עע"מ 6223/17 מפרם בע"מ נ. עיריית בית שאן

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

(כב' השופטת א' הלמן – סג"נ) , בעת"מ 53935-07-17, מיום 30.7.2017, עד להכרעה בערעור.

רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2 .

עיריית בית שאן (להלן: המשיבה 1

או העירייה ) פרסמה מכרז פומבי שמספרו 06/17, לביצוע עבודות חיזוק מבנה בית הספר " אורט דתי בית שאן " (להלן: בית הספר ), לצורך עמידות מפני רעידות אדמה (להלן: המכרז ).

3.

המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע על-ידי העירייה ליום 4.5.2017, כאשר באותו יום, התכנסה ועדת המכרזים לשם פתיחת ההצעות למכרז. לאחר פתיחת ההצעות, התברר, כי הצעתה של חברת מרדכי ישראל הנדסה ובניין בע"מ (להלן: המשיבה 2 ) הייתה הזולה ביותר, ואילו הצעתה של המבקשת הייתה ההצעה הזולה אחריה.

4.

בהמשך, הועברו הצעתן של המשיבה 2 ושל המבקשת לבדיקה מקצועית מטעם מהנדס העירייה, ולמתן חוות-דעת משפטית. במסגרת חוות-דעתו, המליץ מהנדס העירייה להכריז על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. לעומת זאת, בחוות-דעתה, מיום 4.6.2017, המליצה היועצת המשפטית של העירייה להכריז על הצעתה של המבקשת כהצעה הזוכה במכרז, בשל עמידתה בתנאי הסף של המכרז; ולנוכח יתרונה וניסיונה המקצועי של המבקשת בעבודה במוסדות חינוך בתחום חיזוק מפני רעידות אדמה. בבחינת למעלה מן הצורך, ציינה היועצת המשפטית, כי קיימים

" חוסרים " בהצעת המשיבה 2, לרבות אי-צרוף מסמכים.

5.

ביום 4.6.2017, שלח מנהל הפרויקטים של העירייה מכתב ליועצת המשפטית של העירייה, במסגרתו, הוא דחה את חוות-דעתה,

בטענה כי היא " גולשת לעניינים מקצועיים הנתונים לסמכות המהנדס ולגורמים המקצועיים ". בסיום מכתבו, ציין מנהל הפרויקטים של העירייה, כי

לדעתו המקצועית, יש להיצמד להמלצת מהנדס העיר ולהכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז.

6.

באותו יום, התכנסה וועדה המכרזים, והחליטה להכריז על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז (להלן: החלטת ועדת המכרזים ). ביום 18.6.2017, פנה מנהל הפרויקטים למשיבה 2 בבקשה להשלמת מסמכים.

7.

ביום 24.7.2017, הגישה המבקשת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים נגד העירייה ונגד המשיבה 2, בגדרה, נדרש בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של המשיבה 2 במכרז. זאת, בין היתר, בשל אי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף של המכרז; ולנוכח התעלמותה של ועדת המכרזים מיתרונה של המבקשת על פני המשיבה 2 כבעלת ניסיון מקצועי בתחום המכרז, ומחוות-דעתה של היועצת המשפטית של העירייה.

8.

ביום 30.7.2017, ניתן פסק הדין, מושא הבקשה שלפניי.

בפתח הדברים, הדגיש בית משפט קמא, כי, " אף שנפלו טעויות בהתנהלות העירייה, לא שוכנעתי כי ניתן לומר שהחלטתה הינה בלתי סבירה או כי במישור המהותי נפגעו ערכי יסוד בדיני המכרזים "

בהמשך, בחן בית משפט קמא את הטענה הנוגעת לאי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף של המכרז, בשל אי-צרוף אישור ליווי והסמכה מחברה בינלאומית, העוסקת בעבודות דריכת יריעות פחמן באתרי בניה, ודחה אותה, בקובעו, כי:

"המשיבה, כמו יתר הקבלנים בעלי הניסיון, הבינו מתוך דרישות המכרז, סיור הקבלנים והידיעה לגבי המכרז שבוטל, כי הדרישה לאישור בנוגע לליווי לצורך עבודות ביריעות פחמן, איננה רלוונטית.

כאמור לעיל, כאשר לכל הנוגעים בדבר ידוע היה כי האישור הנ"ל קשור לשיטת המכרז שבוטל, מתן עדיפות למציע רק משום שצירף אישור כזה, הייתה עלולה להביא לתוצאה לא הוגנת, הפוגעת גם בקופה הציבורית".

בהתייחסו לטענת המבקשת,

בדבר ניסיונה המקצועי בעבודות במוסד חינוכי, ציין בית משפט קמא, כי מחוות-דעתו של מהנדס העירייה, עולה כי גם למשיבה 2 יש ניסיון עשיר בביצוע עבודות במוסד חינוכי. אשר לחוות-דעתה של היועצת המשפטית של העירייה, נקבע, כי הערותיה של היועצת המשפטית " זכו למענה ונשקלו על-ידי הוועדה ...

חוות הדעת המשפטית לא פסלה את הצעת המשיבה, וועדת המכרזים לא התעלמה מהמלצה כזו...הוועדה הייתה ערה להשגות אלה וקיבלה החלטתה, לאחר שהוצגו בפניה גם שיקולים אחרים ".

בהינתן האמור לעיל, דחה בית משפט קמא את עתירתה של המבקשת, ללא צו להוצאות.

הבקשה לסעד זמני

9.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור על-ידי המבקשת, ובמקביל, הוגשה הבקשה המונחת לפניי, שעניינה מתן סעד זמני להקפאת הליכי המכרז, לרבות ביצוע העבודות על-ידי המשיבה 2, עד להכרעה בערעור.

לעמדת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה, באופן מובהק, לטובתה " היות ואי מתן הסעד הזמני עלול לגרום לכך שהעתירה גופה תהפוך תיאורטית או תקשה על השבת המצב לקדמותו ". המבקשת ציינה בנוסף, בהקשר זה, כי מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים, עולה, כי במשך כ-8 שנים עוכבו עבודות מושא המכרז, ואף מכרז קודם שפורסם, באותו עניין, בוטל. התנהלות זו, כך לטענת המבקשת, מלמדת כי העירייה בעצמה לא פעלה בדחיפות לביצוע העבודות מושא המכרז, ועל כן, היא מושתקת, בשלב זה, מלטעון לקיומה של דחיפות בביצוע העבודות. אשר לסיכויי הערעור להתקבל, סבורה המבקשת, כי סיכויים אלו הינם טובים, שכן פסק דינו של בית משפט קמא שגוי. לעמדתה של המבקשת, החלטת ועדת המכרזים התעלמה מאי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף של המכרז, והתבססה אך ורק על היותה של הצעת המשיבה 2 ההצעה הזולה ביותר במכרז. עוד נטען, לעניין זה, כי החלטת וועדת המכרזים אינה סבירה, לנוכח התעלמות הוועדה מחוות-דעתה ומהמלצתה של היועצת המשפטית של העירייה.

תגובת העירייה

10.

העירייה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, שכן, לדידה, מדובר בפסק דין יסודי ומנומק, אשר " נשען על אדנים עובדתיים ומשפטיים ". בפתח תגובתה, הבהירה העירייה, כי ככל שלא יושלם החלק הראשון והדחוף של העבודות מושא המכרז, אשר נקבע לסיום לפני תחילת שנת הלימודים, קרי: ביום – 1.9.2017 (להלן:

החלק הראשון של העבודות או העבודות הדחופות ) , הרי שהדבר יגרור מצב בו 540 תלמידים לא יוכלו להתחיל את שנת הלימודים במבנה בית הספר. בכל הנוגע למאזן הנוחות, סבורה העירייה, כי ככל שביצוע העבודות הדחופות בבית הספר יוקפא, הנזק שעלול להיגרם לתלמידי בית הספר " עולה לאין שיעור " על כל נזק שיגרם למבקשת. נטען, בהקשר זה, כי העבודות שהופסקו הינן דחופות ונחוצות " באופן שלא ייסכן את התלמידים האמורים להיכנס בשערי בית הספר ", היינו, אלמלא ביצוע העבודות הדחופות, ימשיך מבנה בית הספר להוות אתר בנייה מסוכן לתלמידיו. העירייה הדגישה בנוסף, כי במידה שבסופו של יום, יתקבל הערעור, נזקה של המבקשת יהיה ניתן

לכימות כספי.

תגובת המשיבה 2

11.

המשיבה מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני בערעור, ולגישתה, יש לדחותה, תוך חיוב המבקשת בהוצאות. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, טוענת המשיבה 2, כי הסיכויים שערעורה של המבקשת יתקבל על-ידי בית משפט זה הינם " נמוכים

ביותר " שכן, לעמדתה, טענותיה של המבקשת בערעור הינן חסרות כל שחר. נטען על-ידי המשיבה 2, כי בנסיבות העניין, שקל בית משפט קמא את השיקולים הרלוונטיים, הן במישור דיני המכרזים, והן במישור התועלת החברתית, והגיע לאיזון הנכון והראוי. בהתייחס למאזן הנוחות, טענה המשיבה 2, כי זה מטה את הכף, בבירור, לטובת דחיית הבקשה, שכן, לא זו בלבד שהקפאת העבודות מושא המכרז גרמה למשיבה 2 נזק יומי בסכום של 12,450 ₪, אלא שלא ניתן יהיה " להפעיל את בית הספר " עם תחילת שנת הלימודים – דבר שיגרום לעירייה נזק כלכלי כבד נוסף.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבה 2

12.

המבקשת ציינה בתשובתה, כי בניגוד להוראות המכרז, העבודות מושא המכרז החלו על-ידי המשיבה 2, עוד קודם להוצאת צו התחלת העבודה, אשר נחתם על-ידי מהנדס העירייה, ביום 20.7.2017. בהתייחס לטענות בדבר הסיכון שנוצר במבנה בית הספר, טענה המבקשת, כי מדובר בעבודות שממילא תוכננו להתבצע, במהלך תקופת הלימודים, ומכל מקום, ניתן לגדר את האזור בו עובדים, ולבצע את העבודות לאחר שעות הלימודים. בהמשך, חזרה המבקשת על הטענות, שהועלו על-ידה בבקשה לסעד זמני, והדגישה, כי בחירתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז נעשתה על סמך היכרות מוקדמת בינה לבין " מקבלי ההחלטות " בעירייה"; וכי " מהתנהלות זו נודף ריח רע של חוסר שוויון כלפי המציעים ".

דיון והכרעה

13.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה למתן סעד זמני להתקבל באופן חלקי, כך שביצוע החלק הראשון של העבודות מושא המכרז, אשר יועד, לסיום, עד ליום 1.9.2017 (עבודות כפי שהוגדרו בסעיפים 58 ו-61 לתגובת העירייה), יימשך, ויושלם על-ידי המשיבה 2, והחלק הנותר של העבודות יוקפא, עד להכרעה בערעור.

14.

כידוע, בקשה למתן סעד זמני או לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור על עתירה מנהלית, תבחן על פי הכללים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי, ובראשם הכלל לפיו הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה עליה מערערים ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדר הדין לענינים מינהליים ); עע"מ 2709/14

רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה (13.4.2014); עע"מ 5860/13

ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי (30.8.2013)). בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש, כי מתקיימים, בעניינו, שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק הדין יבוצע, ובסופו של יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו (תקנה 43 לתקנות סדר הדין לענינים מינהליים; עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים

(10.9.2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (10.9.2014)).

15.

יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה " מקבילית הכוחות ". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( עע"מ 4013/14

שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר

(13.8.2014); עע"מ 4886/14

הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ

(11.8.2014)). ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות,

מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור ( עע"מ 4977/14

גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו

בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה (18.8.2014); עע"מ 68/10

אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

16.

אפתח בנושא מאזן הנוחות, ואומר, כי השתכנעתי, כי זה מטה את הכף לעבר קבלת הבקשה למתן סעד זמני, באופן חלקי, עד להכרעה בערעור. בנידון דידן, הבהירו העירייה והמשיבה 2, כי ביצוע החלק הראשון של העבודות מושא המכרז, אשר יועד לסיום, עד ליום 1.9.2017, הינו הכרחי לצורך פתיחת שנת הלימודים, ולשם שמירה על ביטחונם של תלמידי בית הספר. לא למותר הוא לציין, כי במסגרת תגובתה, צירפה העירייה תמונות ממבנה בית הספר, שיש בהן, לטעמי, כדי להמחיש את נחיצותן של העבודות הדחופות. עוד יש להבהיר, בהקשר זה, כי ככל שבסופו של יום, יתקבל הערעור, הרי שהנזק שייגרם למבקשת בעקבות ביצוע החלק הראשון של העבודות, אינו בלתי הפיך, והיא תוכל " לרפא את נזקה באמצעות פיצוי כספי " (ראו: עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב, אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ ואח' (11.5.2011); ועע"מ 4966/16 ברוך מקל בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ (12.7.2016)). מנגד, וכעמדת המבקשת, ככל שהבקשה למתן סעד זמני תידחה בכללותה, " הדיון בערעור דנן יהפוך לתיאורטי ". במצב דברים זה, הנני סבור, כי, בשלב זה, יש להורות על המשך ביצוע החלק הראשון של העבודות מושא המכרז על-ידי המשיבה 2, ועל הקפאת יתר העבודות, עד להכרעה בערעור.

17.

לפיכך, ומבלי לנקוט עמדה לגבי סיכויי הערעור, נראה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשך ביצוע החלק הראשון של העבודות הדחופות מושא המכרז, ודחיית יתר העבודות, עד להכרעה בערעור.

18.

אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני מתקבלת, באופן חלקי. אני מורה על המשך ביצוע החלק הראשון של העבודות, אשר נקבע לסיום, עד ליום 1.9.2017,

על-ידי המשיבה 2, ועל הקפאת ביצוע יתר העבודות, עד להכרעה בערעור.

הסעד הארעי שניתן על-ידי, ביום 3.8.2017, מבוטל בזאת.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.