עע"מ 7101/10 יסודות צור בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל

בפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור המורה למשיבים להימנע מביצוע כל פעולה שיש בה כדי לפגום בהתקשרות עם המבקשת, ובכלל זה להימנע מלפרסם הליכי מכרז מספר ים/207/2010 לבניית יחידות דיור מוגן לקשיש בבית שמש

וזאת עד לדיון בערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, שדחה את עתירת המבקשת כנגד ביטול זכייתה במכרז שקדם לו (מכרז מספר ים/143/2009).

1.

ביום 9.9.09 פרסמו המשיבים הזמנה להציע הצעות במכרז מספר ים/143/2009 (להלן: המכרז ), במסגרתו הוזמנו מציעים להגיש הצעות לפיתוח מגרש שיועד לבית דיור מוגן לקשיש ברמת בית שמש, לבניה בו ובהמשך, לחכירתו ממינהל מקרקעי ישראל. המכרז היה המכרז השלישי שנערך בנדון, לאחר שבשני מכרזים קודמים לביצוע הפרויקט, שפורסמו בשנת 2008, כלל לא הוגשו הצעות. במכרז דנן, הייתה המבקשת המציעה היחידה. הצעתה עמדה בכל התנאים ומשכך נקבעה כהצעה זוכה. בהתאם לתנאי המכרז, היה עליה להפקיד תוך 80 ימים מיום ההחלטה על הזכייה, ערבות ביצוע ונזקים, כתנאי מוקדם לחתימת החוזה. בתום 80 הימים האמורים, ביום 3.3.10, הגישה המבקשת בקשה להארכת מועד להמצאת הערבויות, מן הטעם שהבנק בו ניהלה המבקשת את חשבונה היה מצוי בעיצומים. ביום 7.3.10 הודיעו המשיבים למבקשת כי עקב אי עמידתה בתנאי המכרז, מבוטלת זכייתה בו. המערערת ניסתה להשיג על החלטה זו וביקשה להפקיד את הערבויות ביום שלמחרת, 5 ימים לאחר מועד ההפקדה הנדרש, אולם המשיבים סרבו לקבל את בקשתה ודחו את השגותיה. נוסף על כך, הודיעו המשיבים למבקשת ביום 21.4.10, כי עקב אי עמידתה בתנאי המכרז חולט הפיקדון שהפקידה במסגרת הצעתה במכרז. המבקשת פנתה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 43099-05-10) בבקשה כי יורה שההחלטה על ביטול זכייתה במכרז אינה תקפה.

2.

בית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופט י' מרזל) העניק, לבקשת המבקשת, צו ארעי להקפאת המצב עד להחלטה אחרת, אולם, בסופו של דבר, דחה בית המשפט את העתירה ומשכך פקע הצו הארעי שניתן. תחילה, דחה בית המשפט את טענת המבקשת כי השתכלל חוזה בין הצדדים וכי אי הפקדת הערבויות אינה מהווה הפרה יסודית של חוזה זה. משנקבע שלא השתכלל חוזה, המשיך בית המשפט ובחן את התקשרות הצדדים בשלב הטרום חוזי בהתאם לדיני המכרזים. צויין כי העובדה שהמבקשת הייתה המציעה היחידה במכרז אינה מעלה ואינה מורידה מחשיבות השוויון במכרז, שהוא גם שוויון כלפי מציעים פוטנציאליים. כן דחה בית המשפט את טענת המבקשת כי אי המצאת הערבויות במועד מהווה פגם טכני בלבד בקיום תנאי המכרז, תוך שציין כי ככלל אי עמידה במועדים על פי תנאי המכרז, ובייחוד מועדי קיום התחייבויות כספיות, הם מעיקרי ההתקשרות המונחים ביסוד מכרז כגון דא. על כן, נקבע כי לו היו המשיבים מכשירים פגם זה, הייתה זו סטייה מכללי המכרז הברורים, עליהם חתמה המבקשת, ואף שינוי בדיעבד של כללים אלו באופן שהיה פוגע בעקרון השוויון במכרז.

3.

ביום 4.10.10 הגישה המבקשת ערעור על פסק דין זה. כחודש לאחר מכן פרסמו המשיבים מכרז חדש, שמספרו ים/207/2010 (להלן: המכרז החדש ), לביצוע הפרויקט.

המבקשת פנתה למשיבים בבקשה שיזכירו במסמכי המכרז החדש כי מתקיימים הליכים משפטים ביחס לביטול זכייתה. נוכח סירובם, הגישה המבקשת את הבקשה שלפני למתן סעד זמני בערעור, אשר ימנע מהמשיבים לבצע כל פעולה שיש בה כדי לפגום בהתקשרות עם המבקשת, לרבות פרסום המכרז החדש, קבלת הצעות או התקשרות חלופית לביצוע הפרויקט, וזאת עד להכרעה בערעור. ביום 8.12.10 הגישה המבקשת בקשה לצו ארעי עד תום שביתת הפרקליטים, שבעטיה לא הוגשה תגובת המשיבים לבקשה לסעד זמני. בהחלטתי מיום 9.12.10, קיבלתי את הבקשה והוריתי כי על המשיבים להימנע מלנקוט בפעולות להשלמת הליכי המכרז החדש, וזאת עד להחלטה אחרת.

בנוסף, יש לציין כי במקביל להגשת הערעור הגישה המבקשת בקשה לצירוף ראיה נוספת בערעור. מן הבקשה עולה כי מדובר בראיה שאיננה מצויה בידי המבקשת ועיקרה מסמכים המעידים שבנסיבות דומות, במכרזים אחרים, נעתרו המשיבים לבקשות להארכת מועד להמצאת ערבויות. בהחלטתי מיום 3.3.11 הוריתי כי בקשה זו תידון בפני ההרכב שידון בערעור.

4.

לטענת המבקשת, בקשתה עומדת בתנאים למתן סעד זמני עד לשמיעת הערעור. לדידה, סיכויי הערעור גבוהים, שכן היא סבורה כי השתכלל חוזה מחייב בין הצדדים ולפיכך שגה בית משפט קמא בבוחנו את ההתקשרות במסגרת דיני המכרזים. המבקשת גרסה כי בית המשפט טעה בכך שייחס משקל מכריע לסוגיית השוויון, בעת שלמעשה היא הייתה המציעה היחידה במכרז. עוד טענה, כי בית המשפט התעלם מחוסר הסבירות ומחוסר המידתיות שבהחלטת המשיבים, שהודיעו על ביטול הזכייה במכרז בשל עיכוב פעוט בהמצאת הערבויות, בשל נסיבות שלטענתה לא היו בשליטתה. על טענות אלה הוסיפה המבקשת טענה בדבר אפליה, שלא נדונה בבית משפט קמא, ואשר לשם הוכחתה הגישה כאמור בקשה להוספת ראיה בערעור. לטענתה, לזוכים במכרזים אחרים אישרו המשיבים ארכה של מספר ימים להמצאת הערבויות, בנסיבות דומות לאלו שבגינן איחרה המבקשת בהמצאת הערבויות במכרז הנדון. לדידה, בטענת האפליה לבדה יש כדי להכריע שסיכויי הערעור טובים.

באשר למאזן הנוחות, טענה המבקשת כי הוא נוטה לטובתה, הואיל והמכרז דנן הינו מכרז הקמה ולא מכרז לאספקת שירותים. נטען כי קיים חשש שלאחר תחילת ביצוע הפרויקט, כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכיית הזוכה החדשה, גם אם יתקבל הערעור. במצב זה, טענה המבקשת כי הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מביטול הזכייה, ובכללם הנזקים כתוצאה מהתחייבויותיה לצדדים שלישיים, צפויים לגדול. עוד טענה המבקשת, כי עצם פרסום המכרז יעמידה בפני קושי. מחד, היא מנועה מלהשתתף במכרז החדש, משום שהשתתפותה עלולה להתפרש כוויתור על הערעור ומשום שסכום הפיקדון שהפקידה במכרז חולט, כך שאינה יכולה להפקידו במכרז החדש. מאידך, במידה ולא תשתתף במכרז החדש, פעולתה עלולה להתפרש ככזו שאינה מתיישבת עם חובתו של בעל דין להקטין את נזקו. בנוסף, עמדה המבקשת על הנזק שעלול להיגרם למציעים פוטנציאליים במכרז החדש, שהשקעת המשאבים בהצעותיהם תהיה לשווא באם יתקבל הערעור.

5.

המשיבים בתגובתם טענו כי אין להיעתר לבקשה, וזאת על רקע סיכוייו הקלושים של הערעור והעובדה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, ולמעשה, לטובת הציבור בכללותו. לטענתם, קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה המבקשת הפרה תנאי מהותי במכרז, שהיווה אף תנאי מוקדם לעצם השתכללות החוזה, עוגנה בתנאי המכרז, בהסכמתה המפורשת של המבקשת ובהסתמך על הלכות קודמות. לטענתם, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי החלטת המשיבים לבטל את הזכייה במכרז מקיימת את עקרון השוויון, המהווה עקרון-על בדיני המכרזים. המשיבים טענו כי אין לקבל את טענת המבקשת לפיה האיחור נבע מנסיבות שלא היו בשליטתה, בשל פרק הזמן הארוך שעמד לרשותה להמצאת הערבויות. מאופן הצגת הדברים על ידי המשיבים, עולה כי יש לאבחן בין הנסיבות שבגינן ניתנו הארכות במכרזים אחרים לבין נסיבות המקרה דנן. כן צוין כי קבלת טענת האפליה הינה פתח ל"מדרון חלקלק" ולפגיעה ממשית בתכלית היעילות הכלכלית בדיני המכרזים.

באשר למאזן הנוחות, טענו המשיבים כי משמעות קבלת הבקשה הינה עיכוב נוסף בביצוע פרויקט בעל חשיבות ציבורית רבה, שעתיד לתת מענה לצרכים חשובים וביניהם הקמת בית דיור מוגן לקשישים על מגרש שעומד כיום ריק, הגדלת רווחי הרשות כתוצאה משיווק המכרז וצמצום הגירעון בו נתון המשק בו מתנהל הפרויקט. המשיבים עמדו על כך שבאם ייגרם נזק למבקשת, מדובר בנזק כלכלי בלבד, הניתן לאומדן. המשיבים הוסיפו כי הם אינם מתנגדים להבאת דבר הערעור לידיעת משתתפי המכרז החדש, אולם סבורים שהבאתו לידיעתם תגרום להשהיית הליכי קידום הפרויקט עד להכרעה בערעור. מכאן, שאין תועלת בכך, בהתחשב בדחיפות קידומו של הפרויקט, בשל העיכובים הרבים שחלו עד כה בביצועו.

6.

דין הבקשה להתקבל. כלל הוא כי על מבקש הסעד הזמני לשכנע את בית המשפט בקיומם של שני תנאים מצטברים: האחד כי סיכויי המבקש להצליח בערעור טובים הם, והשני כי מאזן הנוחות נוטה בברור לטובתו. עקרונות אלו, הנוגעים למתן סעד זמני בערעור אזרחי, יפים גם לעניין סעד זמני בערעור על עתירה מנהלית (ראו: עע"מ 10786/08 פוני נ' פקיד רישוי לכלי ירייה (לא פורסם, 1.1.2009); עע"מ 2803/06 מאיר נ' הגיחון מפעלי מים וביוב (לא פורסם, 11.4.2006)).

7.

במקרה דנן, קיים קושי להעריך את סיכויי הערעור. מחד, פסק דינו המנומק של בית משפט קמא שקבע כי החלטת המשיבים סבירה היא, מתיישב עם הכלל השיפוטי בדבר התערבות מצומצמת בהחלטות מקצועיות של הרשות המנהלית, מקום בו אינן חורגות ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, המבקשת העלתה טענות קשות נגד התנהלות המשיבים, ובכללן טענות אפליה, משוא פנים והתנהגות בחוסר תום לב שייתכן שתוארנה באור שונה אם יחליט ההרכב שידון בערעור להיענות לבקשתה להוספת ראיה. הנה כי כן, הכרעה בבקשה זו יכולה להשפיע על סיכויי הערעור.

8.

מכל מקום, חרף הקושי בהערכת סיכויי הערעור, בנסיבות העניין שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, במידה שיש בה כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני. בהיבט יחסי הגומלין שבין שני התנאים לקבלת בקשה לסעד זמני, נקבע כי ככל שמאזן הנוחות נוטה בברור לצד אחד, כך ניתן להעניק משקל פחות לסיכויי הערעור ולהיפך (ראו והשוו: ע"א 2501/05 אילן ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (לא פורסם, 18.4.2005)) יתרה מכך, אף לו הייתי קובעת כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, כבר נקבע כי ייתכנו מקרים בהם אבן הבוחן העיקרית, תתמקד בשיקולי מאזן הנוחות, שהרי הערעור לגופו יתברר בבית המשפט (ראו בשינויים המחויבים: בשג"צ 2598/95 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (לא פורסם, 30.4.95); עע"מ 9347/09 י .ד ברזאני נ' קל בניין (לא פורסם, 13.12.2009)).

9.

הנטייה להיעתר לבקשת הסעד הזמני תגבר, מקום בו מאזן הנוחות נוטה באופן בולט לטובת המבקש, באופן שדחיית הבקשה תייתר את הערעור או תקשה על החזרת המצב לקדמותו (ראו והשוו:

עע"מ 8463/07 אוסדיטשר נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 18.10.2007)). עניין לנו במכרז הקמה מורכב, הכולל חוזה לפיתוח המגרש וחוזה בניית דיור מוגן, שבעקבותיו עתיד להיחתם חוזה חכירה בין הזוכה למינהל. בהיעדר סעד זמני להקפאת המכרז החדש, עלול להיווצר קושי ממשי להפקיע את הזכייה מידי הזוכה במכרז החדש, זאת לאור מורכבות המכרז, והקושי להעריך עתה באיזה שלב של הפרויקט יוכרע הערעור. אמנם, ניתן יהיה לאמוד את נזקיה של המבקשת, באם ייגרמו בהיעדר הסעד הזמני המבוקש ובמקרה של זכייה בערעור. יחד עם זאת, הנטייה היא לראות במכרזי הקמה כבלתי הפיכים ומשכך כמטים את מאזן הנוחות לטובת מבקש הסעד הזמני. הדבר נכון במיוחד כאשר עניין לנו במכרז מורכב, הכולל כמה שלבי הקמה שונים (ראו: בר"מ 9760/06 ששון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006)).

שיקול נוסף המטה את מאזן הנוחות, הינו היעדר מעורבותם של צדדים שלישיים בשלב זה של ההליכים. אין חולק כי באם יתקדמו הליכי המכרז החדש, וערעורה של המבקשת יתקבל, עלולים להיגרם נזקים כלכליים גם לצדדים שלישיים - מציעים פוטנציאליים, שישקיעו משאבים במכרז החדש לשווא ויתכן שאף נזקים גדולים מכך שיגרמו לזוכה חלופית, שכבר תתחיל בביצוע הפרויקט (ראו והשוו: עע"מ 10911/08 רולידר נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 4.3.2009)).

מבלי להתעלם מטענות המשיבים בדבר האינטרס הציבורי החשוב הקיים בהקמת בית דיור מוגן לקשישים, נדמה כי טענתם, לפיה מדובר בפרויקט בהול שלא ניתן לעכבו, נחלשת עד מאוד נוכח העובדה שהקרקע לביצוע הפרויקט עומדת שוממה מזה זמן רב, ומכרזים קודמים לביצוע הפרויקט עברו גלגולים רבים ונמשכים משנת 2008 ועד היום (ראו והשוו: בר"מ 2139/06 מר ושות' נ' משרד התשתיות הלאומיות- נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006)).

מה גם שמועד הדיון בערעור נקבע לעוד ימים אחדים ויש לקוות שעניינו יסתיים בהקדם.

10.

על כן, נוכח

המשקל המכריע שיש במקרה כזה לשאלת מאזן הנוחות, מקום בו לא ניתן לשלול את סיכויי הערעור וטרם נבחרה זוכה מנגד שעניינה יפגע במיוחד, נוכח העובדה שניתן צו ארעי בשל שביתת הפרקליטים ובהתחשב בכך שמועד הערעור קרוב ביותר, החלטתי שיש ליתן סעד זמני האוסר על המשיבים להמשיך בהליכי המכרז החדש שפורסם ומורה להם להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לפגום בהתקשרותם עם המבקשת, וזאת עד להכרעה בערעור, או החלטה אחרת שתתקבל בערעור.