008. המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות היה במרץ 2008 ובהמשך נדחה מועד זה ליום 10.4.2008. בשלב הראשון נפתחו ההצעות הטכניות. רק ביום 25.5.2008 נפתחו ההצעות הכספיות. ביום 3.7.2008 החליטה ועדת המכרזים לבחור במשיבה 2 כזוכה במכרז כאשר רק ביום 16.7.2008 נשלחה על כך הודעה למשיבה 1. בנוסף, לגישת המבקשת השאלה המתעוררת בתיק היא שאלה משפטית ולכן יש להניח כי ניתן יהיה לקבל בו הכרעה בהקדם. גם לכך יש משקל (השוו בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (טרם פורסם, 28.9.2006)). המבקשת לא ציינה האם התיק נקבע כבר לדיון אך אין צריך לומר כי היא רשאית לבקש את הקדמת שמיעתו.

5.

נוכח מסקנתי בעניין מאזן הנוחות אמנע מלהביע עמדה בשאלת סיכויי העתירה. לא יהיה נכון להשקפתי בנסיבות העניין כי בית משפט זה בדן יחיד יביע דעתו, ולו הלכאורית, בדבר מנגנון ההצמדה ופרשנותו עוד בטרם הסתיים ההליך בבית משפט קמא (והשוו דברי השופט מ' חשין ב- עע"מ 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' דסאל מאחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (טרם פורסם, 26.3.2002) שנאמרו לאחר מתן פסק דין בבית משפט קמא והיפים מקל וחומר לענייננו). לשאלה זו יש פנים לכאן ולכאן. למעשה שאלת המועד בו יחושבו עניינים כספיים כאלה ואחרים היא בעלת חשיבות לא רק בתחום המכרזים (השוו, למשל, שאלת מועד חישוב חוב במסגרת הליכי פירוק: ע"א 3/77 Wallace Brothers Commodities Ltd.

נ' מפרק בנק ארץ ישראל בריטניה בע"מ (בפירוק) , פ"ד לג (1) 645 (1979) שבהמשך שונה בחוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, התשמ"ג-1983). העיקר הוא שבענייננו ביטול צו הביניים בטרם הסתיים ההליך בבית משפט קמא משמעו, למעשה, סיכול האפשרות כי המשיבה 1 תבצע את העבודה אף אם תתקבל עתירתה. מכך, אם אפשר, יש להימנע.

6.

אבקש להוסיף כי בענייננו לא ביקשה המבקשת ולו לחילופין את התניית צו הביניים בהפקדת ערובה לכיסוי נזקים. ככל העולה מהמסמכים שצורפו לבקשה העניין גם לא התעורר בפני בית משפט קמא. המבקשת טוענת כי המשיבה 1 מבקשת "למשוך זמן ולגרום לסחבת". ואולם, אם אכן יימשכו ההליכים תהא המבקשת רשאית לפנות לבית משפט קמא ולבקש כי יתנה את המשך צו הביניים בהפקדת ערובה לכיסוי נזקיה, אם יהיו כאלה.

7.

הבקשה נדחית אפוא. משלא נתבקשו תגובות לא ייעשה צו להוצאות.