עע"מ 2992/17 צינורות המזרח התיכון - תעשיות 2001 בע"מ נ. מקורות - חברת מים

בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, שאישר את החלטת ועדת המכרזים של מקורות חברת מים בע"מ (להלן: המשיבה 1 )

להעניק לאברות תעשיות בע"מ (להלן: המשיבה 2 ) העדפה מכוח תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: התקנות ).

1.המשיבה 1 היא חברה ממשלתית אשר פרסמה בחודש דצמבר 2016 ארבעה מכרזים לאספקת צינורות להולכת מי שתייה, בקטרים הבאים (באינצ'ים): 16, 20, 24, ו-24 מסוג 42- X . המבקשת והמשיבה 2 היו היחידות שהגישו הצעות למכרזים. המבקשת מייצרת את הצינורות בקוטר ''24 בארץ, בעוד צינורות בקוטר ''16 ו-''20 מיובאים על-ידה מתורכיה. המשיבה 2 מייבאת את כל סוגי הצינורות מתורכיה. את הצינורות המיובאים מעבירות המבקשת והמשיבה 2 בארץ תהליכי עיטוף, ציפוי וערגול, על מנת להכשירם לשימוש כצינורות להולכת מי שתיה. בהצעתה למכרז, ביקשה המשיבה 2 לקבל העדפת תוצרת הארץ על פי התקנות, בשל תהליכי הציפוי והעיטוף הנעשים בארץ. זאת, על פי הגדרת "טובין מתוצרת הארץ" כטובין שיוצרו בישראל, כאשר המונח ייצור כולל גם "הפקה של טובין או שינוי מהותי בהם". המבקשת הגישה בקשה להעדפה בקשר לייצור הצינורות בקוטר ''24, שכאמור מתבצע כולו בארץ, אך משיקוליה שלה לא הגישה בקשה להעדפה לגבי הצינורות שאותם היא מייבאת ומצפה בארץ.

ועדת המכרזים החליטה כי ניתן לראות בתהליכי הציפוי והעיטוף הנעשים בארץ ככאלה העומדים בהגדרה של "שינוי מהותי" בתקנות, ומשכך הם באים בגדר "טובין מתוצרת הארץ" המזכים את המשיבה 2 בהעדפה ביחס לכל סוגי הצינורות. כן מצאה הוועדה שהמבקשת זכאית להעדפה בגין ייצור הצינורות בקוטר ''24, ומשזו לא הגישה בקשה בנוגע ליתר הצינורות אותם היא מייבאת ומצפה בארץ, ממילא לא קיבלה העדפה ביחס אליהם.

2.המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בטענה כי החלטת ועדת המכרזים שגויה. המבקשת טענה שאין לראות בתהליכי הציפוי/עיטוף המתבצעים בארץ ככאלה העומדים בדרישת "השינוי המהותי", ולפיכך לא היה מקום להכיר במשיבה 2 כזכאית להעדפה מכוח התקנות. כפועל יוצא מכך, טענה המבקשת כי יש לבטל את זכיית המשיבה 2 במכרזים ולקבוע שההצעות הזוכות הן של המבקשת.

בית משפט קמא דחה בפסק דינו את העתירה, משני טעמים עיקריים. האחד –חוסר תום לב והשתק, באשר המבקשת עצמה טענה בעבר כי תהליכי הציפוי/עיטוף מהווים "שינוי מהותי". השני – לגופם של דברים, לאור תכלית התקנות, ובהינתן כי הפעולות והתהליכים שעוברים הצינורות במפעלה של המשיבה 2 הם שהופכים אותם לכאלה שראויים להולכת מי שתיה. בהקשר זה עמד בית המשפט, בין היתר, על הערך המוסף של תהליכי הציפוי/עיטוף, מספר העובדים העוסקים במלאכה וההשקעה הכוללת בתהליך.

כשלושה שבועות לאחר מתן פסק הדין, הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה, ולצדו בקשה לסעד זמני שיורה למשיבות 1 ו-2 שלא לנקוט כל פעולה למימוש זכייתה של המשיבה 2 במכרזים, וזאת עד למתן פסק דין בערעור.

3.בהחלטתי מיום 3.4.2017 הוריתי על מתן צו ארעי לפיו תימנענה המשיבות מלהתקשר זו עם זו בכל הנוגע לארבעת המכרזים, וכן קבעתי כי אין בצו הארעי כדי למנוע התקשרות לפי ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים בדיון בפני בית משפט קמא.

ביום 9.4.2017 הגישו המשיבות 1 ו-2 הודעה משותפת ובה עדכנו כי עוד טרם מתן צו הארעי כבר התקשרו בהסכם לאספקת הצינורות מושא המכרזים, וכי המשיבה 2 כבר רכשה את הצינורות מהספקים בחו"ל, שילמה להם סכומים משמעותיים עבורם וכן הבטיחה את יתרת התשלום במכתבי אשראי שאינם ניתנים לביטול. לפיכך, נטען כי מדובר במעשה עשוי. עוד טענו המשיבות כי הבקשה הוגשה בחלוף שלושה שבועות ממתן פסק הדין בבית המשפט קמא, וכארבעה שבועות מאז שהודיע בית המשפט קמא כי בכוונתו לדחות את העתירה, ומכאן שהבקשה הוגשה בשיהוי. בהמשך הגישו המשיבות תגובה מלאה לבקשת הסעד הזמני. המבקשת הגישה תגובתה ביום 16.5.2017, ובה כפרה בטענות המשיבות כי מדובר במעשה עשוי.

4.לאחר עיון בחומר הרב שהגישו הצדדים, באתי לכדי מסקנה כי דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות. מבלי להביע עמדה בנוגע לסיכויי הערעור, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה בהכרח לטובת המבקשת. כאמור, נטען כי ביני לביני המשיבה 2 כבר הזמינה מספקיה בחו"ל את כל כמות צינורות הפלדה שאמורים לעבור בארץ תהליכי ציפוי/עיטוף, וביום 27.3.2017 אף פתחה מכתב אשראי דוקומנטרי בלתי חוזר על סך שני שליש ממלוא התשלום בגין הרכש.

המכרז בו עסקינן דומה במאפייניו למכרז הקמה, בשל היותו חד-פעמי במובן זה שמרגע שיסופקו הצינורות שוב לא יהיה אפשר להשיב את המצב לקדמותו (על ההבחנה בין מכרזים לאספקת שירותים לבין מכרזי הקמה ראו בר"מ 9760/06

רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הביטחון , פסקה 12 (27.11.06); והשוו עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

(1.3.2016)). על אף אפיון זה של המכרז, הרי שהנזק שעשוי להיגרם למבקשת מאי-מתן הסעד הזמני ניתן בסופו של דבר לכימות כספי, כך שאם יתקבל הערעור, אין לומר שאי-קבלת הבקשה תגרום לנזק בלתי הפיך, באשר יתאפשר למבקשת לתבוע פיצויים (עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , פסקה 7

(13.12.20 09); בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור

(4.4.2001)).

5.לכך יש להוסיף כי המבקשת לא פעלה בזריזות הראויה. אף אם אניח כי הבקשה אינה לוקה בשיהוי במובן הרגיל של המילה, הרי שלרשות המבקשת עמד פרק זמן של כחודש ימים מאז ידעה כי בדעת בית המשפט קמא לדחות את עתירתה. אך להבדיל ממהלכיה "הזריזים" של המבקשת עובר להגשת העתירה, לאחר שנודע לה על הזוכה במכרז, הרי שבהגשת הערעור התעכבה זמן רב אף ביחס להתנהלותה שלה (ראו והשוו עם נסיבותיו של עע"מ 6175/11

א.ס. רכינות השפלה בע"מ נ' עיריית ירושלים

(11.9.2011)). מה עוד שהמבקשת ידעה כי עוד טרם הגשת העתירה לבית משפט קמא החלו המשיבות במגעים לשם מימוש המכרז, אשר הוקפאו עקב החלטתו של בית המשפט המחוזי לעכב את ביצועו של המכרז. בנסיבות אלה ומשפסק דינו של בית המשפט קבע שהמכרז תקף, ראוי היה למבקשת לפעול במהירות ובהתאם להנחה שהמשיבות תמשכנה בצעדיהן למימוש המכרז.

6.אשר על כן, הבקשה לסעד זמני נדחית. צו הארעי הזמני שניתן בהחלטתי מיום 3.4.2017 מבוטל. היומן יקבע הדיון בערעור בהקדם האפשרי.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.