עע"מ 4031/17 אסום - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. אוניברסיטת בן גוריון בנגב

בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ג' לוין ) בעת"מ 14768-03-17 מיום 9.5.2017.

1.המשיבה פרסמה מכרז להקמת בנין מעבדות כימיה, משרדים וחדרי עזר בשטח של כ-6,300 מ"ר. המכרז בנוי ממספר שלבים, כאשר תחילה נבחנת עמידת ההצעות בתנאי הסף ולאחר מכן נבחנות ההצעות הכספיות ונקבע דירוגן הסופי. המבקשת וחברה נוספת (להלן: החברה הנוספת ) הגישו הצעותיהן. לאחר בדיקת ההצעה על ידי ועדת משנה של ועדת המכרזים ועריכת שימוע בכתב, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המבקשת מחמת אי עמידה בתנאי הסף הנוגעים לניסיון קודם. גם הצעתה של החברה הנוספת נפסלה בשל אי עמידה בתנאי זה.

כנגד החלטה זו עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי, כאשר במרכז העתירה מחלוקת פרשנית ביחס לדרישת הניסיון ואם הפרוייקטים שביצעה בעבר המבקשת עומדים בתנאי הסף של המכרז.

בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים. הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים שהיווה גם דיון מקדמי בעתירה, ולאחר ניסיון הידברות שלא צלח הוסכם כי פסק הדין יינתן על בסיס החומר הקיים בתיק.

2.בפסק דין מיום 9.5.2017 דחה בית משפט קמא את העתירה, לאחר שלא מצא להתערב באופן בו פירשה המשיבה את המונח 'פרוייקט' לצורך דרישת הניסיון או ביישום תנאי הסף על הפרוייקטים שהציגה המבקשת. נקבע כי מבחינה לשונית, הגדרת המונח 'פרוייקט' כוללת שתי דרישות מצטברות: הראשונה, עבודה הדומה באופייה ובמורכבותה לעבודה נשוא המכרז והשנייה, עבודה להקמת מבנה מעבדות או מבנה דומה בבתי חולים. בית המשפט קבע כי הפרשנות המוצעת על ידי המבקשת מתעלמת מחלקה השני של ההגדרה וקוראת לתוכה את מה שלא נאמר בה, וגם פרשנות תכליתית של תנאי הסף ומסמכי המכרז תומכת במסקנה כי נדרש שלחברה הזוכה יהיה ניסיון משמעותי בהקמת מבנים מורכבים של מעבדות או מבנים דומים. בית המשפט דחה אף את טענתה החלופית של המבקשת לפיה היא עומדת בתנאי הסף גם בהינתן פרשנותה של המשיבה, לאחר שלא מצא עילה להתערב בהחלטת הוועדה, שעניינה בסוגיה מקצועית מובהקת והתקבלה על בסיס שיקולים ענייניים. לבסוף נקבע כי פסילת הצעת המבקשת מביאה לביטול המכרז, ואף כי תוצאה זו שמורה למקרים חריגים, בהעדר הצעות כשרות עמידה על קיום המכרז תוך מתן פרשנות מאולצת להצעת המבקשת תסב פגיעה גדולה יותר לאינטרס הציבורי מהפגיעה שבביטול המכרז.

3.המבקשת לא השלימה עם פסק הדין ומכאן הערעור שהגישה לבית משפט זה. בד בבד עם הערעור הוגשה הבקשה דכאן, בגדרה התבקש סעד זמני שיורה למשיבה להימנע מלממש את החלטתה לפסול את הצעת המבקשת ולהימנע מפרסום מכרז חדש עד להכרעה בערעור.

לטענתה של המבקשת, פרשנות סבירה של דרישת הניסיון שבמכרז היא כי די בכך שהמציע ביצע בעבר פרוייקט 'הדומה באופיו ובמורכבותו' להקמת המבנה נשוא המכרז, ולא נדרש ניסיון דווקא בהקמת מעבדה או מבנה דומה בבית חולים. המבקשת הכבירה בטיעוניה לעניין סיכויי הערעור וטענה, בין היתר, כי יש לאמץ פרשנות זו בהתחשב בכך שהקמת המעבדות עצמן כלל לא נזכרת במכרז; כי ההנחה לפיה מדובר במבנה ייחודי ומורכב שגויה ולא מעוגנת בראיות; כי להבדיל מהמכרז דנן, במכרז אחר שפרסמה המשיבה צוין מפורשות מה כוללת דרישת ניסיון בהקמת מעבדה; וכי המשיבה הקדימה את הבדיקה המקצועית לשלב בחינת תנאי הסף, מה שחורג מתנאי המכרז ומעיד על הבעייתיות שבפרשנות תנאי הסף. המבקשת הלינה על כך שפסק דינו של בית משפט קמא לא התמודד עם מכלול הקשיים שהועלו וחזרה על טענותיה לעניין עמידתה בתנאי הסף אף בהינתן גישתה של המשיבה. עוד נטען כי פסילת הצעתה תוך ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תגרור פגיעה קשה במבקשת, בכספי הציבור, בעיקרון השוויון ובתחרות ההוגנת. כל אלו מביאים לשיטתה למסקנה כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים.

במישור מאזן הנוחות טענה המבקשת כי בהתאם לפסיקה הנוהגת במכרזי הקמה, ייתכן כי ייווצר קושי של ממש להפקיע את הזכייה מהזוכה במכרז החדש ומשכך עלול הערעור להתייתר; כי יש להותיר את המצב הקיים על כנו; וכי שיקולים הנוגעים לקופה הציבורית ולמניעת הסתמכות של צדדים שלישיים מטים את הכף לעבר קבלת הבקשה.

4.המשיבה בתגובתה תמכה בפסק דינו של בית משפט קמא לעניין פרשנות דרישת הניסיון וטענה כי ועדת המכרזים פעלה באופן ראוי כך שאין להתערב בהחלטתה, הנוגעת ל'גרעין הקשה של שיקול הדעת המקצועי'. כן נטען, בין היתר, כי המבקשת בערעורה תוקפת ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא; כי יש בטענות משום הרחבת חזית; כי בהעדר הצעות כשרות במכרז, הטיעונים כנגד ביטול המכרז אינם עומדים; כי ממילא בסמכותה לבטל את המכרז בהינתן שהצעתה של המבקשת הינה הצעה יחידה; ובהינתן כל אלה, סיכויי הערעור להתקבל נמוכים. לעניין מאזן הנוחות נטען כי דחיית הבקשה תסב למבקשת לכל היותר נזק כספי הניתן לפיצוי, בעוד שקבלת הבקשה תעכב פרוייקט שכבר החל ותסב למשיבה ולציבור נזק ממשי, בין היתר בכך שתשובש הפעילות האקדמית והמחקרית בקמפוס וייפגע מערך גיוס התרומות של המשיבה.

5.אקדים ואומר כי דין הבקשה להידחות.

כזכור, על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור להוכיח כי סיכוייו של הערעור גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כאשר בין השניים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות" (ראו לדוגמא, עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 5 והאסמכתאות שם (11.5.2011)).

אכן ידועה בפסיקתנו ההבחנה בין מכרז הקמה לבין מכרז לאספקת שירותים, כאשר נקבע בעבר כי במכרזים מהסוג הראשון תגבר הנטייה להיעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולסעדים זמניים בתקופת הערעור. זאת, מכיוון שלאחר תחילת העבודות בשטח, קיים קושי "להפקיע" את הזכייה ולהעבירה לאחר ( עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , פסקה 7 (13.12.2009) (להלן: עניין ברזאני ); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פסקה 6 (4.9.2011) (להלן: עניין אלקו );

עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית , פסקה 12 (22.4.2012); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים , פסקה 14 (6.4.2006)). עם זאת, גם במכרזי הקמה אפשר שהנזק שעלול להיגרם הוא נזק שניתן לכימות, ואם בסופו של יום הערעור יתקבל לאחר תחילת העבודות נשוא הערעור, יחויב בעל המכרז בתשלום פיצויים גבוה (ראו עניין ברזאני , פסקה 7; עניין אלקו ,

פסקה 6).

6.בענייננו, לא נטען וממילא לא הוכח כי למבקשת אינטרסים ייחודיים בפרוייקט החורגים מהאינטרס הכספי (השוו להחלטה אחרת שניתנה בעניינם של הצדדים, אליה הפנתה גם המבקשת, בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון , פסקה 8 (14.3.2012)). במצב דברים זה, דומה כי ענייננו נופל בגדר המקרים בהם אף אם יתקבלו טענות המבקשת הנזק העלול להיגרם לה ניתן לפיצוי כספי. בנוסף, בהתחשב בשלב המקדמי בו נפסלה הצעתה של המבקשת; העובדה כי טרם נפתחו מעטפות ההצעות הכספיות; והאינטרס הציבורי שבקידום הקמת מבנה שנועד לשרת את ציבור העובדים והסטודנטים של המשיבה – לא ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לעבר קבלת הבקשה ועיכוב הליכי מכרז חדש (ראו והשוו ל עע"מ 3747/09 פלוטקה נ' אחוזת החוף בע"מ (26.5.2009); בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (4.4.2001) ; ע"א 2929/15 מגנזי תשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ , פסקה 15 (28.5.2015);

עע"מ 5131/14

פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום ,

פסקה 10 ( 3.8.2014);

עניין אלקו ,

פסקה 7). מנגד, וכפי שנטען על ידי המשיבה, ככל שביצוע הפרוייקט יעוכב ייגרם לה נזק הן בהיבט המחקרי, הן בהיבט הנוחות של החוקרים והסטודנטים נוכח מצב המעבדות כיום, והן בהיבט של גיוס תרומות ורכישת מכשור יקר.

נזכיר כי תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין היא ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, כך שהעבודות להקמת המבנה אינן צפויות להתבצע בטווח זמן מיידי. שיקול זה תומך אף הוא בדחיית הבקשה והטלת הסיכון שבקבלת הערעור על כתפיה של המשיבה, כך שהיא תהא רשאית לפעול לפי שיקול דעתה תוך עדכון המשתתפים במכרז החדש על אודות ההליך המשפטי דכאן (עניין ברזאני , פסקה 7; והשוו לבר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון , פסקה 12 (27.11.2006)).

7.סיכומו של דבר, לא ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקשת, ו נוכח מסקנתי זו איני רואה להרחיב בשאלת סיכויי הערעור. בהקשר זה יוער כי טענות המבקשת לעניין זה משתרעות על פני כ-33 עמודים וזהות לטענותיה בערעור עצמו, שלא לומר, בבחינת 'העתק-הדבק'. לטעמי, מן הראוי כי המבקש סעד זמני יפרט בצורה תמציתית את נימוקיו לבקשה (בהיקש מהוראות תקנות 403 ו-465 לתקנות סדר דין האזרחי, התשמ"ד-1984). מכל מקום, איני רואה להידרש במסגרת זו לכלל טענות המבקשת, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי בפני המבקשת ניצבת משוכה לא קלה, ולו נוכח ההלכה לפיה אין דרכו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים.

8.נוכח האמור, הבקשה נדחית. צו הארעי הזמני שניתן בהחלטתי מיום 17.5.2017 מבוטל.

המבקשת תישא בשכר טרחת המשיבה בסך 6,000 ש"ח.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם על פי אילוצי היומן.