עע"מ 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ נ. פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ

לפניי בקשה שהוכתרה כבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת חני סלוטקי ) בעת"מ 34953-02-22 מיום 1.3.2022, בגדרו התקבלה עתירת המשיבה 1 נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל המכריזה על זכיית המבקשות במכרז להקמת חמישה מתחמי דיור ומסחר באשדוד.

1.

וזו, בתמצית, השתלשלות העניינים: ביום 28.12.2021 פירסמה ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן: ועדת המכרזים ו- רמ"י , בהתאמה) את שמות הזוכות, וביניהן המבקשות, במכרז מספר ים/199/2021, שעניינו בהקמת חמישה מתחמי דיור ומסחר, הכוללים 615 יחידות דיור, בקריית פארק לכיש באשדוד (להלן: המכרז ). על החלטה זו הגישה המשיבה 1, ביום 15.2.2022, עתירה מנהלית אשר עניינה בטענה כי הן המבקשות (אשר זכו במכרז בשלושה מהמתחמים) והן המשיבות 3-4 (אשר דורגו ביחס לשניים מהמתחמים בו זכו המבקשות בדירוג גבוה יותר מהמשיבה 1) לא עמדו בכללי המכרז, לפיהם אין מציע רשאי להגיש יותר מהצעה אחת ביחס לכלל המתחמים המוצעים במכרז, וממילא אינו יכול לזכות ביותר ממתחם אחד. זאת, משום שהמבקשות מזה והמשיבות 3-4 מזה, הן חברות קשורות, אותן יש לראות כ"מציע אחד", ומכאן שלא היו רשאיות להגיש הצעות נפרדות כפי שעשו בפועל.

2.

ביום 1.3.2022 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא אשר קיבל את העתירה המנהלית (להלן: פסק הדין ). בית המשפט קמא קבע כי אומנם לא קיימת בהוראות המכרז הוראה מפורשת האוסרת על מציעים קשורים להגיש יותר מהצעה אחת, אך על פי פרשנות הוראות המכרז, בהתאם לתכליתן, יש לפרש את המונח "מציע" תוך בחינה של זהות הגורם שעומד בפועל מאחורי ההצעות. לפיכך, נפסק כי לאור כללי המכרז לפיהם יש לפסול מציע שהגיש יותר מהצעה אחת, יש לראות את הצעותיהן של המבקשות (שלוש חברות בבעלות אותם בני זוג) והמשיבות 3 ו-4 (חברת אם וחברת בת) כפסולות, בהינתן שכל אחת מהן הגישה הצעה נפרדת, וכפועל יוצא לבטל את זכיית המבקשות במכרז. בהתאם, נקבע כי יש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתקבע את זהות הזוכות מחדש.

3.

ביום 15.3.2022 הגישו המבקשות ערעור על פסק הדין האמור, ובד בבד הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. עוד באותו היום, ביקשתי את התייחסות המשיבות לבקשה לעיכוב ביצוע, ולצד זאת ניתן צו ארעי המעכב את ביצוע פסק הדין. במקביל, ובהתאם לפסק הדין, התכנסה ועדת המכרזים בשנית והכריזה ביום 13.3.2022 על הזוכות החדשות תחת המבקשות (להלן: הזוכות החלופיות ), ובכלל אלה המשיבה 1 והמשיבה 6, תוך שנקבע כי כלל הפעולות הנדרשות למימוש הזכייה צריכות להתבצע לא יאוחר מיום 12.6.2022 (להלן: מועד מימוש הזכייה ). עקב כך, צורפה להליך זה המשיבה 6, אשר כאמור נמנית עם הזוכות החלופיות, וזאת בהתאם לבקשתה ולהחלטתי מיום 30.3.2022.

4.

במסגרת הבקשה דנן עותרות המבקשות להשהיית הליכי ההתקשרות עם הזוכות החלופיות במכרז, ולמצער להורות לרמ"י שלא לקדם את ההתקשרות עם הזוכות החלופיות אל מעבר לשלב שבו לא ניתן יהיה להשיב את הדברים לקדמותם, תוך יידוע הזוכות כי זכייתן כפופה לתוצאות הערעור דנן. בנוסף, התבקש לקבוע את הדיון בתיק לא יאוחר ממועד מימוש הזכייה. המבקשות טוענות כי פרשנות בית המשפט קמא של המונח "מציע", באופן המונע מחברות קשורות להגיש הצעות נפרדות למתחמים שונים, מנוגדת למקובל במכרזים כגון דא, להוראות המכרז דנן ולפרשנותה של רמ"י את מסמכי המכרז כפי שזו הובעה בהליך קמא. כן נטען כי לוּ רצתה רמ"י לקבוע איסור על השתתפות של חברות קשורות, הייתה עושה זאת במפורש, ומראש, כפי שעשתה במכרזים אחרים. לפיכך, מטעמים אלה ונוספים, סבורות המבקשות כי סיכויי הערעור הם גבוהים. אשר למאזן הנוחות, נטען כי בשים לב לטיבו של המכרז – ביצוע פעולה חד פעמית – דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תביא לסיכול האפשרות כי המבקשות יזכו בסעד אפקטיבי, ככל שערעורן יתקבל. עוד נטען כי ממילא בהתאם ללוח הזמנים שנקבע במכרז, מסירת הקרקע לזוכות לצורך תחילת הבנייה צפויה להתבצע רק בעוד מספר חודשים, ועל כן הנזק לזוכות החלופיות מהשהיית הליכי המימוש איננו משמעותי.

5.

המשיבות 3 ו-4, אשר כאמור הצעותיהן לא זכו במכרז אך נפסלו בפסק דינו של בית המשפט קמא, מסכימות לקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע, בסוברן כי יש מקום לבחון באופן מעמיק את פסק דינו של בית המשפט קמא.

6.

מנגד, המשיבה 1 סבורה כי דין הבקשה להידחות, הן על הסף והן לגופה. לטענתה, אף שהמבקשות כינו את הבקשה כבקשה לעיכוב ביצוע, הלכה למעשה מדובר בבקשה למתן סעד זמני בערעור, המופנית בין היתר גם כלפי צדדים שלישיים (הם הזוכות החלופיות) שלא צורפו להליך על ידי המבקשות, וכבר מטעם זה דין הבקשה להידחות. עוד נטען כי יש לדחות את הבקשה על הסף הן מחמת שיהוי, בהינתן שהבקשה דנן הוגשה רק לאחר שוועדת המכרזים התכנסה בשנית והכריזה על הזוכות החלופיות, והן מחמת היעדר ניקיון כפיים, משעד כה לא ניתן כל הסבר מספק מדוע פעלו המבקשות כפי שפעלו בהגשת הצעותיהן, באופן העוקף את הוראות המכרז האוסרות על מציע אחד לזכות ביותר ממתחם אחד. לגופה של הבקשה, נטען כי סיכויי הערעור הם נמוכים, הואיל והטענות הנטענות על ידי המבקשות הועלו לפני בית המשפט קמא ונדחו על ידו בפסק דין מנומק ומפורט. בכל הנוגע למאזן הנוחות, טוענת המשיבה 1 כי גם הוא מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה. זאת, מן הטעם שיש בקבלת הבקשה כדי לשנות מהמצב הקיים, ולגרום למשיבה 1 חוסר ודאות של ממש בכלכול צעדיה, וממילא הנזקים הנטענים על ידי המבקשות מסתכמים בנזקים כספיים, הניתנים לפיצוי. כן נטען כי עיכוב ביצוע הפרויקט נושא המכרז יביא גם לפגיעה בציבור בכללותו, שייאלץ להמתין פרק זמן נוסף עד למימוש הפרויקט. לבסוף, מבקשת המשיבה 1 כי ככל שבית המשפט ייעתר לבקשה, יש להתנותה בהפקדת ערבות בנקאית בסכום משמעותי.

7.

המשיבה 5 והמשיבה 6 מביעות עמדה דומה לזו של המשיבה 1, ומעלות טעמים דומים במהותם התומכים בדחיית הבקשה. המשיבה 5 מוסיפה ומציינת כי במסגרת ההכרזה מיום 28.12.2021 היא הוכרזה כזוכה באחד מהמתחמים נושא המכרז, ועל הכרזה זו (ביחס לאותו מתחם) חזרה ועדת המכרזים בשנית ביום 13.3.2022. מכאן, טוענת המשיבה 5 כי בהיעדר טענות נגד הצעתה או זכייתה, ובהתחשב בכך שהמתחם בו זכתה אינו קשור למחלוקת בין הצדדים, אין מקום לעכב את מימוש זכייתה, תוך גרימת הפסדים כבדים לה. המשיבה 6 הוסיפה כי לאור השיהוי שנפל בבקשה דנן, אשר הוגשה לאחר הכרזת הזוכות החלופיות, היא שינתה את מצבה והעבירה לידי רמ"י סכום כסף משמעותי לצורך מימוש זכייתה, ואף נמנעה מלהתמודד במכרז אחר של רמ"י.

8.

רמ"י מצידה הותירה את ההחלטה בבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט. זאת, בהינתן הכלל המחמיר למתן סעד זמני בערכאת הערעור מחד גיסא, והקושי והמורכבות שעלולים להיווצר מקידום הליכי ההתקשרות עם הזוכות החלופיות ללא כל הגבלה, מקום בו הערעור יתקבל בסופו של דבר, מאידך גיסא. לצד זאת, מצטרפת רמ"י לבקשת המבקשות לפיה יש לקבוע את הדיון בתיק למועד קרוב.

9.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה, כפי שיפורט להלן.

10.

תחילה ייאמר כי בשלב בו הוגשה הבקשה, לאחר שמומשה הוראתו האופרטיבית של פסק הדין קמא, ונבחרו הזוכות החלופיות במכרז, יש ממש בטענה של המשיבה 1 כי עסקינן בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, ולא בבקשה לעיכוב ביצוע (כפי שכינו זאת המבקשות). יחד עם זאת, להבחנה זו אין נפקות של ממש, שכן העקרונות המנחים בהכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע ובבקשה למתן סעד זמני בערעור הם דומים: על המבקש להראות כי סיכויי הערעור להתקבל הם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בירור לטובתו (עע"מ 4117/20

טוייל נ' מדינת ישראל , פסקה 11 (12.8.2020); עע"מ 7061/21

עיריית חברון נ' ממשלת ישראל , פסקאות 12-11 (15.11.2021)). סבורני כי במכלול הנסיבות שלפנינו, יש מקום להיעתר לבקשה במובן הזה שיינתן צו המונע את המשך קידומם של הליכי המכרז בכל הנוגע למתחמים ביחס אליהם בוטלה זכיית המבקשות, וזאת עד להכרעה בערעור.

11.

אקדים ואציין כי הלכה למעשה המחלוקת בין הצדדים מתמצית בשלושת המתחמים בהם זכו המבקשות ותחתן הוכרזו זוכות חלופיות – מתחמים שמספרם 58089, 58090 ו-58091 (להלן: שלושת המתחמים שבמחלוקת ). זאת, שכן ביחס לשני המתחמים הנותרים (שמספרם 58094 ו-58095), הותירה ועדת המכרזים את הכרזת הזוכות (המשיבה 5 וחברת סלע בינוי בע"מ, בהתאמה) על כנה, ומשכך, ובהיעדר כל התייחסות קונקרטית למתחמים אלה, להכרעה בערעור לא צפויה להיות השפעה משמעותית עליהם. בהתאם לכך, הכרעתי תתמקד אך בשלושת המתחמים שבמחלוקת.

12.

אשר לסיכויי הערעור, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, אינני סבור כי מדובר בערעור משולל כל יסוד. הסוגיה המרכזית העומדת בבסיסו של הערעור נוגעת לפרשנות שיש לתת להוראות המכרז בו עסקינן, ובפרט לשאלה כיצד יש לפרש את המונח "מציע". ויובהר, דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי בהוראות המכרז בו עסקינן לא קיימת הוראה מפורשת המגבילה את השתתפותם של מציעים קשורים במכרז, ואף לא קיימת בהוראת המכרז כל הגדרה של המונח "מציע". עדות לכך היא שגם ועדת המכרזים, במסגרת ההליך קמא, הביעה עמדתה כי אין כל מניעה בהוראות המכרז דנן להתיר השתתפותן של חברות קשורות, ובכלל זה חברות כדוגמת המבקשות, ועל כן, לשיטתה, לא נפל פגם בהכרזת המבקשות כזוכות במכרז. עוד צוין בעמדת ועדת המכרזים בהליך קמא כי בסמוך לפרסום תוצאות המכרז, ועובר לו, שינתה רמ"י את מדיניותה בנושא, והחליטה שלא לאפשר במכרזים המפורסמים מעתה ואילך הגשת הצעות על ידי חברות קשורות. ואולם, לא הייתה בפי ועדת המכרזים כל טענה כי שינוי מדיניות זה חל באופן רטרואקטיבי על מכרזים שפורסמו קודם לכן, כדוגמת המכרז דנן. די בתיאור זה כדי ללמד כי הערעור שלפנינו מעלה סוגיה הראויה לדיון ולליבון. לכך יש להוסיף כי מדובר במחלוקת משפטית, ובשים לב להיקף ההתערבות של ערכאת הערעור בשאלות משפטיות (להבדיל מקביעות עובדתיות), בוודאי שלא ניתן לקבוע כי מדובר בערעור חסר סיכוי.

13.

בכל הנוגע למאזן הנוחות, דומני כי אין ספק שהנזק הצפוי להיגרם לצדדים הוא בעל משמעות כספית נכבדה, בהינתן היקף הפרויקט בו מדובר. ודוק, אין חולק שמימוש הזכייה במכרז כרוכה בהשקעת משאבים שאיננה מבוטלת, לרבות הוצאת ערבויות מתאימות, העברת כספים בסכומים ניכרים והסדרת מערכת היחסים החוזית מול רמ"י וגופים נוספים. כך היה מנת חלקן של המבקשות לאחר זכייתן ובטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא (שכן לא התבקש וממילא לא ניתן צו ארעי למימוש זכייתן), וכך מצבן של הזוכות החלופיות בשלב זה. על כך יש להוסיף כי מדובר במכרז העוסק בביצוע עבודות תשתית והקמה, להבדיל ממתן שירותים, ועל כן ככל שלא יעוכב ביצוע העבודות עשוי להתעורר קושי בהשבת המצב לקדמותו, ככל שהמבקשות יזכו בערעור (בר"מ 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן , פסקה 6 (27.12.2009); עע"מ 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון , פסקה 16 (20.8.2018)). לפיכך, גם בראי מאזן הנוחות, סבורני כי במצב הדברים הנוכחי מוטב להשהות את הליכי ההתקשרות ביחס לשלושת המתחמים שבמחלוקת. ויובהר, אינני מתעלם מהנזק העלול להיגרם לאינטרס הציבורי כתוצאה מעיכוב הפרויקט ביחס לשלושת המתחמים שבמחלוקת, ואולם בשים לב למשך הזמן הכולל הנדרש לביצוע פרויקטים מהסוג הזה, משך העיכוב הצפוי כתוצאה מקבלת הבקשה איננו ניכר. בצד זאת, ועל מנת למזער את הפגיעה האפשרית בזוכות החלופיות ובציבור, עיכוב הליכי ההתקשרות כאמור יותנה בהפקדת בטוחה בקופת בית המשפט, וכן ייקבע מועד הדיון בערעור גופו בהקדם.

14.

סוף דבר : הבקשה מתקבלת, במובן הזה שהמשך קידום הליכי המכרז בכל הנוגע לשלושת המתחמים שביחס אליהם בוטלה זכיית המבקשות (מתחמים שמספרם 58089, 58090 ו-58091) יעוכבו, עד להכרעה בערעור. כפי שהובהר לעיל, מימוש הזכייה ביחס לשני המתחמים הנותרים (שמספרם 58094 ו-58095) יימשך כסדרו.

בנוסף להתחייבות העצמית לשאת בנזקים שייגרמו מעיכוב הליכי המכרז, על המבקשות להפקיד בקופת בית המשפט זה, בתוך 30 יום ממועד החלטה זו, סכום של 300,000 ש"ח (100,000 ש"ח כל אחת) להבטחת יכולת מי מהמשיבות ומהזוכות החלופיות להיפרע מהמבקשות בגין הנזקים שעלולים להיגרם להן כתוצאה ממתן הסעד הזמני. הפקדה זו יכולה להיות במזומן או בערבות בנקאית. ככל שלא תבוצע ההפקדה עד למועד האמור יפקע הסעד הזמני.

למען הסדר הטוב תדאג רמ"י למסור החלטה זו לזוכה החלופית השלישית במכרז – גל יזמות נדל"ן בע"מ, אשר תהא רשאית להצטרף להליך הערעור כמשיבה, ככל שתבקש לעשות כן. למען ה סר ספק מובהר כי ההתחייבות העצמית והפקדה ישמשו גם ביחס לנזקיה של חברה זו.

הערעור ייקבע לדיון בפני הרכב לא יאוחר מסוף שנת המשפט הנוכחית, בכפוף לאילוצי היומן.