עע"מ 6683/19 פ.ר. עבוד עבודות פיתוח בניה ושיפוצין בע"מ נ. מועצה מקומית דא

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ת' נאות פרי ) מיום 26.9.2019 בעת"מ 20640-09-19, ולמתן סעד זמני שימנע מהמשיבה לפרסם מכרז חדש עד להכרעה בערעור.

1.

המשיבה פרסמה מכרז לביצוע עבודות פיתוח שצ"פ (שטחים ציבוריים פתוחים) בשכונת יד לבנים שבדלית אל כרמל (להלן: המכרז ), הכוללות שדרוג גן השעשועים השכונתי. המכרז כלל מספר תנאי סף, אשר שניים מהם רלוונטיים לענייננו: האחד, דרישה כי המציע יהיה בעל ניסיון של שלוש שנים לפחות במהלך חמש השנים האחרונות בפיתוח שצ"פים ובהצבת מתקני משחקים בפרט. עוד צוין כי "יש לצרף המלצות להוכחת הניסיון הנדרש". התנאי השני הוא כי המציע ימציא אישור "עסק חי" חתום על ידי רואה חשבון. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 15.4.2019.

2.

הצעתה של המבקשת הייתה ההצעה היחידה שהוגשה. מהנדסת המשיבה בחנה את ההצעה, ומשמצאה כי היא טעונה השלמות, כתבה למבקשת כי יש להמציא את המסמכים החסרים. בין היתר, ציינה המהנדסת כי המבקשת לא צירפה להצעה המלצות להוכחת ניסיונה הנטען. במענה לדרישת ההשלמה, הגישה המבקשת מכתב המלצה מיום 15.5.2019, שנכתב על ידי משרד מהנדס העיר יקנעם ומוען לחברת אולניק. בהמלצה נכתב כי חברת אולניק ביצעה במקצועיות פרויקט של עבודות פיתוח בעיר, וכן צוינה עבודתה המסורה של המבקשת, ששימשה כקבלנית משנה בפרויקט.

3.

בחוות הדעת המקצועית שערכה מהנדסת המשיבה הובעה העמדה כי הצעתה של המבקשת עמדה בכל תנאי הסף למעט תנאי הניסיון, מאחר שההמלצה שצורפה נערכה בדיעבד. היועצים המשפטיים של המשיבה נדרשו אף הם לעניין, ובחוות דעת מטעמם המליצו על דחיית ההצעה משני טעמים – ראשית, מכתב ההמלצה נערך לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, ובכל מקרה אינו מלמד על הניסיון הנדרש; ושנית, לא צורף אישור "עסק חי" חתום על ידי רואה חשבון, אלא על ידי יועץ מס.

ועדת המכרזים התכנסה ביום 10.6.2019, ועל סמך חוות הדעת של המהנדסת והיועמ"ש, החליטה לפסול את הצעתה של המבקשת, וממילא את המכרז כולו. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלת יידוע המבקשת בהחלטת הפסילה – המשיבה טענה שמסרה למבקשת הודעה בנדון בסמוך לאחר הישיבה, ואילו המבקשת טענה כי לא קיבלה הודעה כאמור עד אשר נענתה פניה יזומה מטעמה בה דרשה לברר את תוצאות המכרז. כך או כך, ביום 25.8.2019 שלח בא כוח המבקשת מכתב ליועמ"ש המשיבה והעלה טענות נגד ההחלטה. בעקבות המכתב התכנסה ועדת המכרזים בשנית, ולאחר שקיימה דיון נוסף בהצעה, החליטה לדבוק בהחלטתה המקורית.

4.

המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי נגד החלטת הוועדה, ועתירתה נדחתה. נפסק כי הניסיון בעבודות פיתוח שצ"פ שפורט במסגרת ההצעה אינו עומד בתנאי הסף, ודי היה בכך כדי לדחות את ההצעה. עוד נפסק כי האפשרות להשלים מסמכים ניתנה לפנים משורת הדין, אך כי גם ההמלצה שהוגשה במסגרתה אינה מועילה למבקשת – ראשית, מפני שההמלצה נכתבה לאחר סגירת המכרז, ושנית, משום שגם לגופה אין בה כדי ללמד על ניסיון רלוונטי של שלוש שנים בחמש השנים האחרונות. אשר לדרישה להמציא אישור "עסק חי", נקבע כי הנטל להוכיח את תקינות האישור בפרט ואת העמידה בתנאי הסף בכלל, מוטל על המבקשת. לכן, אי צירוף האישור המקורי לעתירה צריך להיזקף לחובתה של המבקשת ולהוביל לדחיית טענותיה בנדון, וזאת חרף טעותה של המהנדסת שלא התייחסה בחוות דעתה לפגם באישור האמור. בית המשפט הדגיש כי שני תנאי הסף הם תנאים מהותיים, כך שלא ניתן להכשיר את אי העמידה בהם, במיוחד בהתחשב בכך שמדובר בהצעה יחידה, ולאור ההלכה לגבי הימנעות מהתערבות בהחלטות ועדת המכרזים. לאור מסקנה זו, נקבע כי אין צורך להכריע בטענת השיהוי שהעלתה המשיבה. על המבקשת הושתו הוצאות בסך 10,000 ₪.

5.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור, ובצדו הבקשה שלפניי.

המבקשת ייחדה את עיקר טענותיה לסיכויי הערעור הגבוהים לשיטתה. טענתה המרכזית היא כי הצעתה עמדה בתנאי הסף, ובפרט לאחר צירוף ההמלצה. בתוך כך, נטען כי אין חשיבות למועד כתיבת ההמלצה, אלא למועד ביצוע העבודות אליהן היא מתייחסת. לחלופין, נטען כי הפגמים שדבקו בהצעה הם טכניים ואינם מצדיקים את פסילתה. אשר למאזן הנוחות, המבקשת טענה כי פרסום מכרז חדש וזכייתו של מציע אחר יהפכו את הדיון בערעור לתיאורטי ויגרמו לה לנזק בלתי הפיך. מנגד, כך נטען, דחיית המכרז החדש עד להכרעה בערעור לא תגרום למשיבה נזק, ותעיד על כך העובדה שהמשיבה לא מיהרה לפרסם מכרז בארבעת החודשים שחלפו מאז פסילת ההצעה ועד מתן הצו הארעי על ידי בית משפט זה. עוד התבקשנו להורות על עיכוב ביצוע רכיב ההוצאות, בטענה שהדבר לא יפגע במשיבה.

המשיבה טענה כי סיכויי הערעור נמוכים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לשיטתה, פרסום מכרז חדש לא יפגע במבקשת, משום שתוכל להשתתף בו, או לחלופין לתבוע פיצוי ככל שערעורה יתקבל. מנגד, דחיית המכרז משמעה עיכוב השיפוץ של גני השעשועים בשכונה, באופן שיפגע ברווחתם של תושבי המשיבה. יתרה מכך, המשיבה העלתה חשש שמא התקציב הייעודי שקיבלה מהמשרד לפיתוח הנגב והגליל לצורך הפרויקט ירד לטמיון ככל שלא תהיה התקדמות בביצוע העבודות עד לסוף שנת 2019. המשיבה התנגדה לעיכוב ביצוע תשלום ההוצאות, בטענה שמדובר בחיוב כספי ושהמבקשת לא הוכיחה שתתקשה לעמוד בתשלומים או שתתקשה לגבותם מהמשיבה במידה שתזכה בערעור.

6.

דין הבקשה להידחות.

תקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 מורה כי הגשת ערעור אינה מצדיקה כשלעצמה את עיכוב ביצועו של פסק הדין מושא הערעור. כדי להצדיק סטייה מהכלל האמור, על המבקש עיכוב ביצוע או סעד זמני מוטל הנטל להוכיח כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (עע"מ 4992/10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות , בפסקה 3 (22.7.2010); עע"מ 6116/10

אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב , בפסקה 9 (19.9.2010); עע"מ 4857/15 כשרות פתח לתקווה – כ.פ.ל בע"מ נ' דנאל (אדיר יהושע) בע"מ , בפסקאות 16-15 (24.7.2014)). כאשר במכרזים עסקינן, על בית המשפט להתחשב בשורה של שיקולים נוספים, ובהם החשיבות של שלטון החוק וטוהר המידות, האינטרס הציבורי שבביצוע המכרז והשאלה אם מדובר במכרז להקמת פרויקט או לתפעולו (בר"מ 5957/06 חמודה נ' שחאדה , בפסקה 10 (28.9.2006); עע"מ 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ , בפסקה 12 (7.10.2014); עע"מ 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , בפסקה 11 (23.8.2017)).

7.

בענייננו, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה במידה שמייתרת את הצורך להכריע בשאלת סיכויי הערעור. אמת נכון הדבר שעריכת מכרז חדש עלולה לסכל את הערעור ולהסב למבקשת נזק. זאת, מאחר שהמכרז הנדון דומה במהותו למכרז הקמה, ופירוש הדבר שלאחר תחילת ביצוע העבודות לא ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה מידי הזוכה ולחייב את המשיבה להתקשר עם המבקשת (להבחנה בין מכרזי הקמה למכרזי תפעול או אספקה ראו למשל בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1992 בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון , בפסקה 12 (27.11.2006); עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , בפסקה 8 (14.3.2012)). עם זאת, במקרה דנן המבקשת יכולה להתמודד שוב במכרז שיפורסם, ומכל מקום, הפסד זכייה במכרז אינו בבחינת נזק בלתי הפיך, שכן למבקשת שמורה הזכות לתבוע פיצויים נזיקיים ככל שיעלה בידה להוכיח שפסילת הצעתה הייתה שלא כדין (בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (4.4.2001); עע"מ 9347/19 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ (13.12.2009) (להלן: עניין ברזאני ); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , בפסקה 6 (4.9.2011); עע"מ 2992/17 צינורות המזרח התיכון – תעשיות 2001 בע"מ נ' מקורות – חברת מים בע"מ , בפסקה 4 (1.6.2017)).

בענייננו, אין בנזק הפוטנציאלי האמור כדי להטות את הכף לטובת מתן הסעד הזמני, משום שמולו ניצב הנזק שיגרם למשיבה ולתושביה כתוצאה מדחיית המכרז. האינטרס הציבורי בפיתוח המרחבים הציבוריים בשכונה הוא שיקול רב משקל במאזן הנוחות הכולל, וזאת בייחוד בשים לב לטענת המשיבה בדבר מחסור במגרשי משחקים ציבוריים בשטחה (ראו והשוו עניין ברזאני , בפסקה 7;

עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון , בפסקה 15 (31.1.2010)). החשש מפני פקיעת התקציב שהוקצה לטובת הפרויקט מהווה שיקול נוסף להחשת הליכי המכרז, הגם כי מסופקני אם הזמן העומד לרשות המשיבה עד לפקיעת התקציב הנוכחי ב-31.12.2019 יספיק כדי להתחיל בביצוע העבודות לאחר עריכת מכרז חדש. לכל זאת יש להוסיף, כאמור, כי המבקשת יכולה להתחרות במכרז החדש.

8.

לא ראיתי להיעתר גם לבקשת המבקשת לעיכוב ביצוע רכיב ההוצאות. כידוע, מאזן הנוחות בבקשה לעיכוב ביצועו של סעד כספי ייטה בדרך כלל לטובת המתנגד לעיכוב הביצוע (ראו למשל עע"מ 9259/16 עסיס נ' עמיר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ , בפסקה 16(ב) (2.7.2017)). המבקשת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי קיימות בענייננו נסיבות המצדיקות סטייה מכלל זה. המדובר בסכום שאינו גבוה, ולא נראה כי קיים חשש שהמשיבה תתקשה להשיבו במידת הצורך.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה ומבטל את הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 10.10.2019.