ע"א 22-24 ע"א 22-24

בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' סגן הנשיאה השופט א' שוורץ) בת"א 23505-11-23 מיום 17.12.2023, במסגרתו בוטלה זכייתה של המשיבה 3 (להלן: כימיכלור) במכרז שנוהל על ידי המשיבה 1 (להלן: תאגיד המים פלגי השרון או התאגיד) והוחזר הדיון לוועדת המכרזים.

1.במאי 2023 פרסם תאגיד המים פלגי השרון מכרז לאספקת כימיקלים, תחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים לתהליכי טיהור שפכים במכון טיהור השפכים בכפר סבא ובהוד השרון. אחד מתנאי הסף במכרז, העומד במרכז ההליך שלפנינו, עניינו בניסיון קודם של המציע. לפי סעיפים 4.2 ו-4.2(א) לתנאי המכרז, המציע נדרש להיות "[...] בעל ניסיון בביצוע אספקת כימיקלים הנדרשים לתהליכי טיהור שפכים ואחזקת מערכות מינון כימיקלים ללפחות מכון טיהור שפכים אחד הקולט שפכים של רשות/יות שסך תושביהן עולה על 40,000 תושבים..."; "[...] הניסיון הנדרש הינו של האדם הפרטי או התאגיד המשפטי המגיש את ההצעה בלבד ולא של אף גורם אחר המעורב בצורה זו או אחרת בגוף המגיש" (להלן: תנאי הסף).

לא אפרט את מלוא השתלשלות העניינים בקשר למכרז, אך אציין כי ביחס לתנאי הסף הוגשו בקשות להסרת או תיקון דרישת הניסיון הקודם: שתי בקשות מטעם כימיכלור בסבב הראשון והשני של שאלות הבהרה, השאלה הראשונה נענתה בשלילה והמענה לשאלה השנייה היה "ככל וקיים למציע ניסיון בתחזוקת מערכות דומות לאלו המפורטות בנספח ג למסמכי המכרז, יוכל המציע להגיש הצעתו בכפוף להוכחת ניסיון זה"; ובקשה מטעם המשיבה 5 (להלן: שער כימיקלים) בסבב השלישי, "[...] לתקן את תנאי המכרז ולעשות הפרדה בין אספקת הכימיקלים לאחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון, ו/או לאפשר להיעזר בקבלני משנה לצורך אחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון". השאלה לא פורסמה, אך במענה לה נאמר כי "[...] בכל הקשור לתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים, הרי שהמציע הזוכה יוכל להיעזר בשירותי קבלני משנה מטעמו, ככל ויקבל את אישור התאגיד/החברה מראש ובכתב. והכל בהתאם ובכפוף לאמור במסמכי המכרז" (להלן: שאלת ההבהרה ו-המענה).

2.המשיבות 5-3 וכן המבקשת, ספקית השירותים מושא המכרז מזה מספר שנים, הגישו הצעות. ועדת המכרזים מצאה כי כל ההצעות עומדות בתנאי הסף וכי הצעתה הזולה ביותר היא של כימיכלור. כימיכלור הוכרזה כזוכה, אך בו ביום פנתה המבקשת לתאגיד וטענה בין היתר, כי כימיכלור לא עומדת בתנאי הסף של ניסיון קודם במתן שירותי אחזקה. במענה לטענות אלה טען התאגיד כי במסגרת התשובה לשאלת ההבהרה נקבע כי לעניין דרישת הניסיון באחזקה המציע רשאי להיעזר בקבלן משנה.

3.על רקע זה הגישה המבקשת תביעתה לבית משפט קמא לביטול זכייתה של כימיכלור, באשר לשיטתה התנאי בדבר ניסיון תחזוקתי לא שונה ומכאן שכימיכלור לא עומדת בתנאי הסף.

4.בית משפט קמא קבע כי המענה לשאלת ההבהרה שינה באופן מהותי את תנאי הסף, כשכך עולה, בין היתר, מנוסח שאלת ההבהרה המתייחס ישירות לדרישה לניסיון קודם, ומכך שכלל המציעות למעט המבקשת ראו במענה שניתן כריכוך או ביטול של התנאי המקורי. נדחתה טענת המבקשת כי המענה לשאלת ההבהרה נועד רק להסיר ספק ביחס לסעיף 12 למכרז, האוסר על הקבלן להעביר את ביצוע ההסכם לאחרים אלא אם יקבל את הסכמת התאגיד. בית המשפט קבע כי סעיף 12 מסדיר את כל הנדרש לעניין הפעלת קבלני משנה ואינו דרוש הבהרה, ומכאן שהבהרת סוגיית קבלני המשנה במענה לשאלות היא מיותרת וחזקה על המזמין שלא נדרש לסוגיות המוסדרות באופן ברור בחוזה.

בית המשפט עמד על פגמים שנפלו באופן עריכת המכרז, ובהם אי הצגת השאלות בסבב השלישי אלא את המענה בלבד; ניסוחו הלקוי של המענה שבמחלוקת; והעדר פרוטוקול או חוות דעת של גורם מקצועי המעידים על קבלת החלטה מושכלת לביטול סעיף 4.2 בתנאי המכרז. חרף זאת, בית המשפט סבר כי אין מקום להורות על הותרת תנאי הסף המקורי על כנו או על ביטול המכרז כולו בשל הפגמים שנתגלו, וכי הסעד הראוי בנסיבות העניין הוא ביטול זכייתה של כימיכלור וקיום דיון מחדש בוועדת המכרזים שתבחן את כשירות ההצעות לאור הריכוך של תנאי הסף.

5.על פסק הדין הגישה המבקשת ערעור ולצדו הבקשה שלפניי, למתן צווים שימנעו מהתאגיד לבחור זוכה במכרז או לקדם את ההתקשרות עמו עד להכרעה בערעור.

מתגובות המשיבות נלמד כי בהמשך לפסק הדין ובטרם ניתנה החלטתי מיום 1.1.2024, ועדת המכרזים של התאגיד שבה והתכנסה בשתי הזדמנויות שונות, ולאחר שדנה בארבע ההצעות שהוגשו בשים לב לאמור בפסק דינו של בית משפט קמא, הוועדה הכריזה בשנית על הצעתה של כימיכילור כזוכה במכרז.

6.בבקשתה, המבקשת הקדישה את רוב טענותיה לעניין סיכויי הערעור, ובין היתר טענה כי סעיף 12 לחוזה מאפשר לזוכה במכרז לבצע עבודות באמצעות קבלן משנה באישור התאגיד מראש, ומכאן שהמענה לשאלת ההבהרה לא שינה מתנאי הסף אלא נועד להבהיר למען הסר ספק את האמור במסמכי המכרז, כי בשלב ביצוע החוזה הזוכה רשאי להסתייע בקבלני משנה; כי מבחינה לשונית, אין עיגון לפרשנות הרואה במענה כשינוי של תנאי הסף שכלל לא הוזכר בו, והמילים "זוכה" ו-"להיעזר בשירותי קבלן משנה" (להבדיל מניסיון), מעידים כי הנוסח מתייחס לתקופה החוזית; כי הוועדה הבהירה במענה לשאלות קודמות כי היא לא מבטלת את תנאי הסף ובכך הביעה את עמדתה לגבי חשיבותו; כי הוראות נוספות במכרז כוללות דרישה כי תנאי הסף צריכים להתקיים במציע עצמו; כי פסק הדין אימץ עמדה מאוחרת של וועדת המכרזים לגבי שינוי התנאי ומטרת השינוי, ואין שום פרוטוקול או החלטה המלמדים על "ריכוך" תנאי הסף; וכי הפרשנות אליה הגיע בית המשפט פוגעת בעיקרון השוויון.

לעניין מאזן הנוחות, נטען בקצרה כי לתאגיד לא יגרם נזק אם המצב הקיים ישמר והמבקשת תמשיך לספק את השירותים עד להכרעה בערעור, וכי ההפרש בין ההצעה הזולה ביותר לאחר פסילתה של כימיכלור לבין העלות הנוכחית של השירות שמספקת המבקשת הינו זניח. מנגד, נטען כי החלפת ספק השירותים כרוכה בהיערכות לוגיסטית והשקעת משאבים, ואם יתקבל הערעור הדבר יהיה לחינם. עוד הדגישה המבקשת את תקופת ההתקשרות הקצרה של המכרז בת 12 חודשים בלבד, ונטען שהתקשרות עם כל זוכה אחר מלבד המבקשת תקצר נתח משמעותי מתקופת המכרז שלא ניתן יהיה להשיב גם אם הערעור יתקבל.

7.התאגיד וכימיכלור התנגדו למתן הסעד הזמני וטענו כי סיכויי הערעור להתקבל נמוכים, כי ניהול הערעור לא יפגע באפשרות להחליף את ספק השירות ככל שידרש, והנזק שנגרם לכימיכלור ולקופה הציבורית עולה על הנזק שנטען כי יגרם למבקשת. כימיכלור טענה, בין היתר, כי המבקשת לא מילאה אחר הוראות תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 בכך שהיקף הבקשה לסעד זמני חרג מהמותר ולא הומצאה לכימיכלור התחייבות עצמית והודעה על הפקדת ערובה, ומשכך הצו הארעי מיום 1.1.2024 פקע ויש לדחות את הבקשה על הסף. עוד נטען כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב והעלתה את טענתה בקשר לאי עמידה בתנאי הסף בשיהוי ניכר; כי ההתקשרות עם המבקשת מכוח המכרז הקודם הסתיימה כבר ביום 30.7.2023 והחל ממועד זה אין למבקשת זכות קנויה להמשיך לספק את השירותים, ומכאן שאין לה "זכות לכאורה" לעתור לסעד הזמני המבוקש על ידה; וכי מתן הסעד ייקבע מצב לא ראוי של התקשרות ללא מכרז. נטען כי מועד תחילת ההתקשרות עם כימיכלור קבוע כעת לפברואר 2024, ובהינתן תקופת ההתקשרות הקצרה של המכרז, מתן סעד זמני יאיין את זכייתה של כימיכלור ויכריע דה פקטו בערעור.

8.המשיבה 4 (פיברטק) הותירה את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט מבלי להביע עמדה בסוגיה. המשיבה 5 (שער כימיקלים) אף היא הותירה את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט אך הודיעה כי היא אינה מתנגדת למתן הסעד המבוקש מטעמים שונים מאלו שהציגה המבקשת. לשיטתה, פסק דינו של בית משפט קמא צודק ונכון, אך בהחלטתה המאוחרת ועדת המכרזים פעלה בניגוד לפסק הדין ובחנה את ההצעות כאילו אין כל דרישה לניסיון עבר בעניין התחזוקה – ובכך שגתה כשהורתה בשנית על זכייתה של כימיכלור במכרז.

9.דין הבקשה להידחות.

ההלכות בנוגע למתן סעד זמני או בקשה לעיכוב ביצוע בקשר להליכי מכרזים מוכרות וידועות, וכך גם ההבחנה בין מכרזי הקמה לבין מכרזים למתן שירותים (ראו מבין רבים, עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פסקאות 4 ו-6 (4.9.2011); עע"מ 4857/15 כשרות פתח לתקווה - כ.פ.ל בע"מ נ' דנאל (אדיר יהושע) בע"מ, פסקה 16 ((24.7.2014; עע"מ 8010/18 חברת איחוד המובילים חברה להובלות בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 6 ו-9 )29.11.2018)).

10.איני רואה לקבוע מסמרות לעניין סיכויי הערעור, אך בהינתן שאין מחלוקת כי תנאי הסף שונה או "רוכך" תוך כדי ההליך המכרזי – טענות המבקשת לעניין משמעות השינוי טעונות בירור. די בשיקולי מאזן הנוחות כדי להכריע בבקשה, ואני סבור כי אלו מובילים למסקנה כי דינה להידחות.

11.עסקינן במכרז למתן שירותים – אספקת כימיקלים שהמשיבה 1 רוכשת מעת לעת (נטען על ידי המשיבה 3 כי נושא תחזוקת ואחזקת המערכות הינו רכיב שולי במכרז הן מבחינה תפעולית הן מבחינה כלכלית). במכרזים לאספקת שירותים, הנטייה היא להימנע מעיכוב ביצוע או מתן סעד זמני, שכן שבמרבית המקרים אספקה שוטפת של שירותים אינה יוצרת מעשה עשוי וקבלת הערעור אינה גורמת נזק בלתי הפיך. כך גם בענייננו, והתאגיד אף הצהיר כי ניתן יהיה להחליף את ספק השירותים בכל מועד שייקבע על ידי בית המשפט.

אכן, המבקשת היא הספקית הנוכחית של השירות, ועל אף שההתקשרות עמה הסתיימה כבר ביולי 2023, היא המשיכה לספק לתאגיד את השירות משך כל תקופת הביניים (מועד תחילת ביצוע ההתקשרות על פי המכרז נקבע ליום 20.8.2023 אך הוקפא על ידי התאגיד בעקבות טענות המבקשת). עם זאת, המשקל שיש לתת למצב הקיים תלוי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, ובענייננו אין לתת לכך משקל מכריע. המשמעות של הותרת המצב הקיים על כנו היא כי אספקת הכימיקלים תעשה על פי מחיר גבוה יותר מההצעה הזוכה, כשהדבר יסב לתאגיד עלויות נוספות אותן נושאת הקופה הציבורית. כל זאת, כאמור, כשלמבקשת אין זכות קנויה להמשיך בהתקשרות עם התאגיד; ובהתחשב בטענת התאגיד כי ההצעה של המערערת אינה ההצעה השנייה הטובה ביותר – אף אין כל ודאות שהמבקשת היא זו שתזכה במכרז ותמשיך לספק את השירותים.

מטבע הדברים, החלפת ספק השירותים כרוכה בהיערכויות והקצאת משאבים, לרבות בשינויים הקשורים בהעסקת עובדים כנטען על ידי המבקשת. עם זאת, לא ניתן לומר כי אלו לא היו צפויים בהינתן שההתקשרות בין המבקשת לתאגיד מכוח המכרז הקודם הגיעה לסיומה. המבקשת, עליה מוטל נטל ההוכחה, לא טענה לנזק בלתי הפיך של ממש ולא נסתרה האפשרות לפצות את המבקשת בפיצוי כספי בגין נזקים שיגרמו לה כתוצאה מאי מתן הסעד המבוקש. מנגד, כימיכלור טענה כי כבר נשאה בעלויות של כ-180,000 ₪ לצורך רכישת מיכל בחישה ומימוש זכייתה במכרז, וכי כבר כעת היא מפסידה הכנסות שמגיעות לה לו היתה מתממשת זכייתה.

12.סוף דבר, בהינתן שעסקינן במכרז לאספקת שירותים; בהינתן הצהרת התאגיד כי ככל שהערעור יתקבל ניתן יהיה להעביר את מתן השירותים לספק אחר בכל מועד שייקבע; בהינתן שהמשך התקשרות על פי המצב הקיים מסב עלות גבוהה יותר לתאגיד; ובהינתן שככל שהמבקשת תוכרז לבסוף כזוכה במכרז, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמתו ולפצותה בפיצוי כספי – הרי שאין מקום להיעתר לבקשה לסעד זמני.

13.אשר על כן, הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 1, 3 ו-5 בסך 5,000 ₪ לכל אחת.