עע"מ 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ. המסיע עפולה בע"מ

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת א' הלמן ), ב-עת"מ 42807-08-13 מתאריך 1.12.2013, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק הדין.

2.

המבקשת כאן (להלן גם: ברק הגלבוע ), זכתה במכרז למתן שירותי הסעות לחוגים ולפעילויות ספורט בתחום המועצה האזורית גלבוע (להלן: המשיבה 2 , או המועצה האזורית , בהתאמה ), לתקופה שעד לחודש יולי 2014 (עם אופציה להארכה), ולאחר זכייתה במכרז (להלן: המכרז ) התקשרה עם המועצה האזורית בהסכם למתן השירותים כאמור, והחלה בביצועו.

3.

בית המשפט קמא הנכבד קיבל את עתירתה של המשיבה 1 כאן (להלן גם: המסיע עפולה ) לפסילת ההצעה שהגישה "ברק הגלבוע", נוכח צירופה של ערבות מיטיבה להצעתה, וזאת על יסוד ההלכה שנפסקה ב-עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.2012) (להלן: עניין אפקון ).

במה דברים אמורים? – בעוד שעל פי תנאי המכרז היה על המציעים לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית שתהיה בתוקף לתקופה של 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (דהיינו: עד לתאריך 23.11.2013), המבקשת כאן צירפה להצעתה כתב ערבות שתוקפו עד לתאריך 30.11.2013. יוער כי מפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, עולה כי הדבר נעשה על פי המלצתו של יו"ר ועדת המכרזים וסגן ראש המועצה האזורית גלבוע, בעקבות פנייתה של המבקשת אליו בעניין (וזאת לנוכח העובדה שמועד תום תקופת הערבות, על פי תנאי המכרז, חל ביום שבת).

לפיכך, ומאחר שהצעתה של המשיבה 1 היתה ההצעה הזולה ביותר לאחר פסילת הצעתה של המבקשת (יצוין כי המכרז התבצע בשיטה של הנחה מאומדן, כאשר ההצעה בעלת ההנחה הגדולה ביותר העומדת בתנאי המכרז היא שתזכה; המבקשת הציעה הנחה בשיעור של 58.7% מהאומדן, והמשיבה 1 הציעה הנחה בשיעור של 53% מהאומדן) – קבע בית המשפט קמא הנכבד כי יש לראות במשיבה 1 כמי שזכתה במכרז.

4.

בתאריך 20.12.2013 נעתר בית המשפט קמא הנכבד לבקשתה של "ברק הגלבוע" ועיכב את ביצועו של פסק הדין לתקופה מוגבלת, עד לתאריך 8.1.2014, בכפוף להפקדת עירבון בסך 25,000 ש"ח. הטעם העיקרי להחלטה האמורה היה הנתון שלפיו המועצה האזורית עצמה החליטה לעכב את ההתקשרות עם המשיבה 1 (ובתוך כך לעכב גם את הפסקת ההתקשרות עם המבקשת, "ברק הגלבוע"), וזאת עד לעריכתו של שימוע, במטרה לבחון טענות שהועלו על ידי "ברק הגלבוע", כנגד המשיבה 1. המדובר בטענות בדבר היות הצעתה של המשיבה 1 "הצעה תכסיסנית"; היות המשיבה 1 נגועה בניגוד עניינים בשל קיומם של קשרים בין גורמים בה, או הקשורים אליה, לבין גורמים במועצה האזורית, וכן באשר לפגם שנפל בהצהרה בדבר היעדר ניגוד עניינים, הכלולה במסמכי הצעתה של המשיבה 1 – שהינה תנאי סף להשתתפות במכרז.

בקשה לעיכוב נוסף בביצועו של פסק הדין – נדחתה על ידי בית המשפט קמא הנכבד, אשר לא מצא עילה לבחון מחדש את החלטתו הקודמת בענין.

5.

כאן המקום לציין כי במקביל להגשת הערעור שבמסגרתו הונחה הבקשה לעיכוב ביצוע שלפני (אשר הוגש בנפרד מערעור שהגישה המועצה האזורית גלבוע, מטעמה, ראו: עע"מ 8748/13), הגישה המשיבה 1 לבית המשפט קמא הנכבד (כב' השופטת א' הלמן ) עתירה מינהלית (עת"מ 21866-12-13) למתן צו שיורה למועצה האזורית להתקשר עימה בהסכם לביצוע המכרז, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד. העתירה נמחקה לאחר שהמשיבה 1 הודיעה כי היא מסכימה להמציא לועדת המכרזים, בהקדם, מסמכים שהתבקשו ממנה, ולחזור בה מעתירתה – וזאת בהתחשב בהצהרתו של ב"כ המועצה האזורית גלבוע, שלפיה ועדת המכרזים צפויה לקבל את החלטתה בעניין עד לתאריך 30.1.2014.

מכאן הבקשה שלפני.

6.

לטענת המבקשת, ההלכה שנפסקה ב עניין אפקון מותירה מקום לחריגים, כגון במקום שבו מקור התקלה בערבות שצורפה להצעה הוא בהתנהלות של מוציא המכרז – כבענייננו, לגישתה. ממילא, טוענת המבקשת, כי מדובר בתוספת של 7 ימים בלבד לתוקף הערבות – ועניין זניח זה, כלשונה, לא השפיע על שיקול דעתה של ועדת המכרזים. כן טוענת המבקשת כי בנסיבות שבהן היא פעלה בתום לב ובהסתמך על הנחייתו של המזמין – לא היתה הצדקה לפסול את הצעתה. מכאן טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור להתקבל טובים.

גם "מאזן הנוחות" נוטה, לטענת המבקשת, לטובתה. במישור זה טוענת המבקשת כי מדובר במכרז שהיא כבר החלה בביצועו, על כל המשתמע מכך, ועל כן הנזק שייגרם לה עקב הפסקתו כעת עולה על הנזק שייגרם למשיבה 1 באם ההתקשרות עימה תעוכב עד להכרעה בערעור. מכל מקום מדובר בנזק שניתן להטבה באמצעות פיצוי כספי, היה והערעור יידחה. עוד טוענת המבקשת כי התפתחויות שחלו מאז שניתן פסק הדין מחזקות את החשש להימצאותה של המשיבה 1 במצב של ניגוד עניינים. בתוך כך טוענת המבקשת כי התצהיר שצירפה המשיבה 1 להצעתה, בדבר היעדר ניגוד עניינים, לוקה בפגם מהותי, כך שהצעתה לא עומדת בתנאי-הסף שנקבעו במכרז, וממילא לא ניתן להתקשר עימה בהסכם על פי המכרז. בנוסף, נטען, כי האינטרס הציבורי שבאספקה רציפה של השירותים, מושא המכרז, וגם החיסכון הכספי לקופה הציבורית (בשים לב לכך שהצעתה של המבקשת היתה זולה יותר מהצעתה של המשיבה 1) – מצדיקים, אף הם, את עיכוב ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור.

7.

בהחלטה מתאריך 12.1.2014 הוריתי למשיבות 2-1 למסור את תגובתן לבקשה, והוצאתי צו ארעי לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להחלטה אחרת בבקשה. המשיבה 2 הודיעה כי היא תומכת בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ומצטרפת לנטען בה. המועצה האזורית גלבוע הוסיפה וטענה כי מאזן הנוחות נוטה לעבר עיכוב הביצוע, בין היתר, מאחר שאם הביצוע לא יעוכב, וערעורה של המבקשת יתקבל – המועצה האזורית תאלץ להחליף את ספק ההסעות, נותן השירותים על פי המכרז, פעמיים. מאידך גיסא, היה ולא יעוכב הביצוע והערעור ידחה – ניתן יהיה לפצות את המשיבה 1 בגין הנזקים שייגרמו לה (ככל שייגרמו) באמצעות פיצוי כספי.

8.

המשיבה 1 מתנגדת לבקשה. לטענתה כלל אין מקום לבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד – שהוא הצהרתי גרידא. לגופו של עניין טוענת המשיבה 1 כי לנוכח ההלכה שנפסקה ב עניין אפקון , סיכויי הערעור נמוכים. גם "מאזן הנוחות" איננו נוטה, לטענת המשיבה 1, לטובתה של המבקשת, שכן הנזק שעלול להיגרם למבקשת עקב הפסקת התקשרותה עם המועצה האזורית הוא נזק כספי גרידא, הניתן לפיצוי. בנסיבות אלה ולאור העיקרון המנחה שלפיו צד שזכה בדינו זכאי ליהנות מזכייתו לאלתר, המשיבה 1 גורסת כי אין מקום להעדיף את עניינה של המבקשת על פני עניינה שלה. בהקשר זה הפנתה המשיבה 1 את תשומת הלב גם לכך שעד להכרעה בערעור אמורה להתמצות למצער תקופת המכרז המקורית. עוד טוענת המשיבה 1 כי אפילו אם ועדת המכרזים תיקבע כי היא איננה כשירה לזכות במכרז (בשל פגם כזה, או אחר שנפל בהצעתה, לכאורה) – עדיין לא יהיה בכך כדי להכשיר את הצעתה הפסולה של המבקשת, ויהיה על מזמינת המכרז להתקשר עם המציעה "הבאה בתור".

9.

לאחרונה עדכנה המועצה האזורית גלבוע כי לנוכח הצו הארעי שניתן – היא לא הפסיקה את ההתקשרות עם "ברק הגלבוע", ואף מימשה את זכות הברירה הנתונה בידיה בהתאם לתנאי החוזה, נשוא המכרז, והאריכה את ההתקשרות עם "ברק הגלבוע" בשנה נוספת. עוד עדכנה המועצה האזורית, כי בעקבות הטענות בדבר ניגוד עניינים התקיים הליך שימוע למשיבה 1, אולם ועדת המכרזים החליטה להקפיא את הדיון בעניין, לנוכח הערעור והצו הארעי שהוצא.

דיון והכרעה

10.

לאחר עיון בבקשה ובחומר שצורף אליה וכן בתגובותיהן של המשיבות 1 ו-2 לבקשה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל . אבי א עתה, בתמציתיות, את הנימוקים להחלטתי זו.

11.

כידוע, הכלל הוא כי מי שזכה בדינו רשאי לממש את זכייתו לאלתר והגשת ערעור כשלעצמה איננה מצדיקה את עיכוב ביצועה של ההחלטה שעליה מערערים (ראו: תקנה 466 ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א ), החלה על הליך זה מכח הוראות תקנה 34 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים )). עיכוב ביצועה של החלטה משמעו גם: "התליית פעולתה של החלטה" (ראו: תקנה 470(3) ל תקסד"א ) – וכזה הוא, לטעמי, הסעד הנעתר כאן ביחס לפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, אשר הורה על פסילת הצעתה של המבקשת וקבע כי המשיבה 1 היא הזוכה במכרז תחתיה.

12.

הכללים החלים על עיכוב ביצועו של פסק-דין בענייני מכרזים, הם אותם כללים החלים במקרה הר גיל של בקשה לעיכוב ביצוע, דהיינו: על בית המשפט לבחון את סיכויי ההצלחה בערעור ואת מאזן הנוחות בין הצדדים. במישור אחרון זה יש לשקול, בין היתר, גם את: חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות, את האינטרסים הציבוריים, את אופיו של המכרז, את סכומי המכרז, את השאלה אם מדובר במכרז להקמת פרויקט להבדיל ממכרז לתפעול, ועוד (ראו והשוו: בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (28.9.2006) והאסמכתאות הנזכרות שם בפיסקאות 10-9). שיקולים אלה – המקיימים ביניהם יחס של מעין "כלים שלובים", או "מקבילית כוחות" – יפים אף בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור (עיינו: עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (11.4.2006); עומר דקל מכרזים ב' 345-339 (2006)), כך שגם אם אשקיף על הבקשה שלפני כבקשה למתן סעד זמני – לא יהיה בכך כדי לשנות ממערך השיקולים הצריך לעניין.

13.

באשר ל סיכויי הערעור – הערעור והבקשה מעוררים, לגישתי, שאלה ראויה לעיון בדבר אופן היישום, בנסיבות העניין שלפנינו, של ההלכה שנפסקה ב עניין אפקון והחריגים שהוזכרו בצידה (ראו, למשל: האמור בסיפא של פיסקה 4 לחוות דעתו של חברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ב עניין אפקון ; השוו: החלטתו של חברי, השופט י' עמית , ב-עע"ם 4582/13 פולדמיר בנין (1986) בע"מ נ' יחניוק ובניו הנדסה בע"מ (16.7.2013)). משכך, ומבלי שאקבע מסמרות בדבר – אין לומר כי הערעור חסר סיכוי.

14.

אשר ל מאזן הנוחות – סבורני כי אף הוא נוטה כאן לטובתה של המבקשת, וזאת מהטעמים שפורטו בתגובתה (ראו: פיסקה 6 שלעיל) וכן בתגובת המשיבה 2 (ראו: פיסקה 7 שלעיל). ודוק: במקרה שלפנינו מדובר בעניין שהוא ברובו מעשה עשוי . המבקשת התקשרה עם המועצה האזורית בהסכם להספקת שירותי ההסעות, בהתאם לזכייתה במכרז – עובר לפנייתה של המשיבה 1 בעתירה לביטול הזכייה. במועד הגשת הבקשה שלפני – חלפו מספר חודשים ממועד תחילת ההתקשרות עם המבקשת, בעקבות זכייתה במכרז (וההתקשרות עמה אף הוארכה בשנה נוספת כאמור). במצב דברים זה הנזק שעלול להיגרם למבקשת (וכן למועצה האזורית ואף לקופה הציבורית) בעקבות ביצועו המיידי של פסק הדין – היה וערעורה של המבקשת יתקבל – עולה על הנזק שעלול להיגרם למשיבה 1 באם ימשך עיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור (ראו והשוו: בר"ם 1116/10 סלנר הנדסה אזרחית בע"מ נ' שירותי בריאות כללית בע"מ (15.3.2010); בר"ם 5712/09 לביב נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (23.7.2009)). יתר על כן, ממילא מדובר בנזק שניתן יהיה לרפאו באמצעות פיצוי כספי, במסגרת הליך מתאים, ככל שתימצא עילה להגשתו והוא אכן יוגש.

15.

זאת ועוד – אחרת. בענייננו הועלו כנגד המשיבה 1 טענות במישור של ניגוד עניינים ובאשר לקיומו של פגם שנפל בהצעתה בהקשר זה. מהחומר המונח לפני עולה כי טרם נפלה הכרעה בסוגיה זו. בנסיבות אלה עיכוב הביצוע – במובן של התליית פעולתה של ההחלטה המורה על זכייתה של המשיבה 1 במכרז – מתבקש, למצער, עד לבירור הטענות בנושא זה (ראו והשוו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים (6.4.2006), בפיסקה 14)).

16.

אשר על כן – הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת , בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד, עד לתאריך 20.10.2014, התחייבות עצמית לפיצוי המשיבה 1 בגין כל נזק שייגרם לה כתוצאה מעיכוב הביצוע, אם הערעור יידחה, או יימחק, וכן ערבות בנקאית על סך של 30,000 ש"ח, כערבות להבטחת חלק מההתחייבות האמורה (ראו: תקנה 467(ג) ל תקסד"א , החלה, אף היא, על הליך זה, מכח הוראת תקנה 34 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ; כן השוו: תקנה 9 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ).

17.

בנסיבות הענין – לא אשית הוצאות בהקשר לבקשה זו.