עע"מ 4857/15 כשרות פתח לתקווה - כ.פ.ל בע"מ נ. דנאל אדיר יהושע בע"מ

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה ו' מרוז ) מיום 28.6.2015 בעת"מ 54116-04-15, בגדרו התקבלה תביעת המשיבה 1 (להלן: "דנאל" ) והוצהר כי היא הזוכה במכרז שפרסמה המשיבה 2 (להלן: "המועצה הדתית" או "המועצה" ), חלף המבקשת (להלן: "כפל" ).

רקע

2.

ביום 16.11.2014 פרסמה המועצה הדתית מכרז מטעמה לאספקת שירותי ניהול, השגחה ופיקוח על הכשרות בפתח תקווה. מדובר במכרז ראשון מסוגו, שנערך ופורסם במסגרת רפורמה בנושא העסקת משגיחי כשרות. למכרז נקבעו מספר תנאי-סף, ובין היתר ניסיון ניהולי של המנכ"ל המוצע במשך 5 שנים לפחות, מתוכן שנה אחת לפחות בניהול ארגון של 150 איש ומעלה. אמות המידה שנקבעו למכרז הן תקורה ניהולית, הכוללת את מלוא ההוצאות הצפויות מהפעילות – לה ניתן משקל של 50% מכלל המכרז; איכות ההצעה, הכוללת את ניסיון המציעות בהפעלת עובדים, ואת חוסנן ואיתנותן הפיננסית ב-3 השנים האחרונות – ביחס אליה ניתן ניקוד בשיעור של 35% מכלל המכרז; וצוות ההנהלה והמלצות – רכיב שמשקלו 15% מכלל המכרז.

3.

דנאל וכפל נגשו למכרז, ולא עוד זולתן. על-פי האמור בפסק הדין, דנאל היא חברה ציבורית ותיקה העוסקת בתחום כוח אדם וניהול פרויקטים, לרבות אספקת שירותי פיקוח על כשרות, והיא בעלת הון עצמי רב. לעומתה, כפל היא חברה אשר הוקמה לצורך המכרז, והיא נעדרת הון עצמי וחסרת ניסיון בניהול בכלל, ובפיקוח על כשרות בפרט. בעוד שמסמכיה של דנאל נמצאו מתאימים לתנאי המכרז, מסמכים שהגישה כפל חסרו כמה מרכזיים, כגון תקנון החברה, מסמכים להוכחת התנאים הנוגעים למנהל הכללי ולנושאי המשרה, וכן מסמכים המעידים על ניסיון ניהולי ועל חוסן ואיתנות פיננסית. לפי דרישת ועדת המשנה של ועדת המכרזים (להלן: "הוועדה" ), הושלמו המסמכים באופן חלקי. נבצר מכפל להגיש חלק מהמסמכים בהיותה חברה חדשה שהוקמה לצורך המכרז.

4.

הצעתה של דנאל העמידה את התקורה הניהולית על סך של 542,851 ₪ ורווח של 45,000 ₪, המהווה לשיטתה 8.29% מהתקורה. לעומתה, הצעתה של כפל עמדה על תקורה ניהולית בסך של 316,790 ₪, ורווח בסך של 333,800 ₪. לאחר שכפל השיבה על מספר שאלות הבהרה לגבי הצעתה הכספית, הועברו ההצעות על-ידי הוועדה לבחינתו של רואה חשבון חיצוני. בסופו של ההליך העניקה הוועדה לדנאל, פה אחד, ציון 4 מתוך 5 בגין הצעת המחיר, וציון 5 בגין יתר המרכיבים, כך שציונה המשוקלל עמד על 4.5. לעומתה, קיבלה כפל ציון 5 פה אחד, בגין הצעת המחיר, וביחס ליתר המרכיבים קיבלה ציון 4 על-ידי שני חברי ועדה, וציון 5 מטעם חבר ועדה אחד, כך שציונה המשוקלל של כפל עמד על 4.83. לאור האמור הוכרזה כפל ביום 30.3.2015 כזוכה במכרז.

5.

דנאל לא השלימה עם החלטת הוועדה, ודרשה ביום 21.4.2015 לבטל את זכייתה של כפל במכרז, תוך הודעה על כוונתה לעתור נגד ההחלטה. ביום 30.4.2015 הגישה דנאל עתירה לבית המשפט המחוזי, בה נטען כי המכרז לוקה בחוסר תום לב וזכייתה של כפל מהווה הפרה בוטה של טוהר המידות ועיקרון השוויון. לטענת דנאל, כפל לא עמדה בתנאי הסף, מאחר שלא הוכח כי מנהלה המוצע, מר מרציאנו, מחזיק בניסיון הדרוש. כמו כן, כך נטען, לא הוכח חוסנה הפיננסי של כפל. מעבר לאי-עמידתה של כפל בתנאי הסף טענה דנאל כי הצעתה של כפל פגומה על פניה – הן במסמכים שחסרו בהצעה המקורית, הן בהצעה הכספית שנראתה כאבסורדית, ובמרכיבים מסוימים שחסרו בה, כגון תנאים סוציאליים לעובדים. בנוסף לכך, כך נטען, כאשר אפשרה הוועדה לכפל לחזור ולתקן את הפגמים בהצעתה, היתה בכך חריגה מסמכות הוועדה והיא פתחה אפשרות לכפל לא רק להבהיר את ההצעה, אלא לשנותה שינוי של ממש. בהסתמך על פרוטוקול הדיונים בוועדה, העלתה דנאל חשש כי חלק מהשיקולים שהנחו אותה נוגע ל"מטען הרוחני" של המציעות, וכי שיקול זה הוא שיקול זר בהתחשב בעובדה שהמכרז אינו נוגע כלל לצד ההלכתי של הפיקוח, שנותר בידי המועצה, אלא לצד האדמיניסטרטיבי גרידא.

6.

מנגד טענו כפל והמועצה כי יש לדחות את העתירה. לטענתן, הוגשה העתירה בשיהוי של שבועיים, המהווה בנסיבות העניין שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי. בנוסף לכך טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן, בין היתר לנוכח ההוצאות שהוצאו על-ידי כפל למימוש המכרז, העומדות על סך של כמיליון ₪. לגוף העניין ביקשו כפל והמועצה לדחות את טענותיה של דנאל. לשיטתן לא נפל פגם כלשהו בהתאגדותה של כפל לצורך המכרז, אין בכך כדי לפגוע בהצעה, והנתונים שהביאה הניחו את דעת הוועדה בכל הנוגע לאיתנותה הפיננסית והמש אבי ם העומדים לרשותה. אשר לניסיונו של מרציאנו, נטען כי התצהיר שהגיש ביחד עם אישור רואה חשבון שאישר את תוכנו, די בהם על מנת לעמוד בתנאי הסף. גם פנייתה של הוועדה אל כפל, לשם השלמת מסמכים חסרים וקבלת הבהרות נעשתה כדין, ובמטרה לאפשר לוועדה לקבל החלטה מושכלת. בתשובות לעתירה הועלו טענות לפגמים גם בהצעתה של דנאל, המעלים לכאורה חשש לתכסיסנות. בעניין זה השיבה דנאל כי מדובר בשינוי חזית, וכי אין שחר לטענות לגופן.

7.

לאחר דיון במעמד הצדדים נעתר בית המשפט המחוזי לעתירה. בפסק הדין הדגיש בית המשפט, בהתבסס על הפסיקה המנחה, את חשיבות העמידה בתנאי הסף של המכרז ואת עקרון השוויון, המהווה את "נשמת אפו" של המכרז הציבורי. לאור עקרונות אלו, קבע בית המשפט, שיקול הדעת הנתון לוועדה להכשיר פגמים בהצעות שמוגשות לה איננו בלתי מוגבל. אשר לניסיונו הניהולי של מר מרציאנו קבע בית המשפט כי התצהיר שהוגש מתבסס על טופס תצהיר שהיה כלול במסמכי המכרז, בנוסח סטנדרטי, וכי הוא מולא באופן סתמי, תוך ציון שם החברה אותה ניהל בין השנים 1991-2014. מכתב רואה החשבון שצורף לתצהיר כלל אישור כי המצהיר אכן משמש כמנכ"ל של אותה חברה, וכי מועסקים בה כ-150 עובדים, ללא פרטים נוספים. ברם, בית המשפט קבע כי אין די בתצהיר לאקוני זה כדי להוכיח את העמידה בתנאי הסף של המכרז, וניתן היה לצפות מכפל להמציא פרטים נוספים על אודות החברה שמר מרציאנו עמד בראשה, עיסוקה, מספר העובדים המועסקים בה, בצירוף אישורים מתאימים. בנוסף לכך, הפנה בית המשפט לכך שהתצהיר שהוגש סותר את האמור בדו"ח חברת BDI שהגישה דנאל, לפיו החברה האמורה נוסדה בשנת 2003 וכי היא מעסיקה כ-30 עובדים בלבד. לאור האמור, קבע בית המשפט, לא הוּכחה עמידתה של כפל בתנאי הסף. בנוסף לכך נקבע כי כפל לא עמדה בתנאים נוספים במכרז, וכי נבצר ממנה להוכיח איתנות פיננסית במשך שלוש השנים האחרונות, בהיותה חברה שהוקמה זה עתה. בית המשפט קבע כי אין להסתפק בהוכחת חוסנם הכלכלי של מורשי החתימה בחברה, וכי גם אם אין מדובר באי-עמידה בתנאי סף, היה מקום להתחשב בכך במסגרת הניקוד שניתן להצעה, לנוכח המשקל הרב שייחסה הוועדה לרכיבים אלו, שעמדו על כ-50% מהערכת ההצעה.

8.

בית המשפט המחוזי הוסיף והביע תמיהה על הניקוד שהעניקו חברי הוועדה לכפל ביחס לדנאל, אשר עמד על פער של 20% בלבד וזאת על אף ההבדלים המשמעותיים בין ניסיונן של שתי המציעות וחוסנן הכלכלי. בנסיבות אלו, כך נקבע, הפער הקטן בניקוד אינו סביר ומלמד על הטיה במכרז. בסופו של דבר קבע בית המשפט כך:

"לסיכום – כפל לא עמדה בתנאי הסף, אף לא בתנאים לגופם. מלכתחילה, לא קמה זכותה להיכנס בשערי המכרז. אף כאשר הוכנסה – בניגוד לכללי דיני המכרזים – זכתה בניקוד גבוה לאין ערוך מהשיעור לו היתה ראויה, בהעדר כל ניסיון ניהולי או איתנות פיננסית הנדרשים בתנאי המכרז. הענקת הניקוד הגבוה ברכיבים אלו מלמדת על הטיית המכרז לזכות כפל, תוך הפרת עקרונות שוויון ותום לב" (פסקה 44 לפסק הדין) .

בית המשפט דחה גם את הטענה לקיומו של שיהוי, וקבע כי על אף שדנאל התריעה כי אין בכוונתה להשלים עם תוצאות המכרז, אצה הדרך לכפל ולמועצה לקבוע עובדות בשטח, לרבות חתימת הסכם התקשרות ביניהם, כ-5 ימים בלבד לאחר הודעתה של דנאל ו-4 ימים לפני שהגישה את עתירתה. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט, אין מדובר בשיהוי אובייקטיבי, אף לא סובייקטיבי. כמו כן אין לקבוע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה של כפל, שכן היה עליה לנקוט משנה זהירות בהוצאת כספיה על רקע מודעותה להליכים המשפטיים התלויים ועומדים. בנוסף לכך נדחו הטענות בנוגע לפגמים הנטענים בהצעתה של דראל, תוך קביעה של בית המשפט כי טענות אלו משוללות יסוד ונועדו אך ורק להשחיר את פניה של דנאל. לאור הקביעות האמורות, הורה בית המשפט המחוזי על ביטול זכייתה של כפל במכרז, והכריז על דנאל כזוכה.

9.

כפל הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בערעור נטען, בתמצית, כי פסק הדין שגוי על פניו וכי בית המשפט התערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים באופן חריג ועמוק, המוצדק במצבים קיצוניים בלבד של שרירות לב או חוסר צדק, ואֵלו לא התקיימו בנסיבות דנן. לטענת כפל, פסק הדין סותר את עיקרון היסוד לפיו הביקורת השיפוטית אינה עוסקת בתבונת ההחלטה המינהלית אלא בבחינת סבירותה בלבד. לגוף הדברים נטען כי אין פסול באופן בו הוכח ניסיונו של מר מרציאנו, וכי נוסח התצהיר עולה בקנה אחד עם דרישותיו המפורשות של המסמך. אשר לדו"ח חברת BDI

טוענת כפל כי מדובר בנתונים שהתקבלו מהאינטרנט, לא ברישום מוסדי רשמי, וכי מכל מקום לא ניתנה לה אפשרות לחקור את עורך הדו"ח או לבחון על איזה נתונים הסתמך. משכך, נטען, יש לתת לדו"ח זה משקל אפסי. גם ביחס ליתר קביעותיו של בית המשפט טוענת כפל כי הן מהוות התערבות קשה וחריגה בלב ליבו של שיקול הדעת של הוועדה, בין היתר ביחס לחוסן הכלכלי והאיתנות הפיננסית של המציעות. קביעת בית המשפט, כך נטען, פוסלת הלכה למעשה את דרכם של מתמודדים חדשים מלזכות במכרז, ומונעת הקמה של תאגידים לצורך המכרז, על אף שהדבר הותר במפורש במסגרת תנאי המכרז. כמו כן מערערת כפל על דחיית טענותיה בכל הנוגע לפגמים שעלו בהצעתה של דנאל.

הבקשה לעיכוב ביצוע

10.

בד בבד עם הגשת הערעור, הגישה כפל גם את הבקשה דנן לעיכוב ביצוע פסק הדין, באופן שזכייתה של כפל תיוותר בעינה עד להכרעה בערעור. אשר לסיכויי הערעור נטען כי אלו גבוהים מאד, לנוכח חריגותו של פסק הדין בכל הנוגע לעומק ההתערבות בשיקולי ועדת המכרזים. אשר למאזן הנוחות טוענת כפל כי זה נוטה לטובתה באופן מובהק. לטענת כפל, ככל שתידחה הבקשה לעיכוב ביצוע, היא תתקל בקשיים משמעותיים בהשבת המצב לקדמותו במידה ותזכה בערעור. במסגרת זאת נטען כי כפל התקשרה בהסכמים הן עם המועצה והן עם עשרות רבות של צדדים שלישיים, לרבות 50 משגיחי כשרות (מתוך 180 הפועלים כיום בעיר פתח תקווה), כ-150 מתוך 500 בעלי העסקים בעלי תעודת הכשרות בעיר, וכן חוזים שנתיים עם מנהל הקמה, סמנכ"ל תפעול, מפקחים ומנהלי אזורים. כמו כן נדרשה כפל במסגרת תנאי המכרז לשכור משרדים, לרכוש ביטוחים למשקיעים, ולערוך הליכי גיוס, מיון ואבחון תעסוקתי למשגיחים, ועוד. הנזק לו טוענת כפל איננו נזק כלכלי בלבד, אלא גם נזק תדמיתי כבד. בנוסף לכך טוענת כפל כי דחיית הבקשה תביא גם לנזק לאינטרס הציבורי, שכן מצב הכשרות בעיר כיום הוא בכי רע. בהקשר זה כפל מצביעה על כך שחברת בת של דנאל היא זו שהיתה אמונה על פיקוח הכשרות בעיר פתח תקווה בתקופה שקדמה להחלטה על ביצוע הרפורמה ופרסום המכרז. כמו כן טוענת כפל כי ביצוע פסק הדין יגרום נזק למשגיחי הכשרות עצמם, שחלקם כבר מועסק על-ידי כפל, וכן לעובדים האחרים המועסקים על-ידה. לטענת כפל, אין מדובר במכרז "קלאסי" למתן שירותים, אלא מדובר במכרז הקמה של מערכת שלמה, אשר לגביו קובעת הפסיקה כי תגדל הנטייה לעכב את ביצועו, נוכח הקושי להחזיר את המצב לקדמותו. כמו כן, מדובר במכרז עם תקופת ניסיון בת שנה, וממילא אי-הענות לבקשה עלולה להוביל – כך נטען – להתייתרות הערעור. כפל טוענת כי לדנאל לא יגרם כל נזק אם יעוכב ביצוע פסק הדין, לאור העובדה כי כפל כבר פועלת בשקדנות בהתאם למכרז במשך תקופה של כשלושה וחצי חודשים. ככל שיידחה הערעור, טוענת כפל, אין מניעה כי המועצה תפצה את דנאל בגין תקופת הזמן שחלפה.

11.

המועצה מצטרפת לאמור בבקשה, וטוענת גם היא כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין. בתגובתה נטען כי לא היה מקום להתערבות בית המשפט בשיקול דעת הוועדה, וכי לכל היותר היה על בית המשפט להחזיר את ההחלטה לבחינה מחודשת בוועדה, במקום להחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו.

12.

לעומתה, מתנגדת דנאל נחרצות לבקשה. לשיטתה הבקשה אינה עומדת בתנאים הדרושים לשם עיכוב ביצוע פסק דין. אשר לסיכויי הערעור, טוענת דנאל כי אלו נמוכים ביותר. היא מפנה לכך שתנאי המכרז דרשו את הוכחת הניסיון הניהולי, כי כפל כלל לא צרפה את תצהירו של מרציאנו, וכי עיון בו היה מעלה באופן ברור כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו כי אין בו די כדי להוכיח ניסיון כאמור. כמו כן, לטענתה, גם הוועדה עצמה קבעה בתחילה שהצעת כפל לא עמדה בתנאי הסף, ורק לאחר מכן שינתה את טעמה בעניין. דנאל סבורה גם כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה גם אם אכן עמדה כפל בתנאי המכרז, היה על הפגמים בהצעתה לבוא לידי ביטוי בניקוד שניתן לה.

13.

מכל מקום, עיקר טענתה של דנאל נוגע למאזן הנוחות. שלא כטענתה של כפל,

טוענת דנאל כי אין מדובר במכרז מיוחד, אלא במכרז למתן שירותי ניהול אדמיניסטרטיבי בלבד, אשר אין בו כל חידוש מיוחד. במכרז מסוג זה לא צפוי נזק בלתי הפיך שלא ניתן להשיב לקדמותו, שכן אין כל קושי לבוא בנעליה של כפל לעניין ההתקשרויות שכבר נעשו, בין עם משגיחי כשרות, בין עם בעלי עסקים. בהקשר זה טוענת דנאל כי תאלץ לתקן גם פגיעות נטענות של כפל בתנאיהם וזכויותיהם של משגיחי הכשרות. אשר לעובדי הסגל עימם התקשרה כפל, טוענת דנאל כי כפי שציין בית המשפט המחוזי, מדובר בנזקים שכפל הביאה על עצמה בניסיונה לייצר עובדות בשטח, וכי מכל מקום אין מדובר בסכומים גבוהים במיוחד. דנאל גם מצביעה על כך שחלק מההסכמים שצוינו הם למעשה הסכמים עם בעלי מניותיה של כפל. לאור האמור, כך נטען, הנזק הכלכלי שייגרם לכפל כתוצאה מביצוע פסק הדין איננו גדול. דנאל מבקשת לדחות גם את הטענה על נזק לאינטרס הציבורי, וטוענת כי נזק כזה לא יגרם, בהיות דנאל חברה גדולה ומנוסה במכרזים מסוג זה. דנאל טוענת כי עומדת לה זכות על-פי דין להנות מפרי זכייתה ולהתחיל בביצוע המכרז, וכי גם היא ממשיכה ומממנת את עלות הסגל המקצועי הנדרש לשם תחילת עבודה, מבלי שהיא מבצעת אותו בפועל. לאור האמור, עיכוב ביצוע פסק הדין עשוי לגרום לדנאל נזקים נכבדים. כמו כן, טוענת דנאל כי כפל היא חברה חדשה ללא תוכן כלכלי, ולפיכך דנאל עלולה גם להיתקל בקושי להיפרע ממנה את נזקיה, ככל שיעוכב ביצוע פסק הדין והערעור עליו ידחה בסופו של דבר. אשר לתגובתה של המועצה לבקשה טוענת דנאל כי זו לא התקשרה עמה חרף פסק הדין, על אף שבקשות לעיכוב ביצוע ארעי נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי. בהקשר זה הודיעה דנאל כי הגישה בקשה מתאימה לבית המשפט המחוזי על-פי פקודת בזיון בית משפט. עוד היא טוענת כי הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה רק כ-15 יום לאחר מועד מתן פסק הדין, ובנסיבות העניין מדובר בשיהוי ניכר.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות ונתתי דעתי על טיעוני ב"כ הצדדים על רקע החלטת בית המשפט המחוזי הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

15.

כידוע, הכללים הנקוטים בסוגיית עיכוב ביצוע פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים דומים לאלו הנוהגים ביחס לעיכוב ביצוע פסק דין אזרחי. תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, קובעת כדלהלן:

"הגשת עתירה, ערעור מינהלי או תובענה מינהלית, וכן ערעור או בקשת רשות לערער לבית המשפט העליון לפי החוק או תקנות אלה, אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך".

16.

מאחר ועיכוב ביצוע פסק דין הוא חריג לכלל האמור, על מבקש העיכוב מוטל הנטל להראות כי סיכויי ערעורו להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובתו, במובן זה שביצוע פסק הדין יגרום לו נזק שאינו בר תיקון או כי יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו במידה והערעור יתקבל . בין שני השיקולים קיימים יחסי גומלין באופן של "מקבילית כוחות" (עע"מ 49/15

דרך ארץ בטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ , פסקה 9 (1.3.2015) (להלן: "עניין דרך ארץ "); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ , פסקה 15 (27.11.2014); עע"מ 6969/14 איזוטופ פתרונות טכנולוגיה לאיכות הסביבה בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ , פסקה 13 (8.12.2014); עע"מ 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ , פסקה 11 (7.10.2014) (להלן: "עניין ברק הגלבוע "); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פסקה 4

(4.9.2011) (להלן: "עניין אלקו ")). על בית המשפט להתחשב גם בשיקולים כגון חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות, האינטרס הציבורי, סכומי המכרז, ואופי המכרז (עניין ברק הגלבוע , פסקה 12). שיקול מרכזי נוסף נוגע לשאלה האם מדובר במכרז לאספקת שירותים, שבו בדרך כלל לא יהיה קושי להשיב את מצב הדברים לקדמותו מאחר והנזק שייגרם הוא כספי בעיקרו (עניין דרך ארץ , פסקה 10 וההפניות שם; עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012) (להלן: "עניין רשות שדות התעופה ")), ולעומתו מכרז הקמה, אשר לגביו גדלה נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולמתן סעדים זמניים בערעור, מפאת הנזק הנרחב שעלול להיגרם בשל התחלת העבודות (עניין אלקו , פסקה 6 וההפניות שם; עע"מ 5131/14 פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום , פסקה 10 (3.8.2014) (להלן: "עניין פי.אס.אי אקולוגיה "); עע"מ 1873/12 אסום נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 8 וההפניות שם (14.3.2012) (להלן: "עניין אסום " )). מכל מקום, אין בהיותו של מכרז מסוג זה או אחר משום סוף פסוק בשאלת עיכוב הביצוע, וכוחם של יתר השיקולים עודנו קיים (עניין אלקו , פסקה 6). עיקר הבחינה תעשה באופן פרטני בנסיבות העניין, תוך שימת לב מיוחדת לעיקרון מאזן הנוחות בין הצדדים, אשר לו על-פי רוב מעמד הבכורה (בר"מ 2784/11 אנגלסמן

נ' משרד האוצר, פסקה 7 וההפניות שם (27.6.2011) ).

17.

בענייננו אני מוכן לצאת מהנחה שהערעור איננו משולל יסוד, ולכל הפחות מעלה שאלה הראויה לטיעון ולדיון. בית המשפט המחוזי הלך כברת דרך לטובתה של דנאל, לא הסתפק בהחזרת העניין לבחינתה של ועדת המכרזים, אלא קבע מיהו המציע הזוכה במכרז. בהנמקתו בא בית המשפט המחוזי לפני ולפנים בבחינת הניקוד שהוענק לכל הצעה. בית המשפט קבע דברים משמעותיים כלפי ההליך המכרזי. לפי הטענות מזה ומזה, ראויות קביעות בית המשפט המחוזי להיבחן בערכאת הערעור, גם אם בבסיס פסק הדין עומדים נימוקים כבדי משקל, המבוססים על קביעות עובדתיות שבדרך כלל נמנעת ערכאת הערעור מלהתערב בהן. גבי דידי, נושא סיכויי הערעור שקול בשלב זה, ואין בו כדי להטות את הכף לצד זה או אחר.

18.

גורלה של הבקשה נחתך אפוא, כפי שקורה לעיתים מזומנות, על-פי מאזן הנוחות, ודומני כי ידה של דנאל היא על העליונה. באשר לאופיו של המכרז, כפל סבורה כאמור כי מדובר במכרז הקמה, בעוד לשיטתה של דנאל מדובר במכרז ר גיל לאספקת שירותים. עיון במסמכי המכרז מעלה כי גם אם מדובר במכרז ראשון מסוגו, המקים מערך מסוג חדש, הרי למעשה ענייננו במכרז הדומה יותר למכרז אספקת שירותים ולא למכרז של הקמת תשתיות פיזיות, כגון בניין, כביש וכדומה (ראו למשל המכרז המדובר בעניין פי.אס.אי אקולוגיה או בעניין אסום , לעומת המכרז בו עסק עניין רשות שדות התעופה ). לשונו של סעיף 4 למכרז, שכותרתו "מהות השירותים", ברורה למדי:

"א.

העבודה הנדרשת הנה אדמיניסטרטיבית בעיקרה, ותכלול, בין היתר, גיוס משגיחים, אחריות להעסקת המשגיחים באמצעות קיום יחסי עובד-מעביד ביניהם לבין הזוכה, תשלום שכרם של המשגיחים, לרבות תנאים סוציאליים, מימון הכשרת המשגיחים, השתלמותם, פיקוח עליהם, וכן גביית התשלום מבתי העסק המושגחים. כל הפעילות תתבצע בכפיפות להנחיות והוראות מקצועיות של המועצה ו/או מי מטעמה.

...

ג.

יודגש, כי הפיקוח ההלכתי בכל הנוגע לכשרות ולנוהלי הכשרות שייקבעו לכל עסק יישאר בידי המועצה. המועצה תמשיך לקבוע את נהלי העבודה בכל מקום, תקבע את היקפי המשרה לכל משגיח, את הדירוג הנדרש, את העבודה הנדרשת אצל כל מושגח ותפקח על טיב ההשגחה, הכל בהתאם לנהלי הכשרות של המועצה. לזוכה לא תהא כל זכות להתנגד לכל עניין הנוגע לצדדים ההלכתיים והמקצועיים שיקבעו על-ידי המועצה".

עינינו הרואות, כי אופיו של המכרז הוא במתן שירותים אדמיניסטרטיביים, אשר העברתם מזוכה לזוכה אחר שיבוא בנעליו, אם כך יקבע, איננו פשוט אמנם, אך גם לא מסובך יתר על המידה. שיקול הדעת המקצועי-הלכתי נותר בידיה של המועצה. לאור האמור, הנטיה הראשונית היא שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין. בכל הנוגע להעסקת משגיחי כשרות ולהתקשרויותיה של כפל עם צדדים שלישיים שונים, הרי שבמידת הצורך ניתן יהיה לעשות 'העברת מקל' אם הערעור יתקבל. בכל הנוגע להעסקת עובדים נוספים, הרי שהנזק הצפוי לכפל בעניין זה 'מתקזז' עם הנזק הצפוי לדנאל, אשר מעסיקה גם היא עובדים כנדרש לשם תחילת העבודות.

19.

טענותיה של דנאל בנושא מאזן הנוחות מקובלות עלי. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כפל הראתה שקדנות רבה מעת זכייתה במכרז לשם קביעת עובדות בשטח, על אף שהיה ברור כי תוצאת המכרז עומדת לבירור בבית המשפט. בהקשר זה יש מקום לטענה כי בכל הנוגע לחלק מהנזקים שנגרמו בעקבות תוצאת פסק הדין, אין לכפל להלין אלא על עצמה. אשר לנזק הנטען לאינטרס הציבורי, על אף שבמקרים מסוימים מדובר בשיקול רלבנטי (עע"מ 1894/15 גלובל צמנטק הולדינגס ישראל בע"מ נ' עיריית ירושלים , פסקה 2 (2.4.2015)), איני סבור כי הנתונים העובדתיים שלפני מאפשרים להכריע באופן ברור האם יגרם נזק לציבור כפועל יוצא מאי-עיכוב ביצוע פסק הדין, או דווקא להפך.

20.

משנוטה מאזן הנוחות טובתה של דנאל, החלטתי שלא להעתר לבקשה, והיא נדחית בזאת.

כפל תשלם לדנאל הוצאות בקשה זו בסך של 10,000 ₪.