עע"מ 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ. עיריית באר שבע

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני, שהוגשה בגדרי ערעור על פסק דינו מיום 13.8.2017 של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (עת"מ 1907-08-17). בפסק הדין דחה בית המשפט (כבוד סגן הנשיאה י' צלקובניק ) את עתירתה של המבקשת, להורות על ביטול החלטה של המשיבה לשנות תנאי מתנאי הסף של מכרז שפורסם על ידה. המכרז הוא למתן שירותי הסעות לעיריית באר שבע, והמבקשת היא אחת המציעות במכרז, שאף מספקת כיום את שירותי ההסעות עבור העירייה מכוח זכייתה במכרז קודם שנערך לפני כשלוש שנים.

המכרז

2.

ביום 10.7.2017 פרסמה המשיבה, עיריית באר שבע (להלן: העירייה ), מכרז למתן שירותי הסעות לתלמידים ולעובדי הוראה במוסדות לחינוך רגיל ומיוחד, לשנת הלימודים הקרובה ולתקופה של שנה אחת (מכרז פומבי 51/2017, לעיל ולהלן: המכרז ). המכרז כולל כ-250 מסלולי הסעות – באוטובוסים (רגילים וזעירים), מוניות וכן כלי רכב מיוחדים עם מעלונים לתלמידים המוגבלים בניידות. על פי תנאי הסף למכרז, כוונת העירייה היתה לבחור בקבלן הסעות אחד – שבבעלותו כמות מספקת של כלי רכב לביצוע כל ההסעות הנדרשות. ישיבת הבהרות בנוגע לתנאי המכרז נקבעה ליום 13.7.2017, והמועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 24.7.2017.

ביום 13.7.2017 נערכה ישיבת הבהרות כמתוכנן; יצוין כי פרוטוקול הישיבה פורסם רק ביום 30.7.2017 – לדברי העירייה מתוך טעות אנוש של מזכירה. מכל מקום, הפרוטוקול מעיד על כך שבמהלך הישיבה נשמעו טענות מצד קבלני הסעות, שלפיהן יש קושי ממשי להעמיד את מלאי כלי הרכב הדרוש לזכייה במכרז; כי כתוצאה מן האמור תנאי הסף שנקבעו פוגעים בתחרות; וכי מן הראוי לאפשר זכייה במכרז של מספר קבלנים. בעוד שבמהלך הישיבה לא חזרה בה העירייה מהתנאים שנקבעו, ביום 27.7.2017 היא הודיעה על שינוי בתנאי הסף של המכרז (להלן: ההחלטה על שינוי תנאי הסף ). על פי חוברת מכרז מעודכנת שפורסמה, ניתן היה להגיש הצעה נפרדת לביצוע הסעות רגילות ולביצוע הסעות לחינוך מיוחד באמצעות מעלונים, והמכרז נפתח למספר זוכים ללא הגבלה. בהמשך לכך, המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נדחה ליום 8.8.2017. יבואר כי אין חולק שההחלטה על שינוי תנאי הסף התקבלה על ידי ראש העירייה, ללא מעורבות של ועדת המכרזים, ונימוקיה לא פורסמו.

3.

המכרז הקודם שפרסמה העירייה לשירותי הסעות תלמידים נערך כאמור לפני כשלוש שנים, והמבקשת היא זו שזכתה בו (להלן: המכרז הקודם ). ברקע הדברים יצוין כי במכרז הקודם לא נקבע תנאי סף שלפיו העירייה תבחר זוכה אחד בלבד; ורק לקראת פרסום המכרז שבו עסקינן, סברה העירייה כי התקשרות עם קבלן הסעות אחד תקל עליה בניהול מערך ההסעות, ומשום כך הוסיפה את תנאי הסף שבמוקד המחלוקת בין הצדדים. הוספת תנאי הסף למכרז חייבה קבלת אישור מאת משרד החינוך, שמשתתף בתקצוב של ההסעות. ואולם בסופו של דבר, כפי שהוברר, המכרז שב למתכונתו הקודמת – שכללה אפשרות להכריז על מספר זוכים מבין המציעים.

בו ביום שבו התקבלה ההחלטה על שינוי תנאי הסף, יום 27.7.2017 כאמור, פנתה המבקשת ליועץ המשפטי של העירייה בדרישה שהחלטה זאת תבוטל; ביום 30.7.2017 הודיעה העירייה למבקשת כי אין בכוונתה לחזור בה משינוי תנאי הסף, ומשכך הגישה המבקשת את עתירתה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

ההליכים בבית המשפט לעניינים מינהליים

4.

עתירת המבקשת כוונה לביטול ההחלטה על שינוי תנאי הסף. כן עתרה המבקשת לצו ביניים, שלפיו העירייה תימנע מלקדם את הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה – והצו המבוקש ניתן בהסכמת העירייה ביום 7.8.2017.

5.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ניתן כאמור ביום 13.8.2017. בית המשפט הביע ביקורת מסוימת על התנהלותה של העירייה בכל הנוגע לקביעת תנאי הסף של המכרז:

"אכן, בענייננו, קשה שלא למתוח ביקורת על התנהלותה של המשיבה (העירייה-ע'ב'). תחילה טרחה המשיבה טרחה לא מועטה לשכנע את מינהל החינוך כי יש צורך לערוך שינויים במתכונת הקודמת של מתווה ההסעות בקביעת תנאי סף, לפיהם יבצע את ההסעות קבלן יחיד שברשותו 80% מכלי הרכב הנדרשים לביצוע ההסעות. המשיבה אף חזרה וציינה את עמדתה זו בפני המציעים הפוטנציאליים בישיבת ההבהרות שהתקיימה. החזרה למתווה הישן של המכרז, לאחר היוועצות חוזרת עם מינהל החינוך בעיריה, היתה בבחינת נסיגה מתנאי הסף המקוריים שנקבעו, והיה ראוי מתחילה כי המשיבה תכלכל עמדתה בבחינת סוף מעשה במחשבה תחילה."

עם זאת,

בית המשפט לא מצא סיבה לסבור כי שינוי תנאי הסף נעשה מתוך משוא פנים או טעם פסול אחר – אלא שההיפך הוא הנכון:

"על מכרזי הרשות לעמוד בעקרונות השוויון, התחרות והשקיפות. השינויים שבוצעו בתנאי הסף אינם קלי ערך, אולם ניתן להשתכנע, כי תולדתם ברצונה של המשיבה לפתוח את מעגל המשתתפים במכרז, ולבטל את הרף הגבוה שהוצב תחילה, שהכביד על קיום תחרות והאפשרות להוזיל את עלויות ההסעות.

החלטתה של המשיבה לא התקבלה במחשכים, אלא בעקבות השגות ושאלות שעלו בעניין פתיחת התחרות במכרז, ולאחר היוועצות עם הגורמים המקצועיים בעיריה, תוך פרסומם של השינויים, לפני שהוגשו ההצעות, והוארך המועד להגשתן."

עוד נקבע, כי המבקשת לא הצביעה על נזק כלשהו שנגרם לה כתוצאה מההחלטה על שינוי תנאי הסף כנטען על ידה. בתוך כך נדחתה אף טענתה להסתמכות על כך שהמכרז יהיה מצומצם לשחקנים בודדים בלבד – ובעניין זה נאמר בפסק הדין, שמעולם לא היתה למבקשת זכות קנויה כי מצב זה יוותר בעינו גם לאחר קבלת ההשגות על המכרז. בית המשפט הוסיף ודחה את טענתה של המבקשת, שלפיה ההחלטה על שינוי תנאי הסף מהווה למעשה פרסום של מכרז חדש לחלוטין. בהקשר זה נאמר כי פיצול ההצעות לחינוך רגיל ולחינוך מיוחד, אינו מונע מן המציעים להגיש הצעות לשני חלקי המכרז גם יחד.

6.

נושא נוסף שנדון בפסק הדין הוא שאלת סמכותה של העירייה להורות על שינוי תנאי הסף של המכרז, כאשר לטענת המבקשת החלטה מסוג זה דורשת אישור מוקדם מאת ועדת המכרזים העירונית – שבמקרה דנן לא התבקש וממילא אף לא ניתן. בהקשר זה עמד בית המשפט על כך שהליכי מכרז בעיריות מתנהלים לפי תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות ); וכן על כך שעל פי תקנות אלה מעורבותה של ועדת המכרזים בהליכי המכרז שונה במהותה מזו של ועדת מכרזים הפועלת לפי תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים ). בתמצית, בית המשפט סבר כי לפי תקנות העיריות ראש העיר הוא שאחראי על פרסום המכרז ועל המצאת מסמכי המכרז, ואילו עיקר תפקידה של ועדת המכרזים מתחיל רק עם פתיחת תיבת המכרז והדיון בהצעות המוגשות. בהינתן האמור, נקבע כי ההחלטה על שינוי תנאי הסף של המכרז נתונה בסמכותו של ראש העירייה, בעוד שלוועדת המכרזים נתונה סמכות מייעצת בלבד בנדון; ומשכך, לא נפל פגם בהחלטה. וכך נאמר בפסק הדין:

"נוכח נסיבות אלה, אין אני מקבל את הטענה כי החלטת המשיבה, באמצעות ראש העיר,

בדבר שינוי תנאי הסף, לאחר שראש העיר נועץ בגורמים המקצועיים בעיריה, התקבלה בחוסר סמכות, בשל כך שועדת המכרזים העירונית עצמה לא דנה בשינוי התנאים בשלב שבו עסקינן. אין אני סבור גם, כי קיימת לקונה בתקנות העיריות בעניין זה, נוכח ההוראות המפורשות המסדירות את סמכויות ועדת המכרזים; לנוכח מעמדה המייעץ במהותו של ועדת המכרזים, הרי שההחלטה אם יש מקום לשינוי התנאים נתונה ממילא, בסמכותו של ראש העיר, בין אם היתה דנה בכך הוועדה ובין אם לאו, ומשפסק ראש העיר בעניין, כפי שהוכח, הרי שאין לראות בדרך קבלת ההחלטה על שינוי התנאים פגם שיש בו כדי להביא לביטול ההחלטה."

7 .

טענות שהעלתה המבקשת בנוגע לתמחור ההסעות במכרז נדחו אף הן בפסק הדין. לדברי המבקשת, בניגוד להתחייבות מפורשת של העירייה בהזמנה להציע הצעות במכרז, לא נמסרו על ידי האחרונה נתונים בנוגע לסוג האוטובוס הזעיר הנדרש בכל מסלול רלוונטי (8, 11 או 16 מקומות); ועוד נטען כי החסר במידע זה פוגם באומדן העלויות שערכה המבקשת. טענה נוספת היא ששניים ממסלולי הנסיעה שבמכרז ("מסלול 820" ומסלול "צעד קדימה") תומחרו על ידי העירייה במחיר הנופל באופן משמעותי מן התמורה המשולמת לה כיום בגין מסלולים אלה – ולגישתה של המבקשת מדובר בתמחור בלתי ריאלי, בלתי מידתי, המקים חשש לשיקולים זרים מצידה של העירייה. המבקשת פנתה לעירייה בנוגע לעניינים אלה במסגרת שאלות הבהרה, והעירייה מצידה דחתה את הפנייה ולא מצאה מקום לתקן את הוראות המכרז. בהקשר זה נקבע בפסק הדין כדלקמן:

"אין אני מקבל את טענת העותרת כי יש להתערב בתמחור שניים מבין מסלולי ההסעה. לבד מהעובדה כי תמחור זה נופל מהמחירים שסוכמו עם העותרת ושולמו לה בשנים קודמות, הרי שאין בידי לקבוע כי החישוב שעשתה המשיבה, לאחר בדיקות חוזרות, במסגרת המכרז החדש, נגוע בחוסר סבירות עד כדי צורך כי ערכאה זו תתערב בתחשיב שנעשה.

באשר לקביעת סוגי האוטובוס הזעיר, הרי שעומדת לצידה של העותרת הוראת סעיף 1.2.1 להזמנה לקבלת הצעות מחירים, לפיה יצוין ליד כל מסלול ' סוג הא.צ.ז הנדרש ' . חזקה על המשיבה שעניין זה יבוא על תיקונו."

סופו של דבר, בית המשפט הורה על דחיית עתירתה של המבקשת.

הבקשה למתן סעד זמני לערעור

8.

המבקשת מערערת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ובד בבד עם הערעור היא עותרת למתן סעד זמני שלפיו גם בתקופת הערעור תימנע העירייה מלקדם את הליכי המכרז. ביום 15.8.2017 הוריתי על מתן צו ארעי כמבוקש; ומשהוגשה תגובת העירייה לבקשה, עתה יש להכריע בה לגופה.

9.

לגישתה של המבקשת, השינוי שנערך בתנאי הסף של המכרז הוא שינוי מהותי . על פי הנטען שינוי זה מאפשר התקשרויות פיקטיביות בין מציעים, במטרה לאסוף ולצרף כלי רכב לצורך התמודדות במכרז, ומכשיר זכייתן של חברות בלתי מתאימות, שאינן בעלות איתנות מספקת לביצוע מכרז כה מורכב ובעל חשיבות ורגישות ציבורית ובטיחותית. עוד לעמדתה של המבקשת, שינוי תנאי הסף באופן האמור אינו אלא ביטול המכרז ופרסום של מכרז חדש תחתיו – ולפי סעיף 23 לתקנות העיריות, ביטול מכרז כאמור לא ייעשה אלא באישורה של ועדת המכרזים. בכל מקרה סבורה המבקשת, כי גם אם אין מדובר בביטול המכרז, דיני המכרזים הכלליים מחייבים כי החלטה מהותית מסוג זה תתקבל על ידי ועדת המכרזים ונימוקיה יתועדו בפרוטוקול – דבר שלא נעשה במקרה דנן, ומדובר בפגם היורד לשורשה של ההחלטה על שינוי תנאי הסף ומחייב את ביטולה. ועוד טוענת המבקשת, כי החלטת העירייה שלא לתקן את התמחור של שניים ממסלולי הנסיעה לוקה בחוסר סבירות ומידתיות; וכן כי העדר פירוט של סוגי האוטובוסים הזעירים, בניגוד לאמור במסמכי המכרז, גורם לכך שהמכרז לוקה בעמימות שמנוגדת לעקרונות המכרז הציבורי.

המבקשת מעריכה כי סיכויי הערעור גבוהים. בתוך כך מצביעה המבקשת על כך שלגישתה, בניגוד לאמור בפסק הדין, בהיעדר פרוטוקול המעיד על כך שההחלטה על שינוי תנאי הסף התקבלה בהליך מינהלי תקין – לא מתקיימת חזקת התקינות המינהלית. המשמעות היא כי שומה היה על בית המשפט להעביר את הנטל

לעירייה, להוכיח שההחלטה על שינוי תנאי הסף אינה נגועה במשוא פנים וברצון להטיית מכרז – ונטל זה לא הורם על ידה. עוד סבורה המבקשת כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים חותר תחת מושכלות יסוד בדיני המכרזים הכלליים – שלפיהם הסמכות לשינוי תנאי המכרז נתונה אך ורק לוועדת המכרזים ולא לרשות; ובהקשר זה מבהירה המבקשת כי אין בתקנות העיריות כל הוראה ספציפית המורה אחרת באופן מפורש.

בהתייחס למאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי אם לא יינתן הסעד המבוקש, הערעור עשוי להתייתר ולהפוך לתיאורטי גרידא. לדבריה ככל שיתקדמו הליכי המכרז, והעירייה תתקשר עם מי מהמציעות האחרות בחוזה למתן שירותי ההסעות, עלול להיווצר מצב של מעשה עשוי – באופן שלא יאפשר עוד את השבת את הגלגל אחורנית ולהורות על ביטולה של ההחלטה על שינוי תנאי הסף. בהקשר זה מדגישה המבקשת כי לנוכח עמידתה האיתנה על כך ששינוי תנאי הסף נעשה שלא כדין, היא נמנעה מלהגיש הצעות למכרזים אחרים למתן שירותי הסעות – ולכן הנזק שעלול להיגרם לה הוא עצום ובלתי הפיך. לעומת זאת, לטענת המבקשת לא יגרם לעירייה כל נזק כתוצאה מעיכוב הליכי המכרז – שכן ניתן להאריך את ההתקשרות הקיימת בין הצדדים עד להכרעה בערעור.

10.

העירייה מבהירה בתגובתה לבקשה, כי בין מתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים לבין מתן הצו הארעי במסגרת הבקשה דנן, נפתחה זה מכבר תיבת המכרזים על ידי ועדת המכרזים. לגישת העירייה, משנפתחו ההצעות שוב לא ניתן עוד להשיב את תנאי הסף שבוטלו על כנם כפי שמבוקש בערעור – ועל כן הליך זה למעשה התייתר. בהתייחס לסיכויי הערעור – העירייה סבורה כי אלה נמוכים, והיא מצדדת בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מטעמיו.

לעניין מאזן הנוחות, העירייה טוענת כי החשש העיקרי שבעצירת הליכי המכרז הוא שהמציעות השונות לא יוכלו להמתין עד להכרעה בערעור, ויעדיפו להתקשר עם רשויות אחרות או גופים אחרים. כך, בסופו של יום, ובניגוד מוחלט למטרת דיני המכרזים, מתן הסעד הזמני יוביל לכך שהעירייה תמצא את עצמה ניצבת מול מציעה אחת ויחידה – היא המבקשת. ועוד יותר מכך, העירייה טוענת כי המבקשת עושה שימוש פסול בהליכי הערעור על מנת לכבול את ידי העירייה בכל הנוגע לשירותי ההסעות, ולשים ללעג את הליכי המכרז ומטרותיו. העירייה מוסיפה וטוענת כי המכרז מיועד לביצוע הסעות תלמידים החל מיום 1.9.2017 – ועל כן כל עיכוב בביצוע הליכי המכרז עלול להוביל לכך ששנת הלימודים תיפתח ללא שירותי הסעות, ולחלופין להארכת ההתקשרות עם המבקשת ללא מכרז; ושתי אפשרויות אלה אינן רצויות מבחינה ציבורית. מנגד, הפגיעה במבקשת אם לא יינתן הסעד הזמני, מתמצית לכל היותר בפגיעה בסיכויי זכייתה במכרז – ונזק זה אינו מצדיק את עצירתם של גלגלי המכרז. לגישת העירייה, שומה היה על המבקשת להביא בחשבון שתנאי המכרז עשויים להשתנות כתוצאה מהליכי השגה והבהרה, וזאת עד למועד פתיחת תיבת המכרזים.

דיון והכרעה

11.

בדיון בבקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית, שומה על בית משפט לבחון את סיכויי הערעור ואת מאזן הנוחות בין הצדדים – כאשר בין שני שיקולים אלה מתקיימת "מקבילית כוחות" (ראו: עע"מ 4031/17 אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , בפסקה 5 (19.6.2017); עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים , בפסקה 6 (2.6.2015), להלן: עניין ברסקי את ברגר ). זהו הדין גם כאשר עסקינן במכרזים, הגם שמטבע הדברים בעתירות מסוג זה האיזון בין האינטרסים השונים הוא לא פעם מורכב ועדין:

" ואולם, בענייני מכרזים, לאור הקושי האינהרנטי הטמון בהחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע לתוצאות ההליך כולו ולבעלי הדין, יש צורך בבחינה זהירה ומדוקדקת ובאיזון עדין בין השיקולים השונים. כך למשל יש לשקול את חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות (השוו עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח (1) 897, 906 ז); את האינטרסים הציבוריים ( עע"מ 2980/02 עיריית תמרה נ' חמאיסה (מיום 15.5.2002, פסקה 4); כן השוו: בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.2006, פסקה 11); עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (מיום 11.4.2006, פסקה 11)); את אופיו של המכרז ( עע"מ 5016/01 גרנית הכרמל השקעות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (מיום 4.7.2001, פסקה 5)); את סכומי המכרז ( עע"מ 5114/01 קל בנין בע"מ נ' מפלסי הצפון בע"מ (מיום 1.8.2001, פסקה 6)); את השאלה אם מדובר במכרז להקמת פרוייקט להבדיל מתפעול (השוו בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006, פסקה 14)) ועוד כהנה וכהנה. לעתים ניתן להגיע לאיזון הנכון באמצעות החשת הליכי הערעור ." (ההדגשות שלי-ע'ב') (בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה , בפסקה 10 (28.9.2006)).

הגם שההחלטה האמורה ניתנה במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, היא יפה גם לענייננו (בקשה לסעד זמני בערעור) – בהינתן הנסיבות שבהן הסעד הזמני מבוקש על מנת להביא לעצירתם של הליכי המכרז, וזאת בניגוד לתוצאת פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

12.

מן הכלל אל הפרט.

שאלת תחולתם של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת מכרזים ) ושל הוראות מתוך תקנות המכרזים, על מכרזים המבוצעים מכוח תקנות העיריות, היא שאלה משפטית עקרונית ובעלת חשיבות. פרופ' עומר דקל הקדיש לסוגיה זו פרק בספרו העוסק בדיני מכרזים; לגישתו, בין חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו לבין תקנות העיריות מתקיים יחס של הסדר כללי והסדר מיוחד:

"משמעות הדבר היא שכאשר ההסדר המיוחד מתייחס להיבט מסוים בעריכת המכרז תחול הסדרה זו על המכרז, ובמקרה של סתירה בין הסדר זה להסדר הכללי המפורט בתקנות חובת המכרזים – יגבר ההסדר הספציפי. אולם, כאשר ההסדר המיוחד אינו מסדיר סוגייה מסוימת המתעוררת בעת עריכת המכרז, יחול על הסוגייה ההסדר הכללי הקבוע בתקנות חובת המכרזים. ההסדר הכללי יהווה הסדר שיורי, המשלים את החללים הקיימים בהסדר הספציפי." (עומר דקל מכרזים כרך ראשון, עמ' 160 (2004)).

בענייננו, בית המשפט לעניינים מינהליים לא מצא לנכון להחיל על המכרז את הוראותיהם של חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים בנוגע לשינוי תנאי סף של מכרז, ועל פניו אחת השאלות המרכזיות בערעור תהא שאלה של פרשנות והדין החל על המכרז בעניין זה. בנסיבות המקרה לא מצאתי מקום להרחיב בנושא סיכויי הערעור – וזאת לנוכח מאזן הנוחות, הנוטה באופן מובהק לכיוון של המשך הליכי המכרז.

13.

המכרז שבו עסקינן הוא מכרז לאספקת שירותים. ככלל, במכרזים מסוג זה ניתן במידת הצורך "להפקיע" את הזכייה מן הספק שנבחר, ולהורות לרשות להתקשר עם ספק אחר (ראו: עניין ברסקי את ברגר , בפסקה 7; בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל , בפסקה 12 (27.11.2006)). יתרה מזאת, כידוע אין באובדן זכות השתתפות או זכייה במכרז משום נזק בלתי הפיך:

"סירוב לעכב ביצועו של פסק-דין בנושא מכרזים לא נראה בו נזק בלתי הפיך אך באשר המערער יכול שיאבד את זכותו לזכות במכרז או להשתתף במכרז. טעם הדבר הוא, ששמורה לו למערער זכותו לתבוע פיצויי נזק על כך שבעל המכרז לא זיכה אותו במכרז – או לא התיר לו להשתתף במכרז – אם יעלה בידו להוכיח כי החלטתו של בעל המכרז החלטה שלא כדין הייתה וכי החלטה זו הביאה עליו נזק" (בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (4.4.2001)).

הדברים האמורים נכונים גם במקרה דנן: הנזק שעלול להיגרם למבקשת מאי-מתן הסעד הזמני ניתן לכימות כספי, כך שאם יתקבל הערעור ולא ניתן יהיה לאכוף התקשרות בין הצדדים – עדיין אין לומר שאי-קבלת הבקשה תגרום לנזק בלתי הפיך, והמבקשת תוכל לתבוע פיצויים אם תחפוץ בכך (ראו: עע"מ 2992/17 צינורות המזרח התיכון – תעשיות 2001 בע"מ נ' מקורות – חברת מים בע"מ , בפסקה 4 (1.6.2017); עע"מ 9347/09

י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , בפסקה 7 (13.12.2009)). די בכך כדי להכריע את הכף לדחיית הבקשה לסעד זמני לערעור.

בהיבט הציבורי – המכרז שבו עסקינן מיועד למתן שירותי הסעות לתלמידים ולמורים החל ממועד פתיחת שנת הלימודים הקרובה, הוא יום 1.9.2017. בלוח הזמנים שנוצר, מתן הסעד הזמני המבוקש יהא כרוך בנזק ציבורי בלתי מבוטל. בעוד שהמכרז נועד לקדם את התחרות בין קבלני ההסעות, עיכוב הליכי המכרז עלול להוביל לכך שהמבקשת תיוותר שחקנית יחידה בשוק זה. מטבע הדברים, קבלני ההסעות יעדיפו להתקשר עם מזמינים אחרים מאשר להמתין לתוצאות הערעור בנסיבות של אי ודאות בנוגע לזוכה במכרז. לא רק שיש באמור משום פגיעה בקבלנים אלה שהגישו הצעותיהם למכרז, אלא שמתן הסעד הזמני עלול לסכל את המכרז ולכפות על העירייה המשך התקשרות עם המבקשת. גם מטעם זה יש לדחות את הבקשה (ראו והשוו: עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד , בפסקה 14 (2.5.2006)). זאת ועוד: הכלל הוא, ש"כאשר עומדות בפני בית המשפט שתי אפשרויות בהכרעתו בבקשה לעיכוב ביצוע: האחת שתביא לסיכול הערעור והשנייה שתביא לסיכול פסק הדין נושא הערעור, תועדף ברגיל התוצאה המקיימת את פסק הדין." (עע"מ 263/11 מ.ג.ע. הסעות בע"מ נ' כוכב נוצץ ג.גדבאן בע"מ , בפסקה 5 (27.1.2011)). אף בענייננו, יש להעדיף את קיום המכרז כאמור בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

סוף דבר

14.

בהינתן האמור, הבקשה למתן סעד זמני נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 15.8.2017 מבוטל.

המבקשת תישא בשכר טרחת העירייה בסך 8,000 ש"ח.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם על פי אילוצי היומן.