עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ. מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למ

בקשה למתן סעד זמני האוסר על המשיבה 1, הרשות הממשלתית למים ולביוב (להלן: הרשות ), לבטל מכרז פומבי שמספרו 100010175 (להלן: המכרז ), ולחילופין להימנע מהכרזה על המשיבה 2 (להלן: אלקו ) כזוכה במכרז ו/או להתקשר עימה בכל התקשרות שנועדה להוציא לפועל את העבודות נשוא המכרז.

רקע

1.

מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי בחודש נובמבר 2009 פרסמה הרשות את המכרז, שעניינו הקמת מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 15.11.09. בתנאי המכרז נקבע, בין היתר, כי על ההצעות להיות מלוות בערבות התקפה לארבעה חודשים מהמועד האחרון הקבוע להגשת הצעות (היינו, עד ליום 15.3.10), עם אפשרות להאריך את תוקפה לארבעה חודשים נוספים לפי דרישת הרשות. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נדחה מספר פעמים, בין היתר, עקב שביתת עובדי רשות המים.

ביום 31.10.10 נשלחה למשתתפי המכרז הודעה על חידוש פעולת המכרז. המועד החדש להגשת ההצעות נקבע ליום 1.12.10. בהודעה נכתב כי משתתפי המכרז מתבקשים להאריך את תוקף הערבות עד ליום 1.4.10, כאשר ברור כי מדובר בטעות קולמוס והכוונה היא ליום 1.4.11. במפגש מציעים שנערך ביום 9.11.10 נאמר בפרוטוקול כי תוקף הערבויות צריך להיות עד ליום 15.3.11. במסגרת הליך שאלות הבהרה למכרז, נקבע כי התאריך לתוקף הערבות הוא יום 1.4.11.

הצעתה של המבקשת (להלן: אפקון ) כללה ערבות בתוקף עד ליום 20.4.11 עם אפשרות הארכה עד ליום 20.8.11. הצעתה דורגה במקום השני. שלוש ההצעות האחרות – של אלקו, המשיבה 3 (להלן: ליד ) והמשיבה 4 (להלן: טלקום ), כללו כל אחת מועד שונה לתוקף הערבות. ועדת המכרזים של הרשות (להלן: ועדת המכרזים ) סברה שחלה אי-בהירות בהליכי המכרז באשר למועד תוקף הערבות והארכתה ולפיכך החליטה להכשיר את הערבויות הבנקאיות של כל המציעות ולא לפסלן בשל המועדים השונים שננקבו בהן, בציינה כי אין במועדים השונים כדי להקנות יתרון כלשהו למי מהמציעות. בהמשך, הוכרזה ליד כזוכה במכרז הואיל והצעתה היתה הזולה ביותר. בעקבות זאת, הוגשו לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב - יפו שלוש עתירות מטעם שלוש המציעות שהפסידו במכרז, שהדיון בהן אוחד, כאשר כל אחת מהמציעות שהפסידו ביקשה את ביטול זכייתה של ליד והכרזה עליה כזוכה.

2.

בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב - יפו (כב' השופט ק' ורדי) קיבל את עתירתה של אלקו ודחה את יתר העתירות. בית המשפט קבע כי גם אם תנאי המכרז לקו בעמימות בנוגע למועד תוקף הערבות, זו הוסרה בהליך שאלות ההבהרה, בגדרו ניתן תאריך מדויק וחד משמעי – 1.4.11. משכך, החלטת ועדת המכרזים אינה יכולה לעמוד ודינן של הצעותיהן של ליד, אפקון וטלקום להיפסל, באשר הערבויות הבנקאיות שנלוו להן פגומות מבחינת תוקפן. לגבי אפקון נקבע בפרט, כי משהודתה שתאריך תוקף הערבות היה ברור לה, אך היא בחרה להגיש ערבות שתוקפה חל מיום 20.4.11 והוא ארוך ב-19 יום מהערבות שנדרשה, משיקוליה שלה, הרי שלא מדובר בבלבול עקב חוסר בהירות אלא בבחירה מודעת לא לדייק במועד הנדרש. הערבות הבנקאית היחידה שנמצאה כשרה הינה ערבותה של אלקו, שתוקפה נקבע עד ליום 1.4.11 עם אפשרות הארכה עד ליום 1.8.11. בית המשפט הורה על ביטול זכייתה של ליד במכרז ואפשר לועדת המכרזים לשקול האם בנסיבות בהן ההצעה הכשרה היחידה – זו של אלקו – היא גם ההצעה היקרה ביותר, ברצונה לבטל את המכרז או להכריז על אלקו כזוכה

בהתאם להצעתה המקורית או להצעה משופרת בתנאים המיטיבים עם עורך המכרז. הדיון הוחזר, אפוא, לועדת המכרזים למתן החלטה.

טענות הצדדים

3.

אפקון הגישה ערעור על פסק הדין, ולצידו את הבקשה שלפניי. בבקשה טוענת היא כי סיכויי הערעור גבוהים בהתחשב בכך שהערעור מעלה שאלה משפטית: האם צירוף ערבות אשר תוקפה ארוך במספר ימים מהמועד הנדרש על פי תנאי המכרז לוקה בפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. לטענתה, טרם יצאה מלפני בית המשפט העליון הלכה המחייבת פסילת הצעה שהפגם היחיד בה הוא מתן ערבות ארוכה, כאמור. לשיטתה, שגה בית המשפט עת החיל עליה דין זהה של פסלות כפי שהטיל על יתר המציעות, שעה שהארכת תוקף הערבות מעבר לנדרש לא היה בה כדי להקנות לה כל יתרון. אשר למאזן הנוחות, נטען כי אם בקשתה תידחה וערעורה יתקבל, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. אם המכרז יבוטל ויפורסם מכרז חדש תחתיו, הדבר יביא להוצאות מיותרות מצד הרשות וכן עלולים להיגרם נזקים כלכליים לצדדים שלישיים – מציעים פוטנציאלים שישקיעו משאבים במכרז החדש לשווא. לחילופין, אם תבחר הרשות להתקשר עם אלקו, צפויה אפקון להיתקל בקושי רב 'בהפקעת' הזכייה מידיה של אלקו, בין היתר, מאחר שמדובר במכרז הקמה מורכב בעלות כספית של מיליוני שקלים, להבדיל ממכרז לאספקת ציוד או שירות.

4.

הרשות הודיעה כי טרם החליטה אם להתקשר עם אלקו או לבטל את המכרז, אולם ביקשה לאפשר לה את המשך המגעים עם אלקו להגשת הצעה בתנאים המטיבים עם עורך המכרז. מבחינת מאזן הנוחות, נטען כי לרשות צורך דחוף בביצוע הפרויקט, אשר חשיבותו הציבורית למשק המים היא רבה. משכך, ביקשה כי אם יינתן הסעד הזמני, יוכרע הערעור לגופו בהקדם האפשרי. הרשות העדיפה שלא להביע עמדה בשאלת סיכויי הערעור לאור כך, שלעמדתה, לא היה הכרח לפסול ההצעות בשל מועדי הערבויות השונים, אך עמדה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא.

אלקו מתנגדת למתן הסעד הזמני עד להכרעה בערעור וטוענת כי סיכויי הערעור נמוכים מאחר שפסק דינו של בית המשפט קמא יישם נכונה את ההלכה הפסוקה המחמירה בענייני פגמים בערבויות. הפגם שנפל בערבותה של אפקון אינו עומד בחריגים שנקבעו בהלכה לפסילת הצעות שערבותן פגומה משום שלא מדובר בטעות קולמוס או פליטה מקרית כי אם בפגם שנגרם בכוונת מכוון. מכל-מקום, כך הטענה, בערבותה של אפקון יש כדי להקנות לה יתרון בלתי הוגן על פני יתר המתמודדים במכרז. עוד נטען כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת דחיית הבקשה מכיוון שככל שיתקבל ערעורה, תוכל אפקון למצוא תרופתה בתביעת פיצויים בגין אי זכייתה במכרז. כמו כן, אין מקום עוד לעכב את המכרז, שכבר עוכב לתקופה ממושכת מסיבות שונות, לרבות ההליכים המשפטיים בעניינו.

ליד מסכימה למתן הסעד הזמני אולם מטעמים שונים מאלה של אפקון. גם היא סבורה כי פסק הדין נשוא הערעור מוטעה ובכוונתה להגיש ערעור מטעמה, בגדרו תטען כי מן הדין להשאיר את החלטת ועדת המכרזים – שהכריזה על ליד כזוכה – על כנה. לגישתה, טובים הסיכויים כי ערכאת הערעור תתערב בפסק הדין. לעניין מאזן הנוחות, מצטרפת ליד לטענותיה של אפקון.

גם טלקום מסכימה למתן הסעד הזמני ואף היא עתידה להגיש ערעור על פסק הדין. לטענתה, לא היה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים המכשירה את ההצעות חרף הערבויות השונות, אולם לנוכח פגמים אחרים שנפלו בהצעות האחרות, שאינם קשורים לערבויות שניתנו, טוענת היא כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז.

הכרעה

5.

דין הבקשה להידחות. כידוע, הכרעה בבקשה למתן סעד זמני תיעשה בהתחשב

בסיכוייו של המבקש לזכות בערעור שהגיש ולמאזן הנוחות בין הצדדים (עע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (לא פורסם, 19.9.10); עע"מ 9241/10 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.09). אמות-מידה אלה נשקלות במסגרתה של "מקבילית כוחות", לאמור: ככל שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (לא פורסמה, 18.4.05)). לא מצאתי כי במקרה שלפנינו בחינת אמות-מידה אלה מובילה למסקנה כי יש להיעתר לבקשה ולהורות על הקפאת הליכי המכרז.

טוענת אפקון כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, בין השאר, מאחר שמדובר במכרז מורכב להקמת תשתית, ועל כן קשה יהיה 'להפקיע' מידי הזוכה את זכייתה. אמנם, על כך כבר נאמר, כי "מאליו מובן, כי מכרז העוסק בהקמת תשתיות - בשונה ממכרז שעניינו אספקת שירותים - איננו ניתן תמיד להסבה ממי שהתקשרו עמו בעקבות החלטת ועדת המכרזים למי שבית המשפט קבע, בסיומו של ההליך המשפטי, כי הוא הזוכה במכרז." (בר"ם 10336/09

בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המעוצה האזורית גולן (לא פורסמה, 27.12.09). להלן: עניין ג'באלי ). יחד עם זאת, לצד שיקול זה, יש להביא בחשבון כי היה וערעורה של אפקון יתקבל, הרי שזו תוכל לרפא את נזקה באמצעות פיצוי כספי. לפיכך הנזק הנטען על ידיה הינו הפיך ונסיבות כגון אלה אינן מצדיקות, על פי רוב, מתן סעד זמני (בש"ם 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסמה, 4.4.01); עע"ם 5265/04 א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (לא פורסמה, 24.6.04)). בנוסף, מאחר שהרשות טרם קיבלה החלטה האם להתקשר עם אלקו או לפרסם מכרז חדש, הרי שלא ניתן לומר כי המכרז מצוי בשלבים מאד מתקדמים ולכך יש השלכה על השאלה אם ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. במקביל, התרשמתי כי לא יהיה נכון להקפיא את הליכי המכרז, שכבר עוכב למעלה משנה מטעמים שונים, בנסיבות בהן קיים צורך ציבורי במניעת עיכוב ביצוע הפרויקט, כפי שעולה מתגובת הרשות (ראו והשוו עניין ג'באלי ). מסקנתי היא, אפוא, כי מאזן הנוחות נוטה במקרה שלפנינו לטובת המשיבות 1 - 2, המתנגדות לבקשה.

משמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת דחיית הבקשה, איני רואה צורך להביע עמדה באשר לסיכוי הערעור (ראו והשוו: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 21.7.05)).

אשר על כן, הבקשה נדחית. כל צד יישא בהוצאותיו.