עע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. מועצה אזורית שדות נגב

1.

לפני בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (כב' סגנית הנשיא ש' דברת ) מיום 15.8.2010.

2.

המבקשת, חב' אסום, והמשיבה 2, חב' נחום עמוס, קבלן לעבודות בניין פיתוח בע"מ (להלן: המשיבה ), התמודדו שתיהן במכרז שפרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי, המשיבה 3 (להלן: משכ"ל ), לבניית בית ספר בתחום המועצה האזורית שדות נגב (המשיבה 1, להלן: המועצה ). המשיבה הוכרזה כזוכה במכרז, לאחר שהגישה את ההצעה הזולה ביותר. למבקשת נודע כי הצעתה-היא היתה יקרה בכ-20,000 ₪ מהצעת המשיבה. היא מפרטת, כי הכינה את הצעתה למכרז בהסתמך על מסמכי המכרז ועל המפרט הסטנדרטי המצוי במכרז המסגרת, הכולל התקנת חלונות ממוגנים בעלי מוטות בלימה חיצוניים מברזל.

3.

לדברי המבקשת, לאחר דברים אלה, הסתבר למנהלה, משיחה שניהל עם מנהל מחלקת החינוך במועצה, כי בכוונת המועצה מלכתחילה היה להתקין בבית הספר חלונות ממוגנים מסוג 'בליסטיקל', שהם חלונות בליסטיים, הבולמים את רסס הזכוכיות מחוץ למבנה, אלא שהיא לא נתנה לכך ביטוי במכרז. עלותם של חלונות מסוג זה גבוהה בהרבה מזו של החלונות בעלי מוטות התמיכה החיצוניים. תוספת העלות הנובעת מהתקנת חלונות מסוג בליסטיקל במבנה בית הספר נאמדת, לדברי המבקשת, בלמעלה מחצי מליון ₪. בבקשתה, היא מתייחסת לחישוב שעשתה לפיו, עקב אחוז הנחה קבוע של 12% שכללה בהצעתה במכרז, ונוכח אחוז הנחה של המשיבה העומד על 5.5% בלבד, בהשוואת ההצעות זו מול זו, בתוספת העלות הנדרשת בשל שידרוג סוג החלונות, ובניכוי אחוזי ההנחה האמורים, הצעתה שלה היא הזולה מבין השתיים. לגישת המבקשת יש, אפוא, להכריז על הצעתה היא כעל ההצעה הזולה ביותר, ולבחור בה כזוכה במכרז. המבקשת מציינת, כי נראה כי ליתר המשתתפות במכרז היה ידוע מראש כי בכוונת המועצה לדרוש הקמת חלונות מסוג בליסטיקל, אולם, לטענתה, היא עצמה לא ידעה על כך.

4.

בפסק דינו, קבע בית המשפט קמא כי המבקשת ידעה מראש על האפשרות כי המועצה תבקש להתקין בבית הספר חלונות מסוג בליסטיקל, אולם התעלמה מכך בדרך הנגועה בחוסר תום לב. עוד הוא קבע, כי " העותרת סברה שידרשו חלונות אחרים [מסוג בליסטיקל – א.פ.] להתקנה, ולמרות זאת בחרה "לשבת על הגדר" כדי לראות מה יהיו תוצאות המכרז. אם תזכה לא תאמר דבר, היה ולא תזכה, תמיד תוכל לעתור, ועל כן אין לה להלין אלא על עצמה ". לגופו של ענין, פסק בית המשפט כי במכרז נכללה דרישה להתקנת חלונות בעלי מוטות בלימה, ונכון לעת הזו לא נתקבלה כל החלטה המחייבת או המאפשרת התקנתם של חלונות אחרים. אפשרות שינוי סוג החלונות נותרה בגדר אפשרות עתידית בלבד. מכיוון שכך, סוגיה זו לא עמדה כלל בפני הגורמים המחליטים על הזוכים במכרז, ועל כן, לא נפל פגם בהליכי המכרז. אף שהמועצה הכריזה בפני בית המשפט, במהלך הדיון בעתירה, כי תנסה לקבל אישור מהגופים המוסמכים לשדרוג החלונות לחלונות בליסטיקל, לא ברור כלל האם הדבר יאושר, והאם חלונות מסוג זה אכן יותקנו בסופו של יום. נקבע, כי אין מקום לדון באפשרות עתידית שטרם באה לעולם, ולנקוט עמדה לגבי אפשרות תיאורטית כזו אם היא מתיישבת או אינה מתיישבת עם דיני המכרזים. על יסוד כל אלה, נדחתה עתירת המבקשת.

5.

נימוקה העיקרי של המבקשת בערעורה הינו כי יש לשמור על עקרון השוויון בין המתחרים במכרז גם לאחר שלב בחירת הזוכה במכרז, ואין להתיר שינוי פרטי מכרז לאחר קבלת ההצעות, למעט במקרים חריגים. גם באותם מקרים חריגים, יש לקיים הליך מנהלי שיאפשר ליתר המשתתפים לתקוף את ההחלטה בדבר השינוי. למציע שלא זכה במכרז יש זכות לעקוב אחר אופן ביצוע המכרז, ולעמוד על כך שיבוצע בהתאם לתנאיו. לדברי המבקשת, מן הנתונים שהציגה בפני בית המשפט עולה, כי אין כל ספק שהמועצה אכן תבקש מהגורמים המוסמכים להתקין חלונות בליסטיקל בעתיד. בכך יש משום הפרה של עקרון השוויון במכרזים לאחר בחירת ההצעה הזוכה, וכן אי-גילוי מהותי מצידה של המועצה, ופגיעה בעקרון ההסתמכות של המבקשת. לטענתה, מכיוון שברור הוא כי שינוי סוג החלונות אכן יידרש, ההכרעה בהתייחס לכך אינה מוקדמת.

6.

בבקשתה לסעד זמני בערעור, טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור שלה מצוינים, וכי מאזן הנוחות מחייב מתן צו זמני אשר יאסור על המועצה להתקשר עם המשיבה בחוזה לבניית בית הספר, ומכל מקום, יעכב את ביצועו. לדבריה, למיטב ידיעתה, נכון לעת זו טרם נחתם חוזה בין המועצה והמשיבה.

7.

המועצה

מתנגדת לבקשה לסעד זמני, וטוענת כי סיכויי הערעור קלושים, ולו בשל חוסר תום הלב בו פעלה המבקשת, כפי שקבע בית המשפט קמא. אשר למאזן הנוחות, היא מציינת, כי מ דובר במכרז לבניית בית ספר ממוגן באיזור מוכה רקטות ופגזי מרגמה, וכל עיכוב בתחילת בנייתו עלול לסכן את שלום התלמידים הממתינים לאכלוסו, ואת חייהם. כמו כן, אין מ דובר

בשלילת קניינה של המבקשת בנכס כלשהו, שכן גם אם תזכה בערעורה, ניתן יהיה לפצותה על פגיעתה בפיצוי כספי. המועצה טוענת, כי לא היתה לה כל כוונה לדרוש מראש התקנת חלונות בליסטיקל. היא מציינת, כי רק לאחר הגשת העתירה לבית המשפט קמא, ובעקבותיה, למדה על עמדת משרד החינוך ופיקוד העורף, והחליטה לבקש מימון לשדרוג החלונות לחלונות מסוג בליסטיקל, כפי שהודיעה לבית המשפט. נציין, כי עמדתו העקרונית של משרד החינוך, המשתקפת במכתבה של מנהלת המחלקה לאישור תוכניות במשרד החינוך היא, כי ניתן אישור להתקנת חלונות ממוגנים במוטות בלימה בבתי ספר, נוכח עלותם הפחותה. לצורך כך, אושרה תוספת תקציבית של עד 15% לפרויקט, ותוספת זו אושרה גם על ידי משרד האוצר. נטען, כי רשות המעוניינת להתקין חלונות מדגם אחר, נדרשת לקבל לכך את אישור פיקוד העורף, ובכל מקרה היא לא תהיה זכאית לתוספת תקציבית העולה על 15% כאמור.

לגופם של דברים, המועצה מוסיפה, כי סעיף 3(7) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצה איזורית) , תשי"ח-1958, מתיר לה להגדיל את הוצאותיה בפרט מפרטי חוזה קיים עד ל-50% מערכו, או להגדיל את הוצאותיה עד ל-25% מכלל הוצאותיה על פי אותו חוזה. לדידה, הוראה זו מאפשרת לה להחליט בכל עת על שדרוג פרט החלונות בגבולות המותר, והחלטת שדרוג, באם תתקבל, אינה חורגת מהם. ממילא, שדרוג החלונות טעון אישור פיקוד העורף, אותו טרם ביקשה, ואף משרד החינוך עדיין לא אישר באופן סופי את תקציב הפרויקט על פי תוצאות המכרז. לבסוף, המועצה מסכימה כי למשתתף במכרז עומדת זכות מעקב לוודא את עמידתו של בעל המכרז בעקרון השוויון במכרז גם לאחר בחירת הזוכה, אולם זכות זו מתמקדת במקרים בהם המניע לשינוי בתנאי המכרז נעוץ ברצון בעל המכרז להיטיב עם הזוכה מטעמים העומדים בניגוד לאינטרס הציבורי, וכן למקרים בהם מ דובר בשינויים מהותיים או יסודיים בתנאי המכרז. לדבריה, מקרה זה אינו נופל לגדר המצבים המתוארים, משהשינוי כאן נעשה לטובת הציבור, ולא לטובת הזוכה, ואין מ דובר בשינוי מהותי או יסודי בתנאי המכרז. על כן, טוענת המועצה, יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני, ולחייב את המבקשת בהוצאותיה ושכר טרחתה.

8.

החברה המשיבה טוענת כי סיכויי הערעור קלושים, משפסק דינו של בית המשפט קמא מתבסס על ממצאים עובדתיים שקבע, בהם אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב. כמו כן, הערעור עוסק בסוגיה עתידית שטרם התגבשה, שכן הכוונה לשנות את סוג החלונות בפרוייקט טרם אושרה, ובית המשפט אינו נוהג לעסוק בסוגיות כגון אלה. לדברי המשיבה, מתן הסעד הזמני יגרום לה נזק רב, וימנע ממנה לבצע את הפרוייקט לאחר שזכתה במכרז. המבקשת לא הצליחה להוכיח כל זכות לכאורית לזכייה במכרז, ומכל מקום, לא הוכיחה כי אי הנוחות שתגרם לה באם יימנע ממנה סעד זמני, עולה במשקלה על זו שתגרם למשיבה, אם ינתן סעד כזה. משכך, מאזן הנוחות נוטה כנגד מתן סעד זמני בנסיבות ענין זה. יתרה מכך, הפגיעה שתגרם למועצה האזורית ולתושבי הדרום כתוצאה מהשעיית העבודות נשוא המכרז הינה רבה, ועולה על הפגיעה העשויה להיגרם למבקשת, אותה ניתן לפצות בפיצוי כספי אם תוכח צדקת טענותיה. כן נטען, כי המבקשת אינה פונה לקבלת הסעד בידיים נקיות, והדבר נקבע בידי בית משפט קמא בצורה מפורשת. המשיבה מבקשת, אפוא, לדחות את הבקשה לסעד זמני.

דיון והכרעה

9.

על פי תקנה 43(א) ל תקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) , התשס"א-2000, בית משפט לעניינים מינהליים רשאי להורות על עיכוב ביצוע החלטה שנתן, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, כל עוד לא הוגש ערעור לבית המשפט העליון. ס"ק (ב) קובע, כי מקום בו הוגש ערעור, יהא בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצוע החלטה שהיא נושא הערעור, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור.

בדומה לעקרונות החלים על מבקש סעד זמני בערעור אזרחי, גם על המבקש סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית משפט לעניינים מינהליים, להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים, וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד, ובכלל זה, כי הנזק שייגרם לו, אם לא ינתן הסעד, אינו בלתי הפיך (עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פסקה 8 (לא פורסם, 11.4.2006) (להלן: ענין מאיר ובניו ); אורי גורן

בתי משפט מינהליים 308, 319-320 (2008) (להלן: גורן )). קיום התנאים למתן סעד זמני נבחן בהקפדה יתירה על ידי ערכאת הערעור, ביחס לערכאה הדיונית, משום שנקודת המוצא היא כי יש לאפשר לזוכה על פי פסק הדין ליהנות מזכייתו. על כן, בבחינת מאזן הנוחות, יעדיף בית המשפט לשמור על המצב הקיים בעקבות מתן פסק הדין, ויידרשו טעמים מיוחדים למתן סעד זמני המשנה מצב דברים זה (עע"מ 3894/08 ב.ר.ב. תעשיות (אשפרה וייצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון , פסקה 9 (לא פורסם, 16.10.2008); גורן , בעמ' 308, 319-320). כשמ דובר

בבקשה לסעד זמני בערעור בנוגע למכרזים, הרי שמאזן הנוחות נוטה, ככלל, כנגד עיכוב המכרז, וזאת לטובת האינטרס הציבורי ליהנות מפירותיו (ענין מאיר ובניו , בפסקה 11). הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף כשעל הפרק עומד מכרז שביצועו כרוך באינטרס ציבורי מיוחד, אשר עיכוב נוסף בהוצאתו לפועל עלול לגרום נזק חמור לשלום הציבור. נזק העלול להיגרם למערער, המבקש עיכובו של מכרז, ניתן על פי רוב לכימות ולפיצוי בדיעבד, אם יימצא שיש ממש בערעורו, ואף משום כך נוטה מאזן הנוחות, ככלל, כנגד המבקש לעכב מכרז (עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , פסקה 7 (לא פורסם, 13.12.2009); גורן , בעמ' 320).

10.

דין הבקשה להידחות.

11.

אשר לסיכויי הערעור – קשה לומר כי סיכוייה של המבקשת בערעורה טובים המה. בית המשפט קמא קבע בהחלטתו האופרטיבית כי סוגיית חלונות הבליסטיקל טרם נתבהרה במישור העובדתי, ולא ברור עד עתה מהו סוג החלונות שבפועל יותקנו בבית הספר במסגרת המכרז. לאור זאת, לא ניתן היה לנקוט עמדה בשאלה האם – בהנחה שחלונות משודרגים אלה אכן יותקנו – מדובר בשינוי מהותי הנוגד לעקרונות דיני המכרזים, או שמא בשינוי אפשרי במסגרת השינויים המותרים בחוזה בין בעל המכרז לזוכה, שנערך בעקבות המכרז. בית המשפט קובע: " בכל מקרה, מ דובר בביצה שטרם נולדה, כיוון שהמכרז דן בחלונות מסוג מוטות בלימה, ואיש לא קבע שיהיו חלונות אחרים ". אפשרות זו של שינוי חלונות נותרה, אפוא, בשלב זה בגדר אפשרות בלבד, ולא ניתן אישור מוסמך לשדרוג החלונות ולשינוי מקביל בתנאי החוזה שייערך בעקבות המכרז. עם זאת, המועצה לא התכחשה לקיום אפשרות כי אם משרד החינוך יאשר תקציב שיאפשר שדרוג, כי אז אפשר שהיא תשקול שדרוג כזה. נראה, אפוא, כי השימוש בחלונות מסוג בליסטיקל נתון עדיין לבחינה גם בהיבט הניסויי של פיקוד העורף וגם בהיבט הכלכלי. בשלב זה, נושא זה הוא בבחינת אפשרות עתידית שטרם נתממשה, וממילא אין מקום לבחון האם, במידה שיוחלט על שדרוג החלונות, יש בכך משום סטייה מהוראות המכרז. יתר על כן, קביעות בית משפט קמא, לפיהן העותרת ידעה על כוונת המועצה להתקין חלונות מסוג בליסטיקל כבר בעת הכנת הצעתה למכרז, וכי נהגה בענין זה בחוסר תום לב, אינן מסייעות לבקשתה.

על רקע הכרעה זו, קשה לומר כי סיכויי הערעור טובים הם, ועד עתה כלל לא ברור אם הסוגיה אותה מעלה המבקשת תקרום אי פעם עור וגידים כשאלה המחייבת הכרעה.

12.

אשר למאזן הנוחות, מאזן זה נוטה בבירור לטובת המשיבים. מ דובר בפרוייקט בנייה של בית ספר ממוגן שתלויים בו שלומם של תלמידים ובטחונם האישי. הדחיפות בביצועו של פרוייקט כזה ברורה מאליה, והנזק הצפוי מעיכוב שייגרם לא רק למשיבות, אלא בעיקר לצדדים שלישיים – הם הציבור הרחב, ובמיוחד ציבור הילדים – אינו צריך הדגשה. נזק כזה עלול להיות בלתי הפיך ובלתי ניתן לפיצוי כספי. מעבר לכך, יש לומר כי נושא החלונות בהתייחסו לכלל הפרוייקט הוא בעל חשיבות שולית, ואין לעכב את הבנייה כולה בשל מחלוקת על ענין צדדי לעסקה הכוללת.

מנגד, ככל שהמבקשת תזכה בערעורה, וככל שיתברר שהיא היתה אמורה לזכות במכרז, נזקיה ניתנים לפיצוי כספי.

13.

הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בשכר טרחת עורכי דין המשיבים בסך 15,000 ₪ שיחולק בין המועצה לבין החברה הזוכה בחלקים שווים.