עע"מ 5531/22 עמותת משפחתוני חיים משה מרגלית נ. מדינת ישראל- משרד הרווחה ו

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור (אשר הוכתרה כ-"בקשה לעיכוב ביצוע"), אשר ימנע את העברת החניכות בפנימיית "אור מרגלית", המופעלת על ידי המערערת, למסגרות חינוך חלופיות, עד להכרעה בערעור. הערעור הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, מיום 14.8.2022 (כב' השופט א' דראל ), ב-עת"מ 4868-06-22. בפסק הדין נדחתה עתירת המערערת נגד ההחלטה לפסול על הסף את ההצעה שהגישה במסגרת מכרז פומבי שפרסמה המשיבה להפעלת פנימיות בפריסה ארצית.

יצוין, בפתח הדברים, כי הבקשה למתן סעד זמני הוגשה ביום 18.8.2022, והתגובה לה הונחה על שולחני אך ביום 28.8.2022 – ומכאן שההחלטה ניתנת ערב תחילת שנת הלימודים.

רקע והליכים קודמים

1.

בשנת 2018 פורסם על ידי משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: משרד הרווחה ), מכרז פומבי 150/2019 "להפעלת פנימיות עבור ילדים ובני נוער, מכל המגזרים, בפריסה ארצית" (להלן: המכרז ) .

סעיף 1.2.3 למכרז מפרט את מטרת המכרז: " מטרת המכרז היא לאתר גופים, ציבוריים או פרטיים, לשם הפעלת פנימיות לילדים ובני נוער בגילאי 6-21 הזקוקים לצורך התפתחותם התקינה ורווחתם הנפשית למעטפת טיפולית חינוכית מחוץ לביתם על פי החלטת ועדת תכנון טיפול והערכה של גורמי הרווחה או באמצעות ועדת השמה של מטה השירות לילד ונוער, על פי פרופיל הילד. "

עניינו של המכרז בהתקשרויות חדשות שיערוך משרד הרווחה לשנת הלימודים שבפתח (התשפ"ג, 2022–2023), ואשר נועדו להחליף את ההתקשרויות הקודמות בהן התקשר משרד הרווחה להפעלת פנימיות בנושא המכרז.

2.

המערערת – "עמותת משפחתוני חיים משה מרגלית" – היא עמותה רשומה אשר הפעילה בעשורים האחרונים מספר מסגרות של משפחתונים טיפוליים לנוער בסיכון מהמגזר החרדי. זאת, על בסיס זכייתה במכרזים קודמים מן הסוג של המכרז מושא הבקשה דנן, והתקשרויות בעקבות כך עם משרד הרווחה.

3.

המערערת, שעברה את שלב המיון המוקדם של המכרז, הגישה בשלב השני הצעה להפעלת חמישה סוגי פנימיות במגזר החרדי.

בעת בדיקת ההצעות על ידי ועדת המכרזים, הונח מכתב מטעם גב' חמה ישראלי שמייסר, מנהלת שירותי השמות מיוחדות, חירום ומשבר, באגף בכיר חוץ ביתי במשרד הרווחה (מיום 5.4.2022). מן המכתב עולה כי נמצאו ליקויים מהותיים וחמורים במסגרות אותן הפעילה המערערת, לרבות הזנחה טיפולית של החניכות, ליקויים בתחומי המבנים והתשתיות, ליקויים בתחומי בטיחות ומוכנות לחירום, היעדר רישוי ועוד – ועל בסיסם הוחלט על סגירה מיידית של ארבע מתוך חמש המסגרות, למעט פנימיית "אור מרגלית" העומדת במוקד הערעור. לעניין הצעת המערערת במכרז, צוין במכתב כי: " אנו לא רואים במפעיל [המערערת – י' כ' ] כבעל יכולת לספק את השירותים הנדרשים במכרז זה ולהבטיח את המוגנות והיציבות הנדרשת בחיי החניכים ".

לוועדת המכרזים הוגשו גם דוחות פיקוח מפורטים שנערכו לגבי המסגרות השונות שהפעילה המערערת, ובהם גם דו"ח פיקוח בעניין פנימיית "אור מרגלית", אשר הצביע על ליקויים שונים בהפעלה – חוסר בתקינת פסיכולוג; ליקויים בתחזוקה; ליקויים בתברואה; תקופה של עצירת קליטות בפנימייה; אירוע של תקיפה מינית של חניכה על ידי עובד במערערת.

4.

לנוכח האמור, ולאחר שהתקבלה התייחסות המערערת לנושא ונבחנו טענותיה, החליטה ועדת המכרזים, ביום 8.5.2022, לפסול את הצעת המערערת, על הסף, בשל הקביעה כי ניסיון העבר השלילי בהתקשרות עמה אינו מאפשר התקשרות נוספת (להלן: החלטת הפסילה ).

משמעותה של החלטת הפסילה היא שהחל מיום 1.9.2022, המועד שבו תסתיים ההתקשרות הנוכחית של משרד הרווחה עם המערערת ביחס להפעלת פנימיית "אור מרגלית", לא תחודש ההתקשרות בין הצדדים. זאת, כאמור, בנוסף לארבע מסגרות אחרות שהפעילה המערערת – אשר פעילותן הופסקה באופן מיידי עקב הליקויים שנמצאו, וזאת עוד בטרם הגיעה לסיומה ההתקשרות.

5.

ביום 18.5.2022 הכריזה ועדת המכרזים על הזוכים במכרז במגזר החרדי. למחרת, ביום 19.5.2022, פנתה המערערת בהשגה על החלטת הפסילה; וביום 24.5.2022 נדחתה השגתה.

6.

ביום 2.6.2022 הגישה המערערת עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, נגד החלטת הפסילה. בעתירה נטען, בין היתר, כי התנאי בדבר "ניסיון קודם" לא נכלל כחלק מתנאי הסף במכרז, אלא כאמת מידה לדירוג ההצעה, ומכאן שפסילתה על הסף של הצעת המערערת הייתה מנוגדת לתנאי המכרז. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים.

ביום 30.6.2022 התקיים דיון בבקשה, שבסיומה הורה בית המשפט קמא על הגשת תגובה לעתירה מבלי שהורה על מתן צו ביניים.

ביום 14.8.2022 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' דראל ) פסק דין שדוחה את העתירה. בפסק הדין נקבע אמנם כי המקרה " מעורר קושי בשים לב לכך שעורך המכרז כלל את הניסיון השלילי הקודם כאמת מידה ולא כתנאי סף "; אך עם זאת, נקבע כי הרשות המנהלית רשאית, ולעתים אף חייבת, לשקול את כשירות המציע, כתנאי סף, אף אם הדבר לא נכלל כתנאי סף במכרז. זאת, על פי פסק הדין, במיוחד מקום בו יש חשיבות למיהות הזוכה במכרז, מעבר לאיתנותו הכלכלית. בהתאם לאמור, נקבע על ידי בית המשפט, בפסק הדין, כי סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי קודם, מקום בו תנאי זה לא נכלל בתנאי הסף, תהיה שמורה למקרים חריגים, בהתקיים שני תנאים מצטברים: (1) טיב השירות הניתן במכרז; (2) עוצמת הניסיון השלילי.

מכאן פנה בית המשפט ליישום קביעתו בעניינה של המערערת: מבחינת טיב השירות שניתן במכרז, בית המשפט קמא מצא כי המכרז עוסק בשירות ייחודי שעניינו טיפול באוכלוסייה מוחלשת, ולכן לשיקול הכשירות יש חשיבות עליונה. אשר לעוצמת הניסיון השלילי, נקבע כי בנסיבות העניין הניסיון השלילי ביחס למערערת הוא חריג בעוצמתו, וזאת " עד כדי כך, שיש בו כדי להצדיק את הפנייה לצעד לא שגרתי, של פסילת ההצעה, אף שאפשרות זו אינה נובעת מתנאי סף במכרז ". על בסיס האמור, נדחתה עתירת המערערת נגד החלטת הפסילה.

7.

על פסק הדין בעתירה הוגש הערעור דנן, ולצידו הבקשה לסעד זמני אשר ימנע את פיזור החניכות למסגרות אחרות ויאפשר את המשך פעילות פנימיית "אור מרגלית" מעבר למועד סיום ההתקשרות עם משרד הרווחה – וזאת עד להכרעה בערעור.

הבקשה לסעד זמני

8.

לטענת המערערת, בקשתה עומדת בתנאים הרלבנטיים לקבלת בקשה לסעד זמני בערעור. במישור מאזן הנוחות, המערערת טוענת כי דחיית הבקשה לסעד זמני תביא לטלטול החניכות למסגרות חדשות, וככל שהערעור יתקבל הן תוחזרנה לפנימיית "אור מרגלית" – באופן שיפגע ברצף הטיפולי שלהן. משכך, טוענת המערערת כי מאזן הנוחות מחייב לאפשר לפנימיית "אור מרגלית" להמשיך לפעול עד להכרעה בערעור. כמו כן, לעמדת המערערת סיכויי הערעור גבוהים לנוכח ההלכות שיצאו מבית משפט זה, ואשר, לטענתה, מצאו את תנאי הסף של ניסיון קודם כתנאי בעייתי. לטענת המערערת במיוחד שכך הוא מקום בו התנאי לא נכלל כתנאי סף במכרז, ונקבע במסמכי המכרז כי יינתן לו משקל בניקוד ההצעה.

9.

לעמדת משרד הרווחה דין הבקשה לסעד זמני להידחות, הן על בסיס שיקולי מאזן הנוחות, הן על בסיס סיכויי הערעור. אשר למאזן הנוחות, נטען כי בעניינה של המערערת קיימות חוות דעת שליליות וקשות של גורמים מקצועיים המצביעות על ליקויים מהותיים בפעילותה – כך שגורמי המקצוע " סבורים שאין ביכולתה של המערערת להעניק את השירותים הדרושים אף במסגרת אותה היא מפעילה כעת ". כמו כן, לעמדת משרד הרווחה שמורה חשיבות רבה לכך שהליך ההשמה של החניכות במסגרות חלופיות יסתיים עד למועד תחילת שנת הלימודים, המהווה נקודת זמן משמעותית עבורן. משרד הרווחה טוען כי ככל שיינתן סעד זמני והערעור יידחה, השמת החניכות במסגרות חדשות תידחה למועד מאוחר יותר במהלך השנה – ויש בכך, לטענת משרד הרווחה, כדי לקטוע את רצף הלמידה, לייצר חוסר וודאות ולפגוע בתהליכים החינוכיים והטיפוליים של החניכות.

אשר לסיכויי הערעור, נטען כי אלו נמוכים, וזאת משהמערערת לא הציגה כל טעם המצדיק התערבות בפסק דינו המנומק של בית המשפט קמא, אשר נסמך על הקביעה העובדתית (ועל בסיס עמדת דרג מקצועי) כי המערערת אינה כשירה להעניק את השירות שבמוקד המכרז.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור להוכיח כי סיכויי הערעור טובים, וכן שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שדחיית בקשתו תגרום לנזק בלתי הפיך או לקושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו, ככל שהערעור יתקבל. בין שני העקרונות האמורים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כאשר לשיקול מאזן הנוחות מקובל ליתן מעמד בכורה. כמו כן, בהליך מינהלי נדרש בית המשפט, במסגרת בחינת מאזן הנוחות, גם לפגיעה באינטרס הציבורי (עע"מ 499/21 המועצה האזורית אל-קסום נ' כחול לבן: כח-אדם, סיעוד, שמירה ונקיון בע"מ (21.2.2021); עע"מ 5326/21 אבירם נ' עיריית תל אביב (15.8.2021)) .

11.

מוכן אני להניח כי הבקשה דנן עומדת במבחן סיכויי הערעור. ההכרעה לפיה מפרסם מכרז, שכלל את עניין שביעות הרצון מהתקשרות קודמת עם המציע כאמת מידה, בעלת משקל קבוע מראש, לניקודן של ההצעות, יכול לפסול הצעה על הסף בשל חוסר שביעות רצון שכזה, הינה בוודאי לא טריוויאלית. אף לגישתו של בית המשפט קמא, סמכות שכזו שמורה לנסיבות חריגות. ייתכן ומדובר אף בקביעה תקדימית. יחד עם זאת, גם נסיבות העניין דנן, הן במישור חשיבות הכשירות של נותן השירות לאור מהותו של המכרז והן במישור הממצאים הנוגעים למערערת, אף הם אינם, על פניהם, שכיחים.

12.

התמונה שונה במישור שיקול מאזן הנוחות: בנסיבות העניין, השיקול המכריע במסגרת מאזן הנוחות הוא טובת החניכות – ולעניין זה מקובלת עליי עמדת משרד הרווחה.

לנוכח עמדות גורמי המקצוע אשר סבורים כי קיימים ליקויים מהותיים ומרחיקי לכת בפעילות המערערת – קיים קושי ממשי להורות על השארתן של החניכות במסגרת המופעלת על ידי המערערת עד להכרעה בערעור. נסיבות בהן נסגרו ארבע מתוך חמש המסגרות שהופעלו על ידי המערערת והביקורת המקצועית הנוקבת על פעילותה גם במסגרת שנותרה, אינן נסיבות שניתן להתעלם מהן או להקל בהן ראש, במיוחד כאשר עסקינן בטיפול באוכלוסייה מוחלשת. במיוחד שכך, מקום בו קיימת אפשרות להעביר את החניכות למסגרות חלופיות בטרם תחילת שנת הלימודים, באופן שייקל על תהליך ההשמה.

המערערת מצידה טוענת שהעברת החניכות למסגרות חלופיות טרם הכרעה בערעור תפגע ברצף הטיפולי והחינוכי שלהן. אולם, משהחשש לטלטולן של החניכות קיים הן במצב בו לא יינתן הצו המבוקש (ובסופו של יום הערעור יתקבל) והן במצב בו יינתן הצו המבוקש (ובסופו של יום הערעור יידחה), נוטה הכף בבירור כנגד מתן הצו וזאת לאור עמדת הדרג המקצועי במשרד הרווחה ביחס לתפקודה הכושל של המערערת.

יצוין שהאמור גם מתיישב היטב עם ההלכה הנוהגת שלפיה, ככלל, במכרזים למתן שירות לא יינתן צו לעיכוב ביצוע או סעד זמני בערעור (ראו למשל: עע"מ 9012/20 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' מצדר בע"מ , פסקה 19 (3.2.2021); עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012)) .

13.

אוסיף ואציין כי לא מצאתי בבקשה למתן סעד זמני טענה לפיה לולא פסילתה של הצעת המערערת, ובהנחה שחוסר שביעות הרצון מתפקודה בעבר היה מתמצה "רק" בניקוד המיועד לכך, הייתה המערערת זוכה במכרז. ההפך הוא הנכון, בסעיף 87 לעתירה בפני בית המשפט קמא, הודתה המערערת כי " העותרת יודעת ידוע היטב כי גם זכייה בעתירה זו אינה מבטיחה את זכייתה במכרז ". אף בשל כן נוטה הכף, במישור מאזן הנוחות, בברור, כנגד מתן הצו המבוקש.

14.

משכך – הבקשה לסעד זמני נדחית. החיוב בהוצאות יישקל במסגרת פסק הדין שיינתן בערעור עצמו.