עע"מ 6949/17בני עאדל גבאלי חברה לעבודות עפר ופיוח בע"מ נ. וועדת המכרזים

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור (הגם שהמבקשת הכתירה את הבקשה כבקשה לעיכוב ביצוע), במסגרתה מבוקש כי בית המשפט יורה לחברה הכלכלית לפיתוח מעלות-תרשיחא (1989) בע"מ (להלן: החברה הכלכלית ) שלא להוציא לפועל את תוצאותיו של מכרז לביצוע עבודות פיתוח, עד שתתקבל הכרעה בערעור שהוגש מטעם המבקשת (להלן:

הבקשה ).

המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ובה ביקשה לבטל את החלטת ועדת המכרזים של החברה הכלכלית (להלן: ועדת המכרזים ) ולהכריז עליה כזוכה במכרז. זאת, לטענתה, בשל כך שהחברה שזכתה במכרז – חברת מחצבי אבן אספלט בע"מ (להלן:

הזוכה ) – לא עומדת בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם משמעותי. העתירה נדחתה במסגרת פסק דין מיום 28.8.2017 (עת"מ 18637-08-17, כבוד סגן הנשיא השופט

ר' סוקול ) (להלן: פסק הדין ), וכנגד פסק דין זה מופנה הערעור.

הרקע לבקשה

2.

בחודש מרץ 2017 פרסמה החברה הכלכלית מכרז פומבי שמספרו 02/2017 לביצוע שלב א' של עבודות הפיתוח עבור שכונת נוף האגם (אילנות) במעלות, בהיקף מוערך של כ-28.6 מיליון ש"ח (להלן ולעיל: המכרז ). העבודות כוללות ביצוע עבודות עפר, סלילה, בניית קירות תומכים, גידור, ניקוז, הנחת צנרת חשמל, תאורה ותקשורת. המכרז פורסם בהמשך להתקשרות בין רשות מקרקעי ישראל (להלן:

רמ"י ) לעיריית מעלות-תרשיחא (להלן:

העירייה ), שלפיה העירייה התחייבה, בין היתר, כי יבוצעו עבודות הפיתוח הנדרשות בשכונה זו. במקביל, הובהר כי המימון של פרויקט זה מוטל על רמ"י (להלן: הסכם הפיתוח ).

במסגרת המכרז נקבע תנאי סף לעניין הניסיון הנדרש מן המציעים, שלפיו על המציע להראות כי ביצע " לפחות 3 פרויקטים שהסתיימו בשלוש השנים האחרונות של עבודות פיתוח דומות לעבודות שבמכרז זה, בהיקף כספי של לא פחות מ-15,000,000 ש"ח לפרויקט (לא כולל מע"מ). " (סעיף 6(ו) למכרז) (להלן:

דרישת הניסיון ); פרשנות תנאי זה היא שעומדת במרכז פסק הדין והערעור התלוי ועומד בענייננו. לגישת המבקשת, לשון התנאי מחייבת שכל אחד משלושת הפרויקטים יהיה בהיקף של 15 מיליון ש"ח; ושלא ניתן לצרף פרויקטים באופן מצטבר על מנת להגיע לסכום הנדרש. לעומת זאת, ועדת המכרזים והזוכה סבורות כי בהעדרה של הגדרה למונח "פרויקט" המופיע בתנאי הסף, ניתן להתחשב במספר עבודות שבוצעו במסגרת "פרויקט-על" אחד לצורך חישוב עמידת המציע בהיקף הכספי הנדרש. זאת במיוחד בהינתן שביצוע עבודות במספר אתרים במקביל מעיד דווקא על יכולת לבצע עבודות מורכבות.

3.

ביום 11.5.2017 נפתחו שבע ההצעות שהתמודדו במכרז והתברר כי הצעתה הכספית של הזוכה הייתה הנמוכה ביותר; הצעתה של המבקשת דורגה במקום השלישי. בהתאם לכך, החליטה ועדת המכרזים לקבל את ההצעה הזולה ביותר, בכפוף לבחינת עמידתה בתנאי הסף של חברת הניהול של הפרויקט – ונראה כי הדברים כוונו בין היתר לדרישת הניסיון.

ביום 11.6.2017 קיימה ועדת המכרזים שימוע לזוכה, בנושא ניסיונה בביצוע פרויקטים דומים; ובהמשך לשימוע, ביום 13.6.2017 העבירה הזוכה לוועדת המכרזים מסמכים להוכחת עמידתה בדרישת הניסיון. המסמכים הועברו לבדיקת מר קובי איתם, מנהל הפרויקט (להלן: מנהל הפרויקט ), שקבע ביום 25.6.2017 כי המסמכים שהועברו "מציגים ניסיון בעבודות עפר ופיתוח כדוגמת הפרויקט נשוא המכרז" ולכן אין מניעה להתקשר עם קבלן זה. ביום 26.6.2017 אימצה ועדת המכרזים את חוות הדעת של מנהל הפרויקט, ואישרה את זכייתה של הזוכה.

כבר ביום 16.5.2017 פנתה המבקשת לוועדת המכרזים והסבה תשומת ליבה לכך ששתי ההצעות שדורגו לפניה אינן עומדות בדרישת הניסיון. לאחר החלטת ועדת המכרזים האמורה מיום 26.6.2017, פנתה המבקשת בשנית, ביום 6.7.2017, ופירטה לראשונה בהרחבה את טענותיה בנושא. בתמצית יצוין כי לגישת המבקשת, לא ניתן לראות בניסיון שהוצג על ידי הזוכה משום ביצוע של שלושה פרויקטים נפרדים בהיקף של 15 מיליון ש"ח כל אחד – אלא שמדובר בשלושה הסכמי מסגרת שבמסגרתם ביצעה הזוכה עבודות בהיקף נמוך מהסכום הנדרש. עוד טענה המבקשת, כי לפחות אחד מהסכמי המסגרת הסתיים לפני למעלה משלוש שנים, אף זאת בניגוד לדרישת הניסיון.

ביום 3.8.2017 הודיעה ועדת המכרזים כי לאחר בחינה נוספת של טענות המבקשת, בין היתר במסגרת דיון מיום 31.7.2017, הוחלט כי הניסיון המצטבר שהוצג על ידי הזוכה תואם את דרישת הניסיון ואין לשנות מן ההחלטה בדבר זכייתה במכרז.

4 .

המבקשת לא השלימה עם עמדת ועדת המכרזים, וביום 9.8.2017 הגישה את עתירתה לבית משפט לעניינים מנהליים, תוך שביקשה כי יוצא צו ביניים עד להכרעה בעתירה. בית המשפט הורה על הוצאת צו ארעי ולאחר קבלת תגובות המשיבים ושמיעת טענות הצדדים (במסגרת דיון בבקשה לצו ביניים), דחה את העתירה. יובהר כי במסגרת הדיון שהתקיים הסכימו הצדדים כי יינתן פסק דין בעתירה לגופה מבלי שיתקיים הליך הוכחות משלים. בעשותם כן, וכפי שאף צוין בפסק הדין, הסכימו הצדדים כי אין מחלוקת בדבר התשתית העובדתית הצריכה לעניין.

בפסק הדין נקבע כי הפרשנות שניתנה על ידי ועדת המכרזים לדרישת הניסיון "היא פרשנות סבירה ואפשרית ועל כן אין מקום שבית המשפט יתערב בהחלטה...". זאת, בין היתר, על בסיס ההלכה הפסוקה כי במקרים שבהם ישנן מספר פרשנויות אפשריות לתנאי המכרז, יש לבחור בפרשנות המקיימת את תוצאותיו (ראו פסקאות 22–24 לפסק הדין). ביום 6.9.2017 הוגש ערעור על פסק הדין, וצורפה לו הבקשה למתן סעד זמני בערעור שבה עסקינן; ביום 7.9.2017 נתבקשה תגובת המשיבים לבקשה, תוך שנקבע כי אין מקום למתן צו במעמד צד אחד. תגובות המשיבים נתקבלו ביום 17.9.2017.

הבקשה למתן סעד זמני בערעור

5.

המבקשת טוענת שככל שלא יינתן הצו הזמני המבוקש, החברה הכלכלית תתקשר עם הזוכה וזו תתחיל בביצוע העבודות נושא המכרז. צעד כזה יגרום למבקשת נזק בלתי-הפיך, במובן זה שהיא לא תוכל עוד להיבחר כזוכה במכרז. לעומת זאת, לטענתה, למשיבות לא ייגרם כל נזק מעיכוב נוסף בביצוע העבודות – שכן הן בעצמן עיכבו את תוצאות המכרז במספר חודשים, ואף הצהירו בפני בית המשפט לעניינים מנהליים כי לא נקבע מועד לתחילת ביצוע העבודות.

בבחינת סיכויי הערעור, המבקשת מצביעה על מספר טעויות משפטיות ועובדתיות שנפלו לגישתה בפסק הדין, המצדיקות התערבותו של בית משפט זה. בתוך כך, המבקשת טוענת כי בית המשפט שגה בקביעתו שלפיה דרישת הניסיון נוסחה בלשון שאינה בהירה וחד-משמעית, ובהתאם אף שגה בפרשנותו הוראה זו. עוד מלינה המבקשת על כך שפסק הדין לא התמודד עם מכלול הקשיים שהועלו על ידה – ובפרט בית המשפט לא נתן דעתו לטענה שלפיה יש פגם בכך ש בחינת עמידת הזוכה בתנאי הסף נעשתה בדיעבד, רק לאחר

שהצעתה של הזוכה נבחרה; ואף לא נתן דעתו לטענתה כי מנהל הפרויקט לא בחן באופן מעמיק את המסמכים שהועברו על ידי הזוכה טרם שחיווה דעתו בדבר זכייתה.

6.

החברה הכלכלית וועדת המכרזים מתנגדות לבקשה למתן סעד זמני בערעור. לטענתן, במסגרת הסכם הפיתוח התחייבה החברה הכלכלית לסיים את עבודות התשתית העומדות בבסיס המכרז בתוך זמן קצוב (לדבריה עד ליום 5.1.2019), וכל עיכוב בתחילת ביצוע העבודות עלול לגרום להפרת התחייבותה של העירייה בהקשר זה ולחיובה בתשלום פיצויים. יתר על כן, עיכוב המכרז עלול להסב נזק ציבורי – שכן עיכוב בהנחת התשתיות הציבוריות יגרור בהכרח עיכוב בפרויקט כולו ובמועד שבו יימסרו יחידות הדיור לרוכשי הדירות. לצד זאת, החברה הכלכלית וועדת המכרזים דוחות את טענות המבקשת בכל הנוגע לעמידתה של הזוכה בדרישת הניסיון ומצדדות בפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בהקשר זה.

הזוכה מתנגדת אף היא לבקשה, ובמסגרת תגובתה בחרה להתמקד בסיכויי הערעור. לצד זאת, חזרה הזוכה על הטענה בדבר הנזק לציבור שעיכוב ביצוע העבודות נושא עמו; כמו כן, הדגישה כי למבקשת עומד סעד חלופי בדמות קבלת כספי פיצויים. לסיום, ציינה הזוכה כי היא החלה בביצוע "עבודות ראשוניות לצורך העבודות נשוא המכרז", אולם לא פירטה את היקפן ואת שווין הכספי.

דיון והכרעה

7 .

שניים הם המבחנים לבחינת בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מנהלית: סיכויי הערעור ו"מאזן הנוחות" שבין הצדדים להליך. כידוע, האיזון בין שני היסודות מקיים יחס של מקבילית כוחות שלפיו ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. ואולם, מקובל לראות ב"מאזן הנוחות" כאבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה לסעד זמני (ע"א

5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ

(30.8.2015) (להלן: עניין מקורות ); עע"מ 3655/17

אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ( 26.6.2017)).

8.

ראשית לעניין סיכויי הערעור. במסגרת הבקשה פרשה המבקשת טענות עובדתיות ומשפטיות המצדיקות לגישתה התערבות בית משפט זה בפסק הדין. באשר לטענות העובדתיות, הלכה מושרשת היא כי היקף התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים מוגבל וייעשה רק במקרים חריגים (ע"א 918/15 פישמן רשתות בע"מ נ'

פקיד שומה למפעלים גדולים (28.7.2016); ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ (22.08.2006)). דברים אלה נכונים ביתר שאת בענייננו, שעה שבמהלך הדיון לפני בית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לצו ביניים, הצדדים עצמם הגיעו להסכמה דיונית כי יינתן פסק דין בעתירה לגופה ללא צורך בטיעון משלים; ובעשותם כן – הסכימו על התשתית העובדתית העומדת בבסיס העתירה.

בכל הנוגע לטענות המשפטיות – הסוגיה העיקרית העומדת לדיון היא פרשנותה של דרישת הניסיון. מבחינה לשונית, לכאורה שתי הפרשנויות שהוצעו על ידי הצדדים אפשריות. עם זאת, הלכה היא כי בית משפט זה לא ישים עצמו בנעליה של ועדת המכרזים (עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר , בפסקה 9 (17.3.2011)). זאת בפרט כאשר עסקינן במכרז בעל רכיבים מקצועיים הדורשים מומחיות ייחודית (עניין מקורות, בפסקה 7). יתרה מכך, ומבלי שאקבע מסמרות, יש ליתן משקל לכך שבפסק הדין נבחרה פרשנות התומכת בקיום המכרז. דומה אפוא כי ניצבת בפני המבקשת משוכה של ממש על מנת שהערעור יתקבל.

9.

אף על פי כן, וחרף סברתי כי סיכויי הערעור אינם מן המשופרים, בנסיבות המקרה מבחן "מאזן הנוחות" מטה את הכף לטובת מתן סעד זמני בערעור. ואבאר. עניינו של המכרז בביצוע עבודות הקמה של תשתיות ציבוריות בהיקף לא מבוטל עבור העירייה. לנוכח אופיין של העבודות נושא המכרז – בניגוד למכרז שעניינו אספקת שירותים, למשל – אם לא יינתן הצו, יקשה אם בכלל להחזיר את הגלגל לאחור במקרה שבו יתקבל הערעור, והסעד היחיד שיכול שיעמוד לרשותה של המבקשת הוא קבלת פיצוי כספי. אמנם אין המדובר בנזק בלתי הפיך, אולם אך סביר להניח שאם הערעור יתקבל יהיה קושי "להפקיע" את הזכייה ולהעבירה למבקשת (וראו בהקשר זה, עע"מ 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע

(23.8.2017), עע"מ 6223/17 מפרם בע"מ נ' עיריית בית שאן , פסקה 16 (23.8.2017); עע"מ 4031/17 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 5 (19.6.2017)).

מנגד, מתגובות המשיבות – בין זו של החברה הכלכלית וועדת המכרזים ובין זו של הזוכה – לא ניתן ללמוד על נזק ממשי או בלתי-הפיך. המשיבות אמנם טענו באופן כללי כי עיכוב בביצוע העבודות יסב להן נזק, אולם הן לא הניחו שום תשתית לטענתן זו; החברה הכלכלית לא פירטה את לוחות הזמנים של הפרויקט והזוכה לא הרחיבה על אודות טיבן ושווין הכספי של העבודות "הראשוניות" שלטענתה כבר החלו להתבצע. במצב דברים זה לא ניתן להסיק על קיומו של נזק שיתגבש עם מתן הצו המבוקש, לא כל שכן על היקפו. יתרה מכך, לא מן הנמנע כי דווקא אי-מתן הסעד הזמני הוא שיוביל להגדלת נזקיה של הזוכה, ככל שיתקבל הערעור.

בהינתן כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת.

סוף דבר

10.

הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור מתקבלת. בנסיבות המקרה, לא מצאתי ליתן צו להוצאות.

לנוכח ההחלטה, המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם בכפוף לאילוצי היומן.