עע"מ 9347/09י.ד ברזאני בע"מ נ. קל-בנין בע"מ

לפניי בקשה לסעד זמני בערעור שיורה למ.ע.צ. – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, היא המשיבה 2, שלא למסור את העבודות נשוא המכרז שעל הפרק, ולא לקדמן עד לאחר להחלטה בערעור שהגישה המבקשת על החלטת בית המשפט המחוזי בעת"מ (תל- אביב- יפו) 2454/09.

1.

ביום 13.7.09, פרסמה המשיבה 2 הזמנה לקבלת הצעות למכרז רחב היקף לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 מחלף הזיתים–צומת פסגת זאב, שמטרתו הפיכת הכביש לדו-מסלולי ודו-נתיבי מואר ומרומזר. יצוין כי קטע הכביש המדובר הוא מהמסוכנים שבכבישי ירושלים ואירע בו מספר תאונות ניכר, חלקן קטלניות. מסמכי המכרז כללו טפסים שונים שנדרשו המציעים למלא, לרבות כתב כמויות. עשרה ימים לאחר מכן, העבירה המשיבה 2 למציעים מכתב "הבהרות ותיקונים למסמכי המכרז" שבו הם נדרשו לסור למשרדיה "על מנת לקבל דיסקט בינארית חדש + חוברת כתב כמויות חדשה, אשר יחליפו את כתב הכמויות + דיסקט בינארית שהתקבלו עם מסמכי המכרז". בצד כתב הכמויות, צורף למסמכי המכרז מסמך נוסף בן שני עמודים שכותרתו "אומדן" ובו סעיף המתייחס לעבודות גינון במהלך 9 חודשי אחזקה מעבר לתקופת האחזקה החלה על הקבלן לפי כתב הכמויות. המשיבה 1 לא מילאה את סעיף הגינון והגישה אותו ריק. שלושה מציעים נוספים לא הגישו כלל את המסמך הכולל את סעיף הגינון. משכך, החליטה ועדת המכרזים לפסול על הסף את 4 ההצעות שלא כללו את סעיף הגינון הממולא. המשיבה 1 עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים נגד החלטה זו, בטענה כי על המשיבה 2 היה לבחון את הצעתה תוך רישום סכום "0" בסעיף הגינון, בהתאם לקביעה מפורשת בתנאי המכרז.

2.

בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן ) קיבל את עתירתה של המשיבה 1 והורה על בטלות החלטתה של ועדת המכרזים. את החלטתו נימק בית המשפט לעניינים מינהליים בכך שבשקלה את אפשרות השלמת ההצעה החסרה, לא הביאה ועדת המכרזים בחשבון את כל השיקולים הרלבנטיים לעניין מנגנון ההשלמה שבמסגרתו מתווסף המחיר "0", על אף שמנגנון זה צוין במפורש בסעיף 6.1 להזמנה לקבלת הצעות למכרז. בית המשפט דחה את הסבריה של ועדת המכרזים להחלטה זו, אשר נומקה בשאיפה למנוע את היתרון שהשלמת ההצעה עשויה להעניק למציע, בקובעו כי מנגנון השלמת המחיר ל-"0" מבטל את היתרון שעשוי היה לצמוח למציע כתוצאה מהשלמת הצעתו. בית המשפט הוסיף ונימק החלטתו בכך שועדת המכרזים לא נתנה משקל לחוסר הבהירות במסמכי המכרז; לעובדה ש-4 מציעות שונות שגו במילוי סעיף הגינון; לעובדה שמסמך האומדן פוצל ולא היווה חלק מכתב הכמויות כנהוג; ולכך שהמשיבה 2 ערכה תיקונים למסמכי המכרז לאחר פרסומו ואף החליפה את מסמכי המכרז. נוכח נסיבות אלה, מצא בית המשפט כי ניתן להניח שארבע המציעות שלא מילאו את המסמך או לא הגישו אותו, טעו בהבנת פשר המסמך בשל אי בהירות שהייתה קיימת לגביו. עוד קבע בית המשפט כי הפגם במסמכי המכרז חסם את דרכה של העותרת להגשת הצעה מלאה למכרז ובכך פגע בעיקרון השוויון. בית המשפט סבר כי יש ליתן לאינטרס ההסתמכות של המבקשת בשל זכייתה במכרז משקל נמוך. לפיכך קבע - בסיכומם של דברים -

כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולהשיב אליה את הדיון על מנת שתשוב ותדון בהצעות שהוגשו למכרז, לאחר השלמת הצעת העותרת, כך שבמקום המחיר החסר בסעיף הגינון ייכתב המחיר "0". המבקשת ראתה לערער על החלטה זו, ובד בבד עם ערעורה הגישה בקשה לסעד זמני בערעור, המונחת, כאמור, לפניי.

3.

בבקשתה, טוענת המבקשת כי סיכוייה לזכות בערעור הינם גבוהים, שכן ערעורה מושתת על טענות משפטיות מוצקות הראויות לבירור. כך למשל, טוענת המערערת כי שגגה יצאה מלפני בית המשפט המחוזי בקובעו כי התנהלות המשיבה 2 פגעה בשוויון, שכן אם אמנם נפל פגם במכרז, הוא לא נפל כלפי המשיבה 1 בלבד אלא נגד כל המציעים באופן שוויוני. עוד היא מוסיפה כי לא נפל כל פגם במכרז, שהוראותיו היו ברורות, והשינויים שהוכנסו בו אינם אלא דבר שבשגרה במכרזים מעין אלה. עוד טוענת המבקשת כי סימנים שונים מצביעים על חוסר תום לב בהתנהלותה של המשיבה 1 ולכל הפחות על התנהלות רשלנית מצדה, בהוסיפה כי על בית המשפט היה ליתן משקל רב יותר לאינטרס ההסתמכות שלה, שנפגע עקב מחדלה של המשיבה 1, שלא הודיעה לה כי היא חולקת על תוצאת המכרז במועד. לבסוף, מפנה המבקשת לטענתה בערעור כי על בית המשפט היה להפעיל במקרה זה את דוקטרינת הבטלות היחסית, ולהימנע מלבטל את זכייתה במכרז בשל הפגיעה הכרוכה באינטרסים שלה כתוצאה מבטלות זו.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות בין הצדדים מורה אף הוא על מתן הסעד הזמני המבוקש. לדבריה, הייתה זו המשיבה 1 שעתרה לערכאות ועיכבה את ביצוע העבודות עד היום במשך כחודשיים וחצי. לטענת המבקשת, המשיבה מושתקת מלהעלות טענות בדבר קיומה של דחיפות בביצוע העבודות מטעמי בטיחות, שכן היא עצמה ביקשה את עיכובן כשהדבר שירת את האינטרסים הכלכליים שלה. לדבריה, אם תידחה הבקשה למתן סעד זמני, כי אז אף אם היא תזכה בעתירה, תעמוד היא בפני "שוקת שבורה" שכן לא יהיה בידה לבצע את העבודות באשר אלה יבוצעו כבר עד לאותה עת על ידי המשיבה 1.

4.

המשיבה 1 טוענת מנגד כי הערעור שהגישה המבקשת הוגש בשיהוי ניכר, בהצביעה על כך שהמבקשת לא "הזדרזה" לערער על החלטת בית המשפט המחוזי כשזו ניתנה, אלא ביכרה לחכות להחלטת ועדת המכרזים בנוגע לזוכה במכרז. רק כשהתברר למבקשת שהמשיבה 1 היא שנבחרה לבצע את העבודות, ראתה לערער עליה, ואף זאת בחלוף 10 ימים נוספים מן ההחלטה, לאחר שנחתם כבר הסכם בין המשיבה 2

למשיבה 1 ואף הוצא צו התחלת עבודה. לטענת המשיבה 1, התנהלות זו מגבשת שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי כאחד והיא לוקה באי ניקיון כפיים. המשיבה 1 מוסיפה ומציינת כי הדרך הדיונית שבחרה המבקשת אינה הדרך הנכונה, שכן מרגע שניתנה החלטת ועדת המכרזים, היה עליה להגיש עתירה חדשה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ולא להגיש ערעור לבית משפט זה. המשיבה 1 מוסיפה ומציינת כי סיכוייה של המבקשת לזכות בערעור הינם נמוכים. ראשית, סבורה היא כי יש לדחות את טענת המבקשת כי בית משפט קמא לא אפשר קיום דיון ענייני, בציינה כי שני בעלי הדין הסכימו על קיום דיון תמציתי בעל-פה. שנית, טוענת היא כי בית המשפט דחה מפורשות את הטענה ששבה המבקשת ומעלה בדבר התנהלות "תכסיסנית" מצד המשיבה 1, תוך שהיא מפנה לקביעתו הברורה של בית משפט קמא כי המשיבה 2 היא שנמנעה מלהקפיד על מסמכי מכרז בהירים. שלישית, דוחה המשיבה 1 את טענת המבקשת כי התנהלותה לקתה בשיהוי בציינה כי היא פנתה לבית משפט קמא בחלוף ימים ספורים מרגע שקיבלה את מסמכי המכרז. רביעית, טוענת המשיבה 1 כי על רקע אי הבהירות במסמכי המכרז, בדין קבע בית משפט קמא כי הפגם במכרז פגע בעיקרון השוויון. גם את יתר טענותיה של המבקשת, סבורה המשיבה 1 כי היה מקום לדחות, וחותמת כי מכלול הדברים מצביע על סיכויי ערעור נמוכים.

לצד זה טוענת המשיבה 1 כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה, זאת על רקע הדחיפות הרבה בביצוע העבודות, התארגנותה המהירה לתחילת ביצוען והיעדרם של סיכויים אמיתיים כי המבקשת תזכה בערעורה.

5.

המשיבה 2 הגיבה אף היא בתמצית לבקשה באומרה כי היא משאירה לשיקול דעתו של בית המשפט את ההחלטה. עם זאת ציינה היא כי נוכח דחיפות העבודות נשוא המכרז יש מקום להכריע בערעור זה ללא דיחוי.

6.

שני שיקולים מרכזיים נשקלים בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. (עע"ם 8256/09 רפיד ויז'ן נ' עירית חיפה (לא פורסם, 30.11.09)). בפסק דינו המנומק, ניתח בית המשפט קמא בהרחבה את השאלות השונות, קבע ממצאים עובדתיים באשר לחוסר הבהירות שבתנאי המכרז ובאשר לתום לבה של המשיבה 1, והציג מענה לחששות שהעלתה ועדת המכרזים מן ההשלכות הכרוכות בביטול בחירה של המבקשת במכרז. משכך, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, וגם אם אניח כי המבקשת מעלה שאלה הראויה לדיון, אין בידי לקבוע כי סיכויי הערעור הינם גבוהים.

7.

אולם חשוב מכך הוא מאזן הנוחות, שהינו אבן הבוחן המרכזית בשאלות של סעד זמני. ענייננו בביצוע מכרז רחב היקף לביצוע עבודות סלילה וגישור ב"צומת שאירעו בו תאונות רבות בהן היה צורך מיידי לשפר את איכות הכביש ולהפכו לכביש בטיחותי, דו מסלולי ובו נתיב מואר בטיחותי ומרומזר". תכליתו של הפרויקט הינה, איפוא, הצלת חיי אדם. עיכוב נוסף בבניית המחלף, שהתעכב ממילא נוכח ההליכים בתיק, מסב נזק מתמשך לאינטרס הציבורי ויש להימנע ממנו ככל שהדבר ניתן. אכן, בלא שיינתן סעד זמני לא ניתן יהיה להפקיע את זכיית המשיבה 1 במכרז, אם יימצא כי יש לקבל את הערעור. היבט זה שוקל לטובתה של המבקשת. אולם שיקול זה אינו מכריע. כנגדו עומדת דחיפות וחשיבות האינטרס הציבורי שעל הפרק; השינוי בנקודת האיזון שבין האינטרסים המנוגדים בעקבות דחיית העתירה (ראו עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל-משרד החינוך (לא פורסם, 1.4.09); עע"מ 2391/07 מילאנו נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז מרכז (לא פורסם, 14.5.07)); והעובדה כי משמדובר בנזק שניתן לכימות, הרי שעל אף שמדובר במכרז להקמה, להבדיל ממכרז לתפעול או אספקה (על ההבחנה בין סוגי המכרזים ראו בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הביטחו ן, פסקה 12 (לא פורסם, 27.11.06); בר"מ 8626/08 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ' אוקיאנה תעשיות מתקדמות בע"מ (לא פורסם, 2.11.08)), אין לומר כי הנזק כתוצאה מצו הביניים הינו בלתי הפיך ולמבקשת שמורה הזכות לתבוע פיצויים על כך שבעל המכרז לא זיכה אותה במכרז, אם תוכיח בערעור כי ההחלטה היתה לא כדין (ראו בש"ם 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם, 4.4.01)). נכון הוא כי במצב דברים זה עלול בעל המכרז לחוב בתשלום גדול נוסף אם יוחל בביצוע העבודות והערעור בסופו של יום יתקבל. אולם סיכון זה מונח לפתחה של המשיבה 2, שבאין צו ביניים תפעל לפי שיקול דעתה ותוך שקילת מכלול החובות הציבוריות המוטלות עליה (ראו בר"מ 9913/07 מגל מערכת ביטחון בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 4.12.07)). בנסיבות אלה, ובהינתן קביעתנו באשר לסיכוייו של הערעור, הכף נוטה לדחייתה של הבקשה (ראו והשוו עע"מ 10911/08 רולידר בע"מ נ' קרן קיימת לישראל-מחוז מרכז , פסקה 6 (לא פורסם, 4.3.09)).

8.

במאמר מוסגר, יצוין כי נראה לכאורה שיש ממש בטענת המשיבה 1 כי היה על המבקשת להגיש את בקשתה זו, אם סברה כי יש לה עילה לכך, מיד לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי; לבקש עיכוב ביצוע של החלטת בית המשפט שהורה להחזיר את הדיון לועדת המכרזים; ולא להמתין עד לאחר שהתקבלה החלטתה של ועדת המכרזים, כך שהמעשה שאותו ביקשה המבקשת למנוע כבר נעשה. עם זאת, נוכח מסקנתי בדבר דחיית הבקשה, למותר הוא להכריע בכך.

סוף דבר-הבקשה

למתן סעד זמני בערעור נדחית.

המבקשת תשלם למשיבה 1 שכ"ט עו"ד בהליך זה בסך 15,000 ₪.