עע"מ 9012/20 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ. מצדר בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר ניתן ביום 9.12.2020 בעת"מ (נצ') 49200-11-20 (השופט ד' צרפתי ). בגדרו של פסק הדין קיבל בית המשפט את עתירת המשיבה 1, מצדר בע"מ (להלן: מצדר ) , לבטל את זכייתה של המבקשת, י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ (להלן: י.ר.א.ב ), במכרז פומבי מס' 49/2019 למתן שירותי איסוף ופינוי אשפה ופסולת משטחה של עיריית עפולה (להלן: המכרז ), וקבע כי מצדר היא הזוכה במכרז.

רקע עובדתי

2.

המכרז שנדון בפסק הדין קמא פורסם על ידי המשיבה 2, עיריית עפולה (להלן: העירייה ), ביום 9.1.2020, כאשר המועד האחרון לרכישת מסמכי המכרז נקבע ליום 27.1.2020. כעבור כחודש, ביום 7.2.2020, פרסמה העירייה הזמנה מעודכנת ובה האריכה את המועד לרכישת מסמכי המכרז עד ליום 13.2.2020 ואת המועד להגשת ההצעות עד ליום 25.2.2020. עדכון זה נעשה בעקבות החלטת העירייה ליתן הקלות בתנאי הסף של המכרז כדי להרחיב את מעגל המשתתפים בו.

3.

במסגרת המכרז הוגשו שלוש הצעות: של מצדר, של י.ר.א.ב ושל המשיב 3. ההצעות הועברו לבחינת היועץ המקצועי אשר ליווה את המכרז, וחוות דעתו בעניין – "חוות דעת מקצועית לעניין תנאי הסף" – הוגשה לוועדת המכרזים ביום 12.3.2020. בחוות הדעת צוינו מספר ליקויים שנפלו בהצעתה של מצדר, ביניהם רכישת מסמכי המכרז בתאריך 25.2.2020 – לאחר המועד הסופי והאחרון שנקבע לכך; ואי-צירוף פרוטוקולים של ההבהרות 2 ו-3 להצעה, כנדרש. עוד נכתב כי הצעתה של י.ר.א.ב עומדת בתנאי הסף של המכרז וכי בהצעתו של המשיב 3 נפלו פגמים מהותיים. בשל כך, הצעת המשיב 3 נפסלה.

4.

לאחר קבלת חוות הדעת האמורה, ביקשה העירייה מחברות י.ר.א.ב ומצדר להגיש את התחשיבים העומדים בבסיס הצעותיהן. התחשיבים הוגשו, ובעקבות אי-בהירות ממנה סבל תחשיבה של מצדר היא הוזמנה לשימוע בפני ועדת המכרזים של העירייה (להלן: ועדת המכרזים או הוועדה ). עם תום השימוע, אשר נערך בתאריך 25.6.2020, החליטה ועדת המכרזים להמליץ על בחירתה של מצדר כזוכה במכרז, מן הנימוק שהצעתה הייתה הזולה ביותר.

5.

ביום 5.7.2020 קיימה ועדת המכרזים ישיבה נוספת בעניין המכרז, וזאת לבקשת היועץ המשפטי הפנימי של העירייה (להלן: היועץ המשפטי ). במהלך הישיבה הועלתה לדיון סוגיית הרכישה המאוחרת של מסמכי המכרז על ידי מצדר, אך הוועדה נותרה בעמדתה להמליץ עליה כזוכה.

6.

נוכח ההכרזה על מצדר כזוכה, יצרה י.ר.א.ב קשר עם העירייה במטרה לעיין במסמכי המכרז. לאחר מכן, בתאריך 13.8.2020, פנתה י.ר.א.ב לעירייה בדרישה כי תבוטל המלצת ועדת המכרזים על זכיית מצדר וכי תיפסל הצעתה של האחרונה על רקע הפגמים השונים שנפלו בה. עקב כך פנתה העירייה ליועץ משפטי חיצוני, בא כוחה בהליך זה (להלן:

ב"כ העירייה ), וזה השיב לה, בתאריך 9.9.2020, כי הוא ממליץ על פסילת הצעת מצדר. בעקבות זאת, ביום 1.10.2020, הודיעה העירייה למצדר על הקפאת זכייתה במכרז לצורך קיום דיון מחודש בנושא.

7.

ביום 11.10.2020 התכנסה הוועדה לדיון נוסף בתוצאות המכרז. במהלך הדיון הסביר היועץ המשפטי כי על פי חוות דעתו של ב"כ העירייה הליקויים אשר נפלו בהצעת מצדר מחייבים את פסילתה. כמו כן ציין היועץ המשפטי כי בעקבות קריאת חוות הדעת אף הוא סבור שיש לפסול את הצעת מצדר. חרף האמור, הוועדה החליטה להותיר את החלטתה המקורית על כנה – וזאת, בעיקר בשל החשש כי שינוי ההחלטה יוביל לפתיחה בהליך משפטי מצד מצדר. לאור זאת פנה היועץ המשפטי לראש העיר וזה קיים ישיבה, ביום 14.10.2020, בהשתתפות ב"כ העירייה והיועץ המשפטי. בתום הישיבה הורה ראש העיר לוועדת המכרזים לשוב ולדון בנושא תוך מתן התייחסות לחוות דעתו של ב"כ העירייה. לפיכך, הוועדה התכנסה ביום 22.10.2020 ולאחר דיון החליטה על פסילת הצעתה של מצדר. בד-בבד, המליצה הוועדה על זכייתה של י.ר.א.ב במכרז.

8.

מצדר עתרה לבית משפט קמא בדרישה לבטל את המלצתה האחרונה של הוועדה ולהשאיר את הזכייה במכרז בידה.

פסק הדין קמא

9.

במסגרת עתירתה טענה מצדר כי החלטת ועדת המכרזים מיום 22.10.2020 הינה החלטה לא סבירה אשר ניתנה בחוסר סמכות. בתוך כך, גרסה מצדר כי הפגמים שלפי הנטען נפלו בהצעתה אינם מצדיקים את פסילתה, וזאת בין היתר על רקע התנהלותה הלקויה של העירייה. כמו כן טענה מצדר, כי דווקא הצעתה של י.ר.א.ב סובלת מפגמים המצדיקים פסילה, וכי קבלתה כזוכה ללא דיון משמעותי בהם מעידה לכל הפחות על מדיניות מפלה של העירייה. מצדר הלינה אף על פסילת הצעתה ללא קיומו של שימוע בעניינה ועל כך שסוגיית הפסילה לא הועברה על ידי ראש העיר לדיון במועצת העירייה כנדרש, לשיטתה, על פי דין. נוכח כל האמור, ביקשה מצדר כי זכייתה של י.ר.א.ב במכרז תבוטל וכי ההכרזה עליה – מצדר – כזוכה במכרז תישאר על כנה ותחייב את כל הנוגעים בדבר. לחלופין ביקשה מצדר מבית משפט קמא להורות על פסילת המכרז.

10.

בית משפט קמא קיבל את רוב טענותיה של מצדר והורה על ביטול ההחלטה בדבר זכייתה של י.ר.א.ב במכרז וכן על העמדת מצדר כזוכה במקומה. בפסק דינו התמקד בית משפט קמא בשינוי עמדתה של ועדת המכרזים, אשר בהחלטות מוקדמות לא מצאה בפגמים שנפלו בהצעת מצדר הצדקה לפסילתה, ולבסוף, בתאריך 22.10.2020, פסלה את ההצעה. לשיטת בית המשפט, בנסיבות כאלו, בכדי להותיר את החלטת ועדת המכרזים האחרונה על כנה, "על המשיבות להוכיח כי ועדת המכרזים בהחלטותיה הקודמות פעלה בחוסר סבירות וכי לא הייתה לה סמכות שלא לפסול ולהמליץ על הצעת העותרת" (ראו: עמ' 14 לפסק הדין; ההדגשה במקור – א.ש.). בית משפט קמא בחן את הפגמים אשר נפלו בהצעתה של מצדר וקבע כי אלו אינם מצדיקים את פסילתה, וכי נוכח זאת דינה של החלטת ועדת המכרזים אשר שינתה את החלטותיה הקודמות – בטלות.

11.

בית משפט קמא הוסיף וקבע כי הימנעותה של ועדת המכרזים מלקיים בחינה בנוגע לכשירות הצעתה של י.ר.א.ב, בייחוד על רקע הגישה המחמירה שננקטה, לשיטת בית המשפט, ביחס להצעת מצדר – תומכת אף היא בהפיכת החלטתה הסופית של ועדת המכרזים. בתוך כך, דן בית המשפט בטענות מצדר בנוגע לפגמים שנפלו לשיטתה בהצעת י.ר.א.ב, וקבע כי הערבות שהגישה עולה כדי ערבות מיטיבה, הפוגמת בתקפות ההצעה על פי דיני המכרזים. לבסוף נקבע כי אי-קיום השימוע למצדר והתנהלות ראש העיר, אשר דחה את המלצת הוועדה מבלי להעביר את העניין לדיון לפני מועצת העירייה, אף הם מחזקים את המסקנה האמורה. כל אלו הביאו את בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 22.10.2020 ולקבוע כי החלטותיה הקודמות של הוועדה, בהן היא הכירה בהצעת מצדר כזוכה, תעמודנה על כנן.

טענות הצדדים

12.

י.ר.א.ב סבורה כי מן הדין להורות על עיכוב הביצוע המבוקש מאחר שלדבריה סיכויי הערעור דנן הינם גבוהים במיוחד ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. לטענתה, פסק הדין קמא נשען על קביעות משפטיות ועובדתיות שגויות ועומד בסתירה לעקרונות יסוד של דיני המכרזים. כך, נטען כי קביעת בית משפט קמא שהשינוי בעמדת ועדת המכרזים איננו סביר – חרף הלימתו לחוות הדעת המשפטיות שניתנו לעירייה בנוגע למכרז – הינה שגויה. עוד נטען כי קביעותיו של בית המשפט בנוגע לפגמים שנפלו בהצעת י.ר.א.ב אינן נכונות; וכי בכל מקרה, קיומם של הפגמים הללו אינו יכול להכשיר את פגמיה של הצעת מצדר, אלא לכל היותר להוביל לפסילת המכרז.

13.

באשר למאזן הנוחות – י.ר.א.ב טוענת כי זה נוטה לטובתה מאחר שהיא מבצעת כיום את העבודות נשוא המכרז מתוקף זכייתה במכרז הקודם. לדבריה, אי-קבלת הבקשה תוביל לסגירת מערך פינוי האשפה שהקימה ולפיטורי העובדים המועסקים בעבודות הפינוי, ואילו קבלתה לא תגרום למצדר כל נזק.

14.

מנגד, מצדר סומכת את ידיה על פסק הדין קמא ועל נימוקיו. לטענתה, פסק דין זה נשען ברובו על קביעות עובדתיות של בית משפט קמא; ומשכך הוא, סיכויי הערעור שהוגש הינם קלושים ומן הדין לדחות את הבקשה.

15.

עוד טוענת מצדר כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה באופן מובהק. לטענתה, היערכותה לתחילת העבודות נשוא המכרז מתקיימת מזה כחצי שנה כאשר במסגרתה היא ביצעה גיוסי עובדים ורכישות ציוד בעלוּת של מאות אלפי שקלים. מן העבר השני, לטענתה, י.ר.א.ב ידעה כי ההסכם למתן שירותי פינוי אשפה לעירייה יסתיים בחודש דצמבר 2020 וממילא יכולה הייתה להיערך לכך. לשיטת מצדר, אין מקום לתת לחברת י.ר.א.ב את הסעד הזמני המבוקש גם משום שמדובר במכרז למתן שירותים, וכן נוכח פסיקתנו לפיה עצם העובדה שהמבקשת היא נותנת השירותים הנוכחית, אין בה כדי להטות את מאזן הנוחות לטובתה.

16.

העירייה מצדה איננה מביעה עמדה ביחס לבקשה שלפניי, אולם היא מבקשת להבהיר כי הינה חולקת על ביקורתו של בית משפט קמא ביחס לשינוי עמדתה של ועדת המכרזים. לטענת העירייה, ועדת המכרזים, כגוף מינהלי, רשאית, ולעתים אף חייבת, לשנות החלטות קודמות שלה כאשר נסיבות המקרה מצדיקות זאת; והדבר נכון במיוחד כאשר החלטתה הסופית של הוועדה נשענת על האמור בחוות הדעת המשפטיות של יועצי העירייה.

דיון והכרעה

17.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה וכן בתגובות אשר הוגשו מטעמן של מצדר ושל העירייה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יעוכב עד להכרעה בערעור. כפועל יוצא מכך, חברת י.ר.א.ב תוסיף לספק לעירייה את השירותים נשוא המכרז עד למתן פסק דין או החלטה אחרת על ידי המותב שיידון בערעור הנוכחי.

18.

נקודת המוצא לדיון ולהכרעה בבקשות דוגמת זו שלפניי נקבעה בתקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות ). תקנה זו מורה לנו כי אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצועו של פסק הדין מושא הערעור. ואולם, בית המשפט לערעורים רשאי ליתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעכב את ביצועו של פסק הדין מושא הערעור – וזאת, במקרים בהם הוכיח המבקש כי סיכויי הערעור שלו טובים למדי וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו: תקנה 43(ב) לתקנות; עע"מ 8256/09 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית חיפה , פסקה 7 (30.11.2009); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ , פסקה 15 (27.11.2014); עע"מ 5428/19 אג'יס רייל

SA נ' חברת כביש חוצה ישראל בע"מ , פסקה 12 (1.12.2019) ). בהקשר זה נקבע, כי בין שני התנאים האמורים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות" – כלל משפטי המאזן בין סיכויי הערעור לבין מאזן הנוחות, באופן שככל שסיכויי הערעור של המבקש גבוהים יותר, כך יקטן משקלו היחסי של מאזן הנוחות בהחלטה בדבר עיכוב ביצוע; ולהיפך (ראו: עע"מ 49/15 דרך ארץ בטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ , פסקה 9 (1.3.2015) (להלן: עניין דרך ארץ ); עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד , פסקה 11 (11.5.2017); עע"מ 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה , פסקה 14 (11.1.2018)) .

19.

מבלי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאת הערעור דנן, סבורני כי סיכוייו טובים למדי. כפי שכבר צוין, בית משפט קמא מצא לנכון לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים אשר המליצה על זכייתה של י.ר.א.ב במכרז. ואולם, בית המשפט לא החזיר את העניין לדיון ולהכרעה של ועדת המכרזים, ולא הורה על ביטול המכרז, אלא הורה, הלכה למעשה, על זכייתה של מצדר. החלטה זו מעוררת קושי בנסיבות המקרה, שכן נראה, לכאורה, כי בית משפט קמא נכנס לנעליה של ועדת המכרזים וקיבל החלטה במקומה. קושי זה הולך ומתעצם לנוכח העובדה שהחלטתה הסופית של הוועדה תואמת את חוות הדעת המקצועיות אשר ניתנו לעירייה, ולפיהן הצעתה של מצדר לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. קביעותיו של בית משפט קמא ביחס לשינוי עמדתה של ועדת המכרזים מעוררות סימני שאלה גם לנוכח חזקת התקינות אשר חלה על החלטתה הסופית (ראו למשל: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות , פסקה 25 (28.2.2011) ; ראו גם: עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן , פסקה 14 (3.1.2019)).

20.

בנסיבות אלה, סבורני כי מן הדין להותיר על כנו את המצב שהתקיים לפני מתן פסק הדין קמא – וזאת, עד להכרעה בערעור דנן (ראו: עע"מ 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ' וייס (22.9.2010) (להלן: עניין וייס )). ככלל, בעוסקנו במכרזים לאספקת שירותים, נוטים אנו להימנע ממתן הסעד של עיכוב ביצוע אגב ערעור, שכן, על-פי רוב, אספקה שוטפת של שירותים אינה יוצרת מעשה עשוי, וקבלת הערעור תאפשר למערער לבוא על מבוקשו (ראו: עניין דרך ארץ , פסקה 10; עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012) ). ואולם, סוג המכרז אינו תמיד מכריע בשאלת עיכוב הביצוע, וכוחם של יתר השיקולים עודנו קיים (ראו: עע"מ 4857/15 כשרות פתח לתקווה – כ.פ.ל בע"מ נ' דנאל (אדיר יהושע) בע"מ , פסקה 16 (24.7.2014) ). במקרה דנן, בו המבקשת היא אותה חברה שסיפקה את השירות נשוא המכרז עד למתן פסק הדין מושא הערעור, ולמעשה מספקת אותו גם כעת; וכאשר דחיית בקשתה לעיכוב ביצוע תוביל לפירוק מערך פינוי האשפה אשר כבר מופעל על ידיה, נראה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה (ראו: בר"מ 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ , פסקה 8 (21.1.2003); בר"מ 7646/04 מרגילת ש.א. רכב בע"מ נ' משרד התחבורה , פ"ד נט(1) 926 (2004) ; עניין וייס , פסקה 9 ). מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה כי העירייה הנחתה את מצדר כבר ביום 3.8.2020, בעקבות פניותיה של י.ר.א.ב, שלא לבצע רכישות לצורך מימוש המכרז – דבר שמפחית מהפגיעה לה טוענת מצדר. הנני מודע לכך שההיצמדות לסטטוס קוו איננה תמיד מוצדקת, ומשקלו של המצב הקיים בהכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע תלוי בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה (ראו, למשל: עע"מ 8010/18 חברת איחוד המובילים חברה להובלות בע"מ נ' שירותי בריאות כללית , פסקה 9 (29.11.2018) ). ברם, סבורני כי במקרה דנן הותרת המצב הקיים על כנו עד להכרעה בערעור היא ההחלטה הצודקת והמתבקשת לנוכח העובדות אשר הוזכרו לעיל ובשל סיכויי הערעור, שאותם הנני מעריך כבלתי-מבוטלים כלל וכלל.

21.

הבקשה מתקבלת אפוא. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 24.12.2020 יהפוך לצו בדבר עיכוב ביצוע ויעמוד בעינו עד להכרעה בערעור. הערבות בסך של 200,000 ₪ אשר הופקדה על ידי י.ר.א.ב בהתאם להחלטתי הנ"ל תישאר מופקדת בקופת בית המשפט להבטחת נזקיה של מצדר.