עע"מ 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבטחון

לפניי בקשה לסעד זמני בערעור במסגרתה מבוקש להורות על עיכוב הקמת מערכות תקשורת ובקרה מרחוק למקלטים ציבוריים המצויים באחריות רשויות מקומיות שונות ברחבי הארץ (להלן: " מערכות הבקרה מרחוק "). הקמת מערכות הבקרה מרחוק היא בהתאם לזכייתה של המשיבה 2 (להלן: " צוות 3 ")

במכרז שפרסם המשיב 1 (להלן: " משרד הביטחון ").

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.

ביום 1.3.2017 פרסם משרד הביטחון מכרז לאספקה, התקנה ואחזקה של מערכת הבקרה מרחוק למקלטים ציבוריים המצויים באחריות רשויות מקומיות שונות ברחבי הארץ (בקשה להצעת מחיר מס' 1000476663, להלן: " המכרז "). המכרז הוא תחילתו של תהליך ­ אשר נועד למכן את תהליך פתיחת המקלטים המתבצע כיום באופן ידני, באמצעות התקנת מנגנוני פתיחה מבוקרים של המקלטים, שעה שמנגנונים אלו נשלטים מרחוק ממוקד ברשות המקומית וכן ממוקד מרכזי ארצי. כמו כן מאפשרת מערכת הבקרה מרחוק ניטור שוטף של המקלט למניעת ונדליזם ונזקים שונים, בקרה של תקינות התשתיות במקלטים וכן אספקת גישה לאינטרנט לשוהים במקלט. במסגרת תנאי המכרז צוין כי השירות הנדרש מתייחס ל-370 מקלטים וכי המערכת צריכה להיות מותאמת להרחבתה, ברבות הימים, עד ל-13,000 מקלטים. המכרז כלל תנאי סף של הוכחת ניסיון קודם, שבו היה צריך כל מציע לעמוד כתנאי למעבר לשלב הבא של בחינת הצעתו. במסגרתו של תנאי סף זה נדרש כל מציע להוכיח כי ביצע, כקבלן ראשי, במהלך השנים 2016-2013 שלושה פרויקטים בתחום המיגון והאבטחה בישראל, כאשר כל פרויקט בהיקף כספי של מיליון ש"ח לפחות והוא כולל תתי מערכות (כמפורט בסעיף 11 לבקשה להצעת מחיר, סעיף 6.2.3 לתנאי המכרז, להלן: " תנאי הסף בדבר ניסיון קודם "). בנוסף נדרשו המציעים במכרז להציע עבור המקלטים מוצר מדף של מנעול אלקטרו-מכני, אשר יופעל על ידי מערכת שליטה ובקרה שתוקם עבור הפרויקט ותסופק על ידי המציע (סעיף 4.3 למפרט הטכני).

2.

למכרז ניגשו עשר חברות, ביניהן המבקשת. בטרם נפתחו ההצעות הכספיות של המציעות שניגשו למכרז, בחנה ועדת המכרזים במשרד הביטחון (להלן: " ועדת המכרזים ") את עמידת המציעות בתנאי הסף. ביום 7.8.2017 פנה נציג משרד הביטחון לצוות 3 בבקשת הבהרה בנוגע לעמידתה בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם. הודעת הבהרה מטעם צוות 3 הוגשה ביום 15.8.2017. בתגובה נשלח ביום 29.8.2017 מכתב נוסף מאת היועץ המשפטי במשרד הביטחון לצוות 3 במסגרתו צוין כי " הרינו לעדכנכם כי בכוונתו להמליץ על פסילת הצעתכם בשל אי עמידתה בתנאי הסף שנקבעו במכרז שבנדון ". חליפת מכתבים נוספים נערכה בימים 3.9.2017 ו-12.9.2017 וגם בסיומה ציין משרד הביטחון כי " בכוונתו להמליץ לוועדת המכרזים לפסול הצעת מרשתכם בשל אי עמידתה בתנאי הסף שנקבעו במכרז שבנדון ".

3.

ואכן, ביום 14.9.2017 נפסלו מחמת אי עמידה בתנאי הסף הצעותיהן של ארבע מתוך עשר החברות שניגשו למכרז, ביניהן הצעתה של צוות 3. במועד זה גם נפתחו ההצעות הכספיות של המציעות שלא נפסלו והועברה הצעת המשיבה 4 (להלן: " מוטורולה ") שנמצאה כמועמדת לזכייה, לבחינת עמידתה בתנאי המכרז ובכלל זה במפרט הטכני. צוות 3 לא אמרה נואש וביום 3.10.2017 הגישה השגה על פסילת הצעתה. ביום 16.11.2017 נשלח מכתב נוסף ממשרד הביטחון לבאי כוחה של צוות 3 בו נאמר כי נעשתה פניה למחלקות המשפטיות של הגופים שעל בסיס ההתקשרות עימם ביססה צוות 3 את טענתה לעמידה בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם, ונוכח תשובותיהם "אין אנו מוצאים לנכון להמליץ לוועדת המכרזים לשנות עמדתה בדבר פסילת הצעתה של צוות 3 על הסף ".

מכתב נוסף מאת משרד הביטחון נשלח לבאי כוח צוות 3 ביום 27.11.2017, וגם במסגרתו הודיעה המחלקה המשפטית כי לא מצאה לנכון להמליץ לוועדת המכרזים לשנות החלטתה בדבר פסילת ההצעה. ביום 14.12.2017 התקיימה ישיבת השימוע בהשגה שהגישה צוות 3 על פסילת הצעתה על הסף, וביום 21.12.2017 הגישה צוות 3 מסמך של תמצית טענותיה בהשגה. ביום 26.12.2017 נשלחה הודעת דואר אלקטרוני על ידי הלשכה המשפטית במשרד הביטחון אשר כונתה "חוות דעת לוועדת המכרזים" (להלן: " חוות הדעת של המחלקה המשפטית ") ממנה עולה כי הוחלט לשנות מההחלטה הקודמת, ובמסגרתה צוין כך: "עדיין קיים ספק אם החברה עומדת בתנאי הסף במלואם, אולם הספק צריך לפעול לקולא, לטובת החברה (הפסיקה קובעת מפורשות כי מקום שישנן מס' אפשרויות פעולה – יש לבחור בפרשנות המרחיבה את התחרות מאשר פרשנות המצמצמת אותה). אשר על כן, המלצת כלל המכותבים ובכלל זה נציגת היועמ"ש למעהב"ט הינה ' לאפשר לחברת צוות 3 לצלוח את משוכת תנאי הסף' ".

4.

ביום 28.12.2017 החליטה ועדת המכרזים לקבל את ההשגה ולבטל את פסילתה של הצעת צוות 3 על הסף. ההחלטה עצמה אינה מנומקת והיא נכתבה בכתב יד על מזכר בן עמוד אחד (נספח 19 לנספחי הבקשה לעיכוב ביצוע).

5.

הודעה על תוצאות המכרז ניתנה ביום 21.1.2018 במסגרתה החליטה ועדת המכרזים על זכייתה של צוות 3 במכרז בסך כולל של 3,115,408 ש"ח. בעקבות בקשת המבקשת לעיון במסמכי המכרז הודיע לה נציג מנהל הרכש במשרד הביטחון בהודעת דואר אלקטרוני מיום 8.2.2018 כי " ההליך ההתקשרותי במכרז הנדון הוקפא לצורך בירור " וכי בעקבות כך הוקפאה חשיפת הצעת הזוכה במכרז. ביום 25.2.2018 הודיע אותו נציג למבקשת כי ועדת המכרזים אישרה את חשיפת נתוני המכרז, החל מיום 5.3.2018.

6.

ביום 18.4.2018 עתרה המבקשת לבית משפט לעניינים מינהליים לביטול זכייתה של צוות 3 במכרז.

פסק דינו של בית משפט קמא

7.

בית משפט המחוזי תל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופטת יהודית שטופמן ) דחה ביום 28.6.2018 את העתירה בקובעו כי ועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה שעה שביטלה את פסילת הצעתה של צוות 3 על הסף. עוד נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ואף מטעם זה דינה להידחות. בתוך כך, דחה בית משפט קמא לגופן את טענות המבקשת לפיהן צוות 3 לא עמדה בתנאי המכרז: ביחס לטענה להיעדר ניסיון קודם של צוות 3 כנדרש במכרז ולשינוי שחל בעמדת ועדת המכרזים לעניין זה, קבע בית המשפט כי " למרות דרך החתחתים הארוכה שעברה ועדת המכרזים, טרם קבלת החלטתה זו, גם הפרשנות שהתקבלה מתיישבת עם לשון המכרז ועם תכליתו "; לעניין הטענה כי

המנעול האלקטרו-מכני שהציעה צוות 3 בהצעתה לא עומד בתנאי המכרז מאחר שאיננו " מוצר מדף ", קבע בית המשפט כי מהאופן בו נוסח המכרז אין מניעה כי המנעול יהיה " מורכב ממוצר מדף, המורכב אף הוא ממוצרי מדף "; לטענה כי חברת סלקום מעורבת בהצעתה של צוות 3 בניגוד לתנאי המכרז האוסרים

על העברת ההזמנה לקבלן משנה או ספק אחר, קבע בית המשפט כי לפי תנאי המכרז אין מניעה כי ספק משנה יבצע עבודה בהיקף שלא יעלה על 25% משווי ההזמנה, ועל כן בית המשפט סומך ידיו על קביעת ועדת המכרזים לאשר את הצעת צוות 3, וזאת " למרות שככל הנראה לא הוצג בפניה הסכם ההתקשרות עם סלקום ".

הבקשה למתן סעד זמני בערעור

8.

בד בבד עם הגשת ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא, הגישה המבקשת בקשה למתן סעד זמני בערעור, המונחת לפניי. בהתייחסה לשאלת סיכויי קבלת הערעור, חוזרת המבקשת על נימוקי עתירתה וטוענת כי סיכוי הערעור טובים. בין היתר

ובתמצית, נטען כי שגה בית משפט קמא כאשר איפשר לוועדת המכרזים לשנות בדיעבד את תנאי הסף שנקבעו במכרז לעניין ניסיון קודם; כאשר קבע כי החלטת ועדת המכרזים לבטל את פסילת הצעת צוות 3 על הסף מתיישבת עם לשון המכרז ותכליתו, כאשר זאת כלל לא נומקה; עוד נטען, כי מעורבות סלקום במכרז לא הובררה עד סופה, וקיים חשש כי ההצעה המשותפת אינה עומדת ממילא בתנאי המכרז. לעניין שאלת מאזן הנוחות, מצביעה המבקשת על כך שהמכרז דנן הוא מכרז הקמה (לעומת מכרז למתן שירותים, תפעול או אספקה), ועל כן יטה בית משפט זה להעניק סעד זמני לטובת המבקש. לגופו של עניין, טוענת המבקשת כי הוצאת המכרז לפועל תהפוך את תייתר את הדיון בערעור, ותפגע בה קשות. מנגד, נטען כי צוות 3 עוד לא קיבלה הזמנת עבודה ועוד לא החלה בעבודות הבנייה.

תגובת המשיבים

9.

משרד הביטחון וצוות 3 מתנגדים לבקשה. צוות 3 סבורה כי שיקולי מאזן הנוחות מחייבים את דחיית הבקשה שכן המבקשת לא טוענת כי היא זכאית לזכות במכרז, ועל כן הסעד הזמני לא נועד להגן אל אינטרס שלה בביצוע ההתקשרות, וממילא אין היא מצביעה על נזק בלתי הפיך. כן נטען כי האינטרס הציבורי מחייב ביצועו של המכרז שנועד לשמור על זמינותם של המקלטים. בנוסף סבורה המבקשת כי העתירה הוגשה בשיהוי בן 87 ימים, ולמצער 70 ימים, חלף 45 הימים הקבועים בדין. לגופם של דברים טוענת צוות 3 כי היא עומדת בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם וכי החלטת ועדת המכרזים בדבר ביטול פסילת הצעתה היא החלטה סבירה שאין מקום להתערב בה. ביחס למנעול האלקטרו-מכני נטען כי הוא עומד בתנאי המכרז; בכל הנוגע למעורבותה של סלקום בפרויקט נטען כי צוות 3 פירטה בהתכתבויות השונות מול משרד הביטחון את חלוקת העבודה בינה לבין סלקום, והראתה כי חלקה של סלקום בעבודות נמוך משמעותית מ-25%, כמתחייב מתנאי המכרז.

משרד הביטחון תומך בטענותיה של צוות 3. עוד נטען כי במקביל למכרז נשוא ההליך מבוצע בימים אלו פרויקט שיפוץ מקלטים כחלק מתוכנית לחיזוק העורף האזרחי בצפון הארץ, וכי קיים חשש שללא מערכות הבקרה מרחוק נשוא ההליך מקלטים אלו יינזקו ועלויות השיפוץ שלהן ירדו לטמיון (לתמיכה בטענה זו צורף מכתב רמ"ח מיגון בפיקוד העורף מיום 12.7.2018).

10.

המשיבה 3 לא הגישה התייחסות לבקשה לעיכוב ביצוע ואילו מוטורולה הודיעה כי אין לה עמדה ביחס לערעור בתיק ולבקשה לסעד זמני והיא מותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

דיון והכרעה

11.

כידוע, הכלל הוא ש אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). ניתן לחרוג מהכלל הנזכר בהתקיים שני תנאים: האחד, כי סיכויי הערעור טובים; השני, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב הביצוע. בין שני השיקולים קיימת "מקבילים כוחות" במובן זה שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו: עע"מ 3894/08 ב.ר.ב. תעשיות (אשפרה וייצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון

(16.10.2008); עע"מ 2264/11 רשות השידור נ' אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ (24.5.2011); עע"מ 5163/11 קווי יסוד לבנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (17.8.2011) ).

12.

בענייננו הגעתי למסקנה כי יש מקום ליתן סעד זמני. אשר לסיכויי הערעור, הרי שמבלי לקבוע מסמרות בדבר, הערעור מעלה שאלות הראויות לדיון. ראשית , האם אכן, כטענת המבקשת, ועדת המכרזים שינתה את הפרשנות שנתנה לתנאי הסף בדבר ניסיון קודם,

וככל שאכן עשתה כן, האם בדין נעשה הדבר. בהקשר זה אציין כי ריבוי החלטות באותו עניין עלול לשמש כאינדיקציה לאי תקינות מינהלית (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 373 (2010)). כמפורט לעיל, ועדת המכרזים שינתה דעתה בנוגע לפסילת הצעתה של צוות 3 שזכתה בסופו של דבר במכרז, לאחר מספר לא מבוטל של פעמים בהן עמדה על פסילת ההצעה, אולם זאת ללא נימוק או הסבר. אף חוות הדעת של המחלקה המשפטית אשר עמדה בפני הוועדה עת שינתה דעתה, מקימה קושי שמצדיק מתן הסבר. שנית , לעניין מידת מעורבותה של סלקום בפרויקט סבורני כי נוכח אי הבהירות בעניין, והכרזתה של סלקום על "זכייה משותפת" כביכול במכרז (כעולה מההודעות שפורסמו לעיתונות; ראו: נספח 24 לעתירה), הרי שהצגת ההסכם שבין צוות 3 לבין סלקום בפני ועדת המכרזים היא לכאורה צעד מתבקש, אשר לא נעשה במקרה זה. יתרה מכך, עיון בהודעות ההבהרה אשר צורפו כנספחים 2 ו-3 לתגובתה של צוות 3 לבקשה לעיכוב ביצוע מעלה כי הודעות אלו אינן מבהירות די הצורך את מידת מעורבותה של סלקום. שלישית , באשר לטענה בדבר שיהוי בהגשת העתירה, הרי משעה שמשרד הביטחון הודיע על הקפאת המכרז, ורק בהודעתו מיום 25.2.2018 הודיע כי חשיפת נתוני המכרז תוכל להתבצע החל מיום 5.3.2018, הרי שנראה כי מועד זה הוא המועד הרלבנטי לבחינת שיהוי, ולא כגישת צוות 3 ומשרד הביטחון מועד הכרזת צוות 3 כזוכה במכרז (יום 21.1.2018). משאלו פני הדברים ספק אם יש בטענת השיהוי כדי להצדיק דחיית העתירה (וזאת אף אם אניח כי המסמכים הרלוונטיים הועמדו לרשות המבקשת ביום 5.3.2018 ולא בסוף חודש זה, כפי שטענה).

13.

אף מאזן הנוחות מטה את הכף למתן הסעד המבוקש. עסקינן במכרז להקמת מערכות תקשורת ושליטה. מקום שמדובר במכרז לביצוע עבודות הקמה, להבדיל ממכרז למתן שירותים, גדלה נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע ומתן סעדים זמניים בערעור, שהרי שאם לא יינתן סעד זמני העוצר את ביצוע העבודות הדיון בערעור עלול להתייתר (ראו: עע"מ 2628/ 11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (11.5.2011); עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (14.3.2012); בר"ם 1108/18 מ.ת.א.ל קפלן חיים בע"מ נ' ועדת המכרזים – משרד התחבורה (6.3.2018)).

14.

אכן, שיקול נוסף הבא במניין השיקולים שעל בית משפט לשקול בבואו להחליט האם ליתן סעד זמני בערעור הוא האינטרס הציבורי בביצוע המכרז. צוות 3 ומשרד הביטחון טוענים כי ההתקשרות נועדה לשמור על זמינותם של המקלטים וכי " על חשיבותה של ההתקשרות מבחינת האינטרס הציבורי אין אפוא צורך להכביר במלים ". אלא שהמציאות מורכבת יותר והדברים אינם מובנים מאליהם. שהרי בעוד שנהיר מדוע לטווח הזמן הארוך לפרויקט חשיבות מבחינת זמינות המקלטים ותקינותם, אין זה ברור כיצד הדברים נכונים לטווח הזמן הקצר. כך במיוחד כאשר עסקינן בשלב הראשון ב-370 מקלטים בלבד ברחבי הארץ, ואילו הפרויקט בכללותו עשוי להגיע ל-130,000 מקלטים. לפיכך, אינני סבור כי יש בעצמת האינטרס הציבורי כדי להטות את הכף לכיוון דחיית הבקשה למתן סעד זמני. על מנת להבטיח מתן משקל הולם לאינטרס הציבורי ומניעת עיכובו של הפרויקט, די בהקדמת שמיעת הערעור.

15.

קושי הקיים במקרה שלפניי הוא שהמבקשת איננה הבאה בתור לזכייה במכרז ככל שיקבע בסופו של יום כי הצעתה של צוות 3 פסולה. ואולם, כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה לא אחת, ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור לא רק על השוויון הפועל כלפי פנים, בין המשתתפים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – בין המשתתפים לבין משתתפים פוטנציאליים אשר סברו כי הם אינם עומדים בתנאי הסף ועל כן לא הגישו הצעתם למכרז (עע"מ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד , פסקה 16 (16.6.2014)). בשים לב להלכה זו, פיצוי כספי, ככל שיינתן למבקשת היה ותזכה בתביעתה, אינו מהווה תרופה ביחס למשתתפים פוטנציאליים ולחיזוק האמון במכרזים ציבוריים. יתרה מכך, הפרויקט בו עסקינן הוא רק "סנונית ראשונה" ועשוי להיות מורחב ברבות הימים לפרויקט בעל היקפים כלכליים משמעותיים. גם מטעם זה יש לוודא כי לא יהיה לפנינו מעשה עשוי.

16.

הבקשה מתקבלת אפוא. צו המניעה הארעי מיום 8.7.2018 המונע ממשרד הביטחון מלהוציא לפועל את החלטת ועדת המכרזים, שהכריזה על הצעת צוות 3 כהצעה זוכה במכרז 100047663 יעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין בערעור. תוקפו של סעד זה מותנה בהפקדה בקופת בית המשפט של פיקדון או ערבות בנקאית בסך 250,000 ש"ח, שנועד להבטיח את יכולתן של המשיבות להיפרע מהמבקשת את נזקיהן אם יידחה הערעור, וזאת עד ליום 26.8.2018. לא תבוצע ההפקדה האמורה עד לתאריך הנ"ל, יפקע צו המניעה הזמני. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון בפסיקת ההוצאות בהליך העיקרי. בכפוף לאילוצי היומן, המזכירות תקבע את הדיון בערעור בהקדם.