עע"מ 9245/18 פלפלת קניונים בע"מ נ. שמיאב בע"מ

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 18.12.2018 (עת"מ 75402-10-18, השופט ק' ורדי , סג"נ) שבגדרו התקבלה עתירה שהגישה המשיבה 1, שמיאב בע"מ, בגין החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 2, שירותי בריאות כללית, לבטל את המכרז לשירותי קפיטריה במרכז הרפואי "כרמל" (להלן: פסק הדין , שמיאב, כללית ו- המרכז הרפואי , בהתאמה). בהתאם, נקבע בפסק הדין כי ההחלטה על זכייתה של שמיאב במכרז עומדת על כנה. ויצוין כבר עתה כי משמעות הדבר שהמבקשת, פלפלת קניונים בע"מ (להלן: פלפלת ), שהפעילה עד כה מזנון בשרי, קפיטריה חלבית וחנות נוחות במרכז הרפואי (להלן: הקפיטריות או העסקים ), נדרשת לפנות את מקומה.

להשלמת התמונה יצוין כי יומיים לאחר שהוגשה הבקשה דנן, ביום 2.1.2019, הגישה פלפלת בקשה דחופה למתן צו ארעי במעמד צד אחד שיורה לכללית לדחות את מועד הפינוי הצפוי של העסקים שעתיד להתרחש ביום 15.1.2019, ובקשה זו נדחתה בהחלטה שניתנה בו ביום.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.

בחודש דצמבר 2017 פרסמה כללית מכרז פומבי ל"ניהול והפעלת קפיטריה (חלבית + בשרית) וחנות נוחות במרכז הרפואי כרמל" לתקופת התקשרות של 24 חודשים, תוך שניתנה אפשרות להאריכה לתקופות נוספות. בפברואר 2018 פורסם נוסח מתוקן למכרז, והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 21.3.2018. למכרז הוגשו הצעות מטעם שלוש חברות: פלפלת, שהיא כאמור המפעילה הנוכחית של שירותים אלה, שמיאב והמשיבה 3; ואולם ביום 2.9.2018 שלחה פלפלת מכתב לכללית שבו הודיעה על משיכת ההצעה שהגישה, משחלפה חצי שנה מעת שזו הוגשה וטרם נתקבלה תשובה בדבר זהות הזוכה. בתוך כך ציינה פלפלת כי " שיהוי זה חרג לטעמנו ממבחן הסבירות ולכן, בין היתר גם לאור השינויים להם אנו עדים בשוק הצרכני הרלבנטי, בעלויות ובשינויים המבניים הרלבנטיים – אנו מבקשים למשוך את ההצעה ".

ביום 5.9.2018, התקיימה ישיבת ועדת המכרזים של כללית והוחלט כי שמיאב היא הזוכה במכרז. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי להחלטת הזכייה קדם שימוע לבחינת עמידתה של שמיאב בתנאי הסף.

3.

ביום 17.9.2018, יום לאחר שהודע לפלפלת על תוצאות המכרז, שלחה פלפלת בקשה לעיון במסמכי המכרז; וביום 21.9.2018 שלחה מכתב נוסף שבו העלתה לראשונה את הטענה שלפיה בחלוף 120 ימים מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז,

(קרי, ביום 21.7.2018), פקעו ופגו כל ההצעות במכרז. טענה זו נסמכה על סעיף 23 למכרז (להלן גם: סעיף 23 ) שלפיו:

"23.

ההצעה תהיה תקפה למשך תקופה של 120 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות. לפי בקשת הכללית, בכתב, יאריך המציע את תוקף הצעתו, עד לקבלת החלטה סופית על זכייה במכרז זה. לא האריך המציע את הצעתו בתוך 7 (שבעה) ימי עסקים מהמועד שהתבקש לעשות כן, תפסל הצעתו והוא לא ישתתף בהמשך המכרז, בלי שתוקנה לו זכות או תהיה לו טענה כלשהי כלפי הכללית".

משפניותיה אלה לא הועילו, הגישה פלפלת ביום 9.10.2018 עתירה נגד כללית לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, שבמסגרתה עתרה לביטול המכרז לנוכח פקיעת תוקפן של ההצעות שהוגשו (להלן: העתירה הראשונה ). בתגובה לעתירה, הודיעה כללית כי ביום 23.10.2018 התכנסה ועדת המכרזים וביטלה את החלטתה שלפיה שמיאב זכתה במכרז, וזאת עקב פקיעת ההצעות קודם להחלטה (לנוכח האמור בסעיף 23); ובהתאם המכרז בוטל גם כן. בהינתן הודעה זו, בהחלטה מיום 25.10.2018 הורה בית המשפט על מחיקת העתירה הראשונה, תוך שצוין כי טענותיה של שמיאב נגד ההחלטה לבטל את המכרז שמורות לה (עת"מ 20661-10-18, השופט מ' רניאל ).

4.

בעקבות זאת, הגישה שמיאב עתירה לבית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו שבמסגרתה ביקשה לבטל את ההחלטה בדבר ביטול המכרז; כך שהיא תיוותר הזוכה במכרז (כאמור, עת"מ 75402-10-18). המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות סעיף 23 למכרז, ואם יש בו כדי להביא לביטולו. לגישתן של פלפלת וכללית כפי שהוצגה, בחלוף 120 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות, קרי ביום 21.7.2018, פגו הצעות המכרז; בעוד שמיאב טענה כי ניכר שכל הצדדים פעלו בדעה שההצעות עודן בתוקף, וממילא אין מדובר בפגם שמצדיק את ביטול המכרז.

בית משפט לעניינים מנהליים קיבל את עתירתה של שמיאב וקבע כי לא היה מקום לבטל את המכרז, גם לא את זכייתה של שמיאב במכרז. נקבע כי התנהגות הצדדים בזמן אמת מעידה על כך שהם יצאו מנקודת ההנחה כי ההצעות כולן תקפות למרות שחלפו 120 יום ממועד הגשת ההצעות; וכי הדברים אף עולים במפורש מן העובדה שבמכתב מיום 2.9.2018 שבו פלפלת הודיעה על משיכת הצעתה, לא נאמר דבר על פקיעת תוקפן של ההצעות. בית המשפט הוסיף וקבע כי הפרשנות המשפטית של סעיף 23 תומכת במסקנה שלפיה יש להותיר את המכרז על כנו, שכן תכלית הסעיף היא להגן על המציעים במכרז; ועל כן כל עוד המציע הסכים לקיים את הצעתו גם בחלוף 120 יום, ההצעה תקפה. כל פרשנות אחרת של הסעיף, לשיטת בית המשפט, תותיר בידי כללית כוח בלתי מסויג ותאפשר לה לדחות את מועד קבלת ההחלטה במכרז על מנת להביא לפקיעת ההצעות באופן אוטומטי; עם זאת הובהר כי אין מדובר בהכרעה גורפת, וייתכן שיהיו נסיבות שבהן כללית תוכל לטעון לפקיעת ההצעות בשל חלוף הזמן. עוד צוין כי התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בנסיבות המקרה, אף עולה בקנה אחד עם העיקרון שלפיו יש לנקוט בפרשנות המקיימת את תנאי המכרז על פני נקיטה בצעד קיצוני וחריג של ביטול מכרז; וזאת בהתחשב בכך שלא נגרמה פגיעה בעקרון השוויון, משכל הצדדים פעלו בהתאם להנחה כי ההצעות עודן בתוקף. לצד דברים אלה, בית המשפט מצא לציין כי עולות תמיהות רבות בנוגע להתנהגותה של פלפלת שעל אף שהוציאה עצמה מהמכרז מטעמיה, פעלה לביטול המכרז תוך שהיא נהנית משימור המצב הקיים; והוסיף בקשר להתנהלותה של כללית כי " אין זה ראוי גם שהכללית תשנה בדיעבד את התנהגותה בעקבות עתירת פלפלת ותביא לכך שלמעשה היא זו שהכשילה את העותרת מזכייה בכך שלא פנתה אליה לפני 21/7/18"

(פסקה 37 לפסק הדין).

פסק דין זה הוא שעומד במוקד הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע שלפניי (להלן גם: הבקשה ). להשלמת התמונה יצוין כי לאחר שניתן פסק הדין ובעקבות ההכרעה שנתקבלה בו, כללית הודיעה לפלפלת כי עליה לפנות את העסקים במרכז הרפואי עד ליום 15.1.2019.

טענות הצדדים בבקשה

5.

פלפלת טוענת כי יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע מאחר שסיכויי הערעור גבוהים ומאזן הנוחות נוטה לטובתה. לשיטתה, פרשנות בית המשפט המחוזי חורגת מהלשון הברורה של סעיף 23 והלכה למעשה מרוקנת אותו מתוכן. כן נטען, כי הפרשנות אינה עולה בקנה אחד עם פסיקותיו של בית משפט זה לעניין מעמדה של הצעה שפג תוקפה, והצורך בקיום דווקני של תנאי המכרז כלשונם. משכך, נטען כי החלטת ועדת המכרזים של כללית לבטל את המכרז היא סבירה, ולא היה מקום להתערב בה. בנוגע למאזן הנוחות, מדגישה פלפלת כי מזה 10 שנים היא מפעילה את הקפיטריות במרכז הרפואי לשביעות רצונה של כללית; וכי נטיית בית המשפט היא לשמר את הסטטוס קוו בבקשות למתן סעדים זמניים. נטען כי פינוי העסקים של פלפלת מהמרכז הרפואי הוא בעל משמעות דרמטית ועלול לגרום לה נזק כבד, המתבטא בין היתר בפיטורי עובדים, סיום התקשרויות עם ספקים ופינוי כלל הציוד על כל המשתמע מכך; וכי נזקים אלה עלולים למנוע ממנה את האפשרות להקים את הקפיטריות בשנית ככל שיתקבל הערעור. מנגד, נטען כי לשמיאב לא צפוי להיגרם נזק כלשהו כתוצאה מקבלת הבקשה, פרט לדחיית מועד התחלת פעילותה במרכז הרפואי.

6.

שמיאב מצידה עומדת על דחיית הבקשה וטוענת כי פלפלת נהנית מהתמשכות ההליכים המשפטיים, שכן היא ממשיכה להפעיל את הקפיטריות במרכז הרפואי על אף שהחוזה בינה לבין כללית הסתיים זה מכבר ובלא שהיא זכתה במכרז. לטענתה, פלפלת משליכה יהבה על כך שייערך מכרז חדש שיאפשר לה לערוך "מקצה שיפורים" בהצעתה, זאת לאחר שנחשפה להצעה הזוכה של שמיאב; תוך שהיא נהנית בתקופת הביניים מהמשך הפעלת הקפיטריות ללא חוזה תקף. שמיאב מוסיפה כי סיכויי הערעור נמוכים שכן ביטול מכרז הוא סעד חריג שניתן כ"מוצא אחרון", וכי התעלמותם של הצדדים בזמן אמת מסעיף 23 אינה מהווה פגם כלשהו, לא כל שכן פגם מהותי. כן נטען, כי הפרשנות שבה צידדו פלפלת וכללית לעניין סעיף 23, מותירה בידי כללית את הכוח "להמתין" עד פקיעת ההצעות מקום שבו תחפוץ לבטל את המכרז. לעניין מאזן הנוחות, שמיאב טוענת כי משהודיעה פלפלת על משיכת הצעתה מהמכרז, היא ראתה עצמה כמי שעתידה לסיים בטווח הזמן המיידי את התקשרותה החוזית עם כללית, ועל כן היא אינה יכולה להעלות טענות בשלב זה בנוגע להשלכות סיום ההתקשרות. עוד טוענת שמיאב כי כל עיכוב נוסף במימוש זכייתה במכרז ישית עליה עלויות כספיות והפסדים, משהסתמכה על זכייתה במכרז ונערכה לתחילת פעילות ביום 15.1.2019.

7.

כללית הודיעה כי היא אינה נוקטת עמדה בבקשה וכי היא משאירה את ההחלטה לשיקול דעתו של בית המשפט, וזאת על מנת שלא תישמע טענה כאילו היא "'חפצה ביקרו' של מאן-דהוא". עם זאת, ביקשה כללית לציין כי על אף שבענייננו מדובר במכרז למתן שירותים, הרי שבפועל מאפייניו של המכרז הופכים אותו למעין "מכרז הקמה" – וזאת משום שהחלפת מפעילים בקפיטריות דורשת השבתה של מערך ההסעדה במרכז הרפואי למשך מספר שבועות. בהקשר זה מציינת כללית שככל שהבקשה תידחה

ובסופו של דבר הערעור יתקבל, עלול להיווצר מצב שבו תיבחר חברה אחרת במכרז החדש שיתפרסם, והדבר יביא לתחלופה גבוהה בזהות מפעילי הקפיטריות באופן שעלול לפגוע בציבור המבקרים והעובדים במרכז הרפואי. כן ציינה כללית כי לשיטתה סיכויי הערעור אינם מבוטלים; ולדבריה, לא היה מקום לשנות מהחלטת ועדת המרכזים לבטל את המכרז. יצוין כי המשיבה 3, שהגישה אף היא הצעה במכרז, לא הגישה תגובה לבקשה; וכפי שעולה היא גם לא נטלה חלק בהליכים המשפטיים שהתקיימו עד כה.

דיון והכרעה

8.

כלל נקוט הוא כי אין בהגשת ערעור, כשלעצמו, כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000); ועל כן שומה על המבקש עיכוב ביצוע של פסק דין (בענייננו, מכוח תקנה 43(ב) לתקנות) להראות כי סיכויי הערעור גבוהים וכי "מאזן הנוחות" נוטה לטובתו. היחס בין שני שיקולים אלה הוגדר בפסיקה כ"מקבילית כוחות", במובן זה שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש, ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור ולהיפך – תוך שהבכורה ניתנה ל"מאזן הנוחות" (עע"מ 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה , פסקה 12 (11.1.2018); עע"מ 6448/17 עיריית רחובות נ' שולץ , פסקה 7 (19.9.2017)).

לאחר עיון בטענות הצדדים, שוכנעתי כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת דחיית הבקשה. אמנם לטענתה של פלפלת, דחיית הבקשה משמעותה שהיא תיאלץ לפנות את הקפיטריות מהמרכז הרפואי ובתוך כך לפטר עובדים, לפנות ולמכור ציוד. ואולם חובתה של פלפלת לפנות את העסקים לא "נפלה" עליה באופן פתאומי, והלכה למעשה עוד מדצמבר 2017 – בעת שפורסם המכרז לאספקת שירותי קפיטריה במרכז הרפואי – היה על פלפלת להיערך לאפשרות שהיא לא תיבחר במכרז; וודאי שאלה הם פני הדברים החל מחודש ספטמבר 2018, לאחר שפלפלת הודיעה מיוזמתה כי היא מושכת את הצעתה מן המכרז ו"יוצאת מן מהמשחק". משכך, ובלא להקל ראש בנזק שעלול להיגרם לעובדיה של פלפלת, גם לא בעלויות שכרוכות בפינוי העסקים, אינני סבורה כי בנסיבות העניין מדובר בשיקול מכריע.

כאן המקום להזכיר שכאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים, הנטייה היא להימנע מעיכוב ביצועו, משום שעל פי רוב קבלת הערעור אינה גורמת לנזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפיצוי (עע"מ 6441/17

המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 13

(23.8.2017)) . ויוער בהקשר זה כי לא שוכנעתי שהעלויות והזמן הכרוכים בהחלפת ספקי הקפיטריות מצדיקים להתייחס למכרז כאל מכרז הדומה במאפייניו למכרז הקמה, כטענת כללית. עוד יודגש כי אף במצב שבו יתקבל ערעורה של פלפלת, הדבר לא יביא להכתרתה כזוכה במכרז, ולכל היותר ייקבע כי יש לקיים מכרז חדש. מכאן, שרק במקרה שבו יתקבל הערעור, ייערך מכרז חדש, תוגש הצעה מטעם פלפלת, וזו תזכה במכרז – רק אז עלול לכאורה להיגרם לפלפלת נזק בשל פינוי העסקים והצורך בהקמתם מחדש. מצב דברים זה מותנה בהתקיימות שורה של תנאים, ועל כן הוא תיאורטי בלבד בשלב זה ואין בכוחו של הנזק הנטען – שנכון לעכשיו הוא בגדר השערה בלבד –

כדי להטות את מאזן הנוחות לטובת פלפלת.

9.

לא נעלמו מעיניי חששותיה של כללית כי אם הערעור יתקבל עלולה להיווצר תחלופה גבוהה מהרצוי בין מפעילי הקפיטריות במרכז הרפואי. עם זאת יש להזכיר כי כללית הותירה את הבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט ולא עמדה על קבלת הבקשה

מפאת האינטרס של העובדים והמבקרים במרכז הרפואי. כן יצוין כי אף במצב שבו יתקבל הערעור וייקבע שיש לקיים מכרז חדש, הליכים מעין אלו אורכים זמן, ובצירוף משך הליכי הערעור עסקינן בפרק זמן בלתי מבוטל – ועל כן ספק אם אכן יווצר מצב של תחלופה מהירה של הפעלת הקפיטריות במרכז הרפואי, כפי שחוששת כללית. על כל פנים, בשלב זה אין הצדקה למנוע משמיאב לממש את זכייתה במכרז וליהנות מפירות פסק הדין שניתן לטובתה.

פלפלת ביקשה להיתלות בבקשתה בפסיקות של בית משפט זה שלפיהן הנטייה היא לשמר את ה"סטטוס קוו". בנקודה זו, אין לי אלא להצטרף לדברים שנאמרו לאחרונה על ידי השופט י' עמית בקשר למכרז אחר שערכה כללית שלפיהם: " משקלו של ה'סטטוס קוו' תלוי בנסיבות העובדתיות ובהשפעתן על מאזן הנוחות. אילו היינו קובעים הלכה שמקדשת את ה'סטטוס קוו' במשך תקופת הערעור, היינו יוצרים תמריץ לספק השירות הנוכחי להגיש ערעור ובקשות לסעד זמני כדי ליהנות מתקופת הביניים ואף לנסות להאריך אותה" (עע"מ 8010/18 חברת איחוד המובילים חברה להובלות בע"מ נ' שירותי בריאות כללית , פסקה 9 (29.11.2018)). גישה זו אף עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי שלא לעודד נקיטה בהליכי סרק על מנת להותיר את המצב הקיים על כנו, גם אם לפרק זמן קצר, תוך עקיפה של דיני המכרזים – ואין באמור משום נקיטת עמדה בנוגע לתוצאות הליך הערעור דנן בסופו של יום. דברים אלו כוחם יפה ביתר שאת שעה שפלפלת מנהלת הליכים לשם ביטול המכרז, על אף שבחרה להוציא עצמה מהמכרז משיקוליה, וללא כל מודעות או תלות בסעיף 23 כפי שהיא מעידה על עצמה (סעיף 16 לבקשה); והרושם הוא שפלפלת נהנית מהתמשכות ההליכים המשפטיים, לכאורה בלא שעומדת לה הזכות להוסיף ולהפעיל את הקפיטריות.

אף שדי במאזן הנוחות כדי לדחות את הבקשה, אציין כי התרשמותי היא שהדרך לקבלת הערעור וביטול המכרז כרוכה במשוכות לא מבוטלות, מן הטעמים שפורטו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי – ובלא לטעת מסמרות בעניין. משאלה פני הדברים, אינני מוצאת מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

10.

סוף דבר, הבקשה נדחית. בנסיבות העניין ניתנת לפלפלת ארכה של שבועיים לפנות את העסקים מן המרכז הרפואי, ככל שהדבר נדרש – עד ליום 27.1.2019.

פלפלת (המבקשת) תישא בהוצאותיה של שמיאב (המשיבה 1) בסך של 8,000 ש"ח. אין צו להוצאות בעניינן של המשיבות האחרות.