ע"א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית חקלאית לעיבוד אדמה נ. קשר ימי

לפני שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ש' ליבוביץ ) מיום 30.6.2019 בה"פ 39046-10-17 עד להכרעה בערעור ולעיכוב ביצוע ארעי עד להחלטה בבקשות.

רקע

1.

במרכז ההליך עומדת מחלוקת בדבר תנאי סף הנוגע לטיב הניסיון הנדרש מן המציעים במכרז וולונטרי לניהול והפעלת מערך הסעה של רכבי גולף חשמליים בשטח אגמון החולה. המכרז פורסם על ידי המבקשת, החברה ב מנהלת האגמון , צוות ניהול משותף של אגמון החולה, יחד עם הקרן הקיימת לישראל (להלן: המשיבה 3 ) וגורם נוסף שאינו צד להליכים, ואשר שימשה כמנהלת בפועל וכאחראית על ביצוע החלטות מנהלת האגמון. במכרז, שפורסם בחודש אוגוסט 2017, השתתפו שני גורמים בלבד: המשיבות 1 ו-2 (הראשונה – חברה שעיסוקה בייבוא ובשיווק של כלי רכב וביניהם כלי רכב מהסוג האמור והשנייה – חברה שעוסקת בהשכרת כלי רכב, לרבות מהסוג האמור) שהגישו הצעה משותפת והמשיבה 4, שהיא הזכיינית ומפעילת השירות במקום מאז שנת 2003.

ביום 3.10.2017 הודיעה מנהלת האגמון על פסילת הצעתן של המשיבות 1 ו-2 משום שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז ועל בחירת הצעתה של המשיבה 4, שנותרה יחידה, כהצעה הזוכה. משכך, נחתם הסכם בין המשיבה 4 ובין המבקשת והיא מספקת את השירות במקום עד היום.

2.

המשיבות 1 ו-2 לא השלימו עם ההחלטה והגישו עתירה מנהלית. העתירה נדחתה מחמת העדר סמכות עניינית אולם הועברה למסלול של המרצת פתיחה, שבה ניתן פסק הדין שעיכובו מתבקש כעת. בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי הצעת המשיבות 1 ו-2 עומדת בתנאי הסף של המכרז ולא היה מקום לפסילתה. יחד עם זאת נמנע בית המשפט מהכרזה על המשיבות 1 ו-2 כזוכות במכרז והורה כי מנהלת האגמון תקיים דיון נוסף, בתוך 30 ימים, שבו תיבחר ההצעה הזוכה לאחר דיון בהצעות לגופן. עוד נקבע כי המבקשת 1 והמשיבות 3 ו-4 יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת עורך דין בסך של 30,000 ש"ח וכי תשלומים אלו ישולמו תוך 30 ימים.

3.

ערעור על פסק הדין ובקשה לעיכוב ביצוע הוראותיו הוגשו על ידי המבקשת 1 ביום 25.7.2019 (ע"א 5067/19) ועל ידי המשיבה 4 ביום 28.7.2019 (ע"א 5103/19).

בהחלטתי מיום 28.7.2019 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של פסק הדין.

טענות הצדדים

4.

לטענת המבקשת 1 פרשנותו של בית המשפט לתנאי הסף במכרז התעלמה מקריטריון מהותי והוא הניסיון

התיירותי הנדרש מן המציעות. וזאת, על בסיס התעלמות מנוסחו המדויק של סעיף 3.1 הקובע כי המציע הפעיל בחמש השנים האחרונות לפחות "עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של 2, 4 ו-6 מקומות)", שכן המילה "דומה" הושמטה מהמהלך הפרשני של בית המשפט קמא. למעשה, כך נטען, שינה פסק הדין את תכלית המכרז וכבל את מנהלת האגמון לתנאים שאינם מתאימים לשירות הדרוש לה מבחינת מהותו. לשיטת המבקשת 1 פסק הדין אוסר על מנהלת האגמון לשקול שיקולים הנוגעים להיבט הממשק התיירותי שבשירות, בהליך בחירת הזוכה, מחייב אותה לבחור ספק שאינו מתאים לה אף כי היא אינה כפופה לדיני המכרזים, ואף אינו מאפשר לה לבטל את המכרז.

המבקשת 1 הוסיפה וטענה כי דחיית בקשתה לא תסב נזק בלתי הפיך לאיש מן הצדדים אולם תיצור תסבוכת משפטית מיותרת, שכן כל החלטה של מנהלת האגמון תגרור הליך משפטי נוסף מצד החברה שלא תיבחר באופן שימנע שינוי במצב הדברים הקיים. לפיכך, מבחינת כל הצדדים, הנזק בחיוב מנהלת האגמון לקבל החלטה, רב מן התועלת. עוד טענה המבקשת 1 כי לנוכח אי בהירותו של פסק הדין בשאלה האם תוכל מנהלת האגמון להביא בין שיקוליה לבחירת הזוכה את השיקול התיירותי, מכוון הערעור גם כדי להבהיר עניין זה ויהיה בו – גם אם יידחה – כדי לשפר את מצבה של מנהלת האגמון ולהביאה להחלטה ראויה יותר. מכאן, שבכל הנוגע למידת הנזק, נוטות כפות המאזניים לטובתה באופן מובהק.

ביחס לסיכויי הערעור, טענה המבקשת 1, כי אלו טובים מאוד ומעבר לכך, לנוכח חוסר בהירותו של פסק הדין, הרי שאין צורך ממשי בביסוס סיכויי הערעור, משום שגם דחייתו תיצור וודאות בשאלת יישומו.

5.

המשיבה 4 (שהיא, כאמור, גם המבקשת בע"א 5103/19) הצטרפה לבקשת עיכוב הביצוע שהגישה המבקשת 1 והוסיפה טיעונים מטעמה. לשיטתה, אין כל דחיפות במימוש פסק הדין, שכן המשיבות 1 ו-2 אף לא הגישו בקשה לסעד זמני בעת שהגישו את התובענה לפני כשנתיים, למרות שמימוש זכייתה של המשיבה 4 היה מיידי כך שהפעלת המיזם היא כבר מעשה עשוי, וכן ניהלו את התובענה בעצלתיים. עוד נטען כי במהלך השנתיים שחלפו מאז זכייתה במכרז השקיעה המשיבה 4 משאבים והוצאות ניכרות להיערכות ניהול והפעלת המיזם. בנסיבות אלו, עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה סופית בערעור לא יגרום כל נזק למשיבות 1 ו-2, בעוד שהימנעות מעיכובו עלולה לגרום למשיבה 4 נזקים רבים, אם יביא ההליך המכרזי לשלילת זכייתה.

באשר לסיכויי הערעור טענה המשיבה 4 כי אלו גבוהים במיוחד, בין היתר, משום שהמשיבות 1 ו-2 כלל אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז אף לפי פרשנותו של בית המשפט המחוזי וכן כי לא נזקפה לחובת המשיבות 1 ו-2 הימנעותן מהגשת ראיות חיצוניות לתמיכה בטענתן כי עמדו בתנאי הסף של המכרז. עוד נטען כי מבקשתה של המבקשת 1 עולה כי ועדת המכרזים רואה עצמה מנועה מלבחון את הניסיון הקודם של המשיבה 4 ומכאן, שפסיקת בית המשפט המחוזי מחייבת אותה לבחון את ההצעות לגופן אף שהצעת המשיבות 1 ו-2 אינן עומדות בתנאי הסף. בכך יש בו כדי לפגוע בהוגנות כלפי המשיבה 4, שכן בהצעתה הכספית לקחה בחשבון כי ניסיונה העשיר יהיה שיקול משמעותי בבחינת הצעתה.

6.

המשיבה 3, שהתבקשה להגיב לבקשות, הגישה תגובה שכותרתה "בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין" וציינה כי בקשתה מוגשת בד בבד עם ערעור מטעמה. לטענת המשיבה 3 היא חברה בצוות הניהול המשותף אולם אין לה כל חלק בניהול השוטף ובהתקשרויות המצויות תחת סמכותה של המבקשת 1 ולכן לא היה לה כל חלק בהליך המכרז. עוד ציינה כי טענתה המקדמית לסילוק על הסף של התביעה נגדה כלל לא נדונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכי למעשה פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוון כלפי המבקשת 1 בלבד, בעוד שלה עצמה אין כל יכולת לאוכפו. לגופו של עניין, הצטרפה המשיבה 3 לעמדת המבקשת 1 והמשיבה 4. לשיטתה, עיכוב הביצוע לא יסב כל נזק למשיבות 1 ו-2 "ואף לא יביא לשינוי במצבת ספקי השירות באגמון החולה" בעוד שדחיית הבקשה תוביל להליך משפטי נוסף. עוד טענה, כי סיכויי הערעור גבוהים אולם גם אם יידחה הערעור הרי שפסק הדין שיינתן יאפשר הליך בחירה מיטבי.

7.

המשיבות 1 ו-2 ביקשו לדחות את הבקשות לעיכוב ביצוע על הסף תוך הטלת הוצאות ההליך וחיוב בשכר טרחת עו"ד. נטען כי וועדת המכרזים התכנסה ביום 28.7.2019 ושמעה את שתי המציעות, המשיבות 1 ו-2 והמשיבה 4, כך שלא ניתן כבר לעכב את כינוס הוועדה. עוד נטען כי אין מקום לעכב את תשלום ההוצאות שבו חויבו המבקשת 1 והמשיבות 3 ו-4, הן משום אופי החיוב והן משום שלא נטען דבר בעניין זה בבקשות לעיכוב הביצוע.

עוד טענו המשיבות 1 ו-2 כי הבקשות הוגשו בשיהוי רב, כי המבקשת 1 כלל לא צירפה תצהיר לבקשתה וכי המשיבה 4 צירפה תצהיר לאקוני וכן כי פסק הדין ניתן ביום 30.6.2019 ועד להגשת הערעור על ידי המבקשת 1 ביום 25.7.2019 לא הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע לערכאה הדיונית. מה עוד שהמשיבה 4 הגישה את הבקשה ואת הערעור ביום 28.7.2019 מבלי שציינה כי הודע כי כינוס הוועדה נקבע לאותו יום. בכך יש גם שיהוי וגם חוסר ניקיון כפיים.

נוסף על כך נטען כי כל מטרתן

של המבקשת 1 והמשיבה 4 היא השגת חסינות מפני תביעה עתידית, שכן אם תבחר הוועדה בהצעת המשיבות 1 ו-2 הן תהיינה חשופות לתביעה כספית ביחס לכל התקופה ממועד פסילת ההצעה ועד עתה. עוד טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן, משום שקבלת הבקשות תגרום להן נזק שכן רוב תקופת המכרז תחלוף בטרם יישמע הערעור ולא תהיה להן אפשרות לממש את זכייתן בפסק הדין, גם אם יידחה הערעור. כן נטען כי סיכויי הערעור קלושים.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשות ובתגובות על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל. תחילה יש לדחות את טענת המשיבות 1 ו-2 כי משהתקיים הדיון בוועדת המכרזים ביום 28.7.2019 לא נותר עוד מה לעכב ויש לדחות את הבקשות על הסף. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי "הוועדה תקיים דיון נוסף, בתוך 30 ימים, במסגרתו יידונו ההצעות לגופן ותיבחר ההצעה הזוכה", משכך וכל עוד לא נבחרה ההצעה הזוכה – טרם בוצעו מלוא הוראותיו האופרטיביות של פסק הדין.

9.

לגופו של עניין, ידוע כי ככלל, מי שזכה בהליך משפטי זכאי למימוש פירות זכייתו וכי הגשת ערעור כשלעצמה אינה מצדיקה עיכוב ביצוע של פסק הדין. החלטה בבקשה מסוג זה מצריכה בחינה של שני שיקולים המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות" – והם: מאזן הנוחות וסיכויי הערעור, כשלפי המקובל מרכז הכובד מצוי בשיקול מאזן הנוחות (ע"א 8655/18 נחמיאס נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.2019); ע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ' מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ (20.5.2019)). כך בפסק דין כספי בעניין אזרחי וכך בעתירות מנהליות שעניינן מכרזים להספקת שירותים (עע"מ 3244/17 שי שירותי ייעוץ לניצולי שואה בע"מ נ' ועדת המכרזים של הרשות לזכויות ניצולי שואה במשרד האוצר (19.6.2017); עע"מ 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ (7.10.2014)) .

10.

בענייננו קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו המנומק והמפורט כי תנאי המכרז נוסחו באופן עמום, כי פרשנות המשיבות 1 ו-2 לתנאי הסף היתה סבירה, כי תכלית המכרז לשיטת המבקשת 1 והמשיבות 3 ו-4 אינה נלמדת מלשונו וכן כי לא היתה תמימות דעים בין המבקשת 1 לבין המשיבה 3 ולכן בנסיבות אלו יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעת המשיבות 1 ו-2. קביעה זו התבססה גם על התשתית העובדתית שנקבעה. לפיכך, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, אין המדובר בסיכויי ערעור גבוהים.

11.

באשר למאזן הנוחות, המבקשת 1 לא טענה כי ייגרם לה, או למי מן הצדדים, נזק בלתי הפיך אם תידחה הבקשה. עיקר טענתה בהקשר זה היא כי בחירת הזוכה במכרז תביא להתדיינות משפטית נוספת ומיותרת וכי פסק הדין יצר חוסר בהירות ביחס לשיקולים שיכולה מנהלת האגמון להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעה הזוכה, ובייחוד שיקול הניסיון התיירותי. המשיבה 4, מצידה, טענה כי ייגרמו לה נזקים רבים ולמולן טענו המשיבות 1 ו-2 כי ייגרם להן נזק בלתי הפיך משום שגם אם יידחה הערעור לא יעלה בידן לממש את זכייתן, משום שרוב תקופת המכרז תחלוף לפני שיישמע הערעור. בשים לב לכך כי בית המשפט המחוזי קבע כי מסקנתו לפיה הצעת המשיבות 1 ו-2 עומדת בתנאי הסף אינה מחייבת את הכרזתה כזוכה, אלא כי יש לבחון את הצעתן לגופה יחד עם הצעת המשיבה 4. הרי שגם אם יידחה הערעור, אין משמעות הדבר כי המשיבות 1 ו-2 יוכרזו כזוכות במכרז. בנסיבות אלו ולאור העובדה כי תקופת המכרז היתה לשנה החל מיום 1.10.2017 תוך אפשרות להארכת ההתקשרות, בהסכמת הצדדים, כל פעם בשנה נוספת עד שש שנים, וכי מאז הוכרזה המשיבה 4 כזוכה מומש המכרז באופן מיידי, מבלי שעוכב במסגרת ההליך שניהלו משיבות 1 ו-2, חלפו כשנתיים, נוטה הכף לעבר קבלת הבקשה ככל שהיא נוגעת להחלטת הועדה. וזאת, על מנת למנוע הליכים מיותרים שסביר להניח כי יינקטו בשל החלטת הוועדה באשר לזוכה במכרז, תהא אשר תהא.

לא כך הוא בכל הנוגע להוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד. סכומים אלו אינם גבוהים במיוחד, ובהיעדר כל טענה ביחס אליהם מטעם המבקשת 1 והמשיבה 4, ובהינתן כי רק במקרים חריגים מתאפשר עיכובם – אין מקום לעכבם (עע"מ 8281/14 מרגוליס נ' שירות בתי הסוהר (22.12.2014); עע"מ 7108/11 מוניות חי בע"מ נ' משרד התחבורה , פיסקה 7 (13.11.2011)).

12.

אשר על כן, אני מורה על עיכוב ביצוע סעיף 43 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור, וזאת, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית מטעם כל אחת מהמבקשות על סך 30,000 ש"ח. הדיון בערעור ייקבע בהקדם. עיכוב הביצוע לא יחול על הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד.