דנ"מ 5804-22 דנ"מ 5804-22

בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (השופטים נ' סולברג, ע' ברון וי' וילנר) בעע"מ 1856/22 מיום 11.8.2022 (להלן: פסק הדין), שבו נדחה ערעור המבקשות ונקבע כי יש לפסול את הצעותיהן למכרז להקמת מתחמי דיור ומסחר באשדוד, ובהתאם לבטל את החלטת ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל בדבר זכייתן (להלן בהתאמה: הוועדה ורמ"י).

רקע הדברים

1.ביום 23.6.2021 פרסמה רמ"י הצעה להשתתפות במכרז להקמת חמישה מתחמי דיור ומסחר שבהם מיועדות להיבנות 615 יחידות דיור בפארק לכיש באשדוד. במכרז נקבע, בין היתר, כי מציע רשאי להגיש הצעה למתחם אחד או יותר, בטופס הצעה אחד, אך לא יוכל לזכות ביותר ממתחם אחד. עוד נקבע כי מציע שיגיש יותר מהצעה אחת, בין אם מדובר ביחיד ובין אם משותף, תראה רמ"י את כל הצעותיו שלו ושל שותפיו כפסולות (סעיף 3.1.1 למכרז). המכרז אסר, בנוסף, לבצע תיאום הצעות, וצוין כי על המציע "להימנע מכל פעולה שיש בה לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר, לרבות חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה"; שאחרת, ההצעה תיפסל (סעיף 4.7 למכרז).

2.המבקשות, חברת חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ, חברת ליאם נחמיאס חברה לבניין בע"מ וחברת מ.ח נחמיאס יזום ובניה בע"מ, התבשרו כי זכו, כל אחת מהן, במתחם אחד במסגרת המכרז. עוד באותו היום פנתה חברת פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (להלן: פרץ בוני הנגב), שהשתתפה אף היא במכרז, אל הוועדה בבקשה לפסול את זכייתן של המבקשות בטענה כי קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות של המבקשות 1 ו-2 וכן מהטעם שכתובת המגורים של בעלת המניות במבקשת 3 זהה לכתובת המגורים של בעל המניות במבקשות 2-1. בנוסף, נטען כי בשים לב לכך שהמבקשות הן חברות קשורות, ההצעות שהוגשו על ידן מהוות תיאום הצעות אסור ונוגדות את הוראות המכרז. הוועדה מצדה דחתה את הטענות וציינה כי תנאי המכרז לא מונעים ממציעים להגיש הצעות במתכונת שהוגשה על ידי המבקשות, שהן ישויות משפטיות נפרדות. נוכח עמדת הוועדה, עתרה פרץ בוני הנגב לבית המשפט קמא בבקשה שיורה על ביטול תוצאות המכרז ועל פסילת הצעותיהן של המבקשות וחברות נוספות שפעלו אף הן באופן דומה, וכי יוכרז שפרץ בוני הנגב היא הזוכה באחד מן המתחמים.

3.בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, קיבל את העתירה וקבע כי על-פי תנאי המכרז, שנועדו למנוע ריכוזיות ולעודד את התחרות, מציע יכול לזכות במתחם אחד בלבד ומשכך יש לפרש את המונח "מציע" כמי שעומד בפועל מאחורי ההצעות. בשים לב לזהות בעלי המניות של המבקשות ולעובדה שהמבקשות 1 ו-3 הוקמו רק לאחר פרסום המכרז, נקבע כי יש לראות את שלושתן כמציע אחד. כמו כן נקבע כי המבקשות הפרו, בין היתר, את הוראת סעיף 4.7 להוראות המכרז האוסר על תיאום הצעות וגם מהטעם הזה דינן של ההצעות להיפסל. קביעות דומות נקבעו ביחס למציעות נוספות במכרז, ומשכך נפסק כי על הוועדה לשוב ולקבוע את זהות הזוכים החדשים במכרז.

4.בעקבות פסק הדין קבעה הוועדה כי הזוכות במתחמים שבהם זכו המבקשות הן חברת מוטי אמסילי (1991) בע"מ; חברת גל יוזמה ונדל"ן בע"מ ופרץ בוני הנגב.

5.ערעור שהגישו המבקשות לבית המשפט העליון על פסק דינו של בית המשפט קמא נדחה, פה אחד. השופט סולברג, שכתב את חוות הדעת העיקרית, לא מצא עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. תחילה נקבע, כי אף אם ניתן להניח לטובת המבקשות כי כללי המכרז מאפשרים לראותן כשלוש מציעות נפרדות וכי המכרז אינו אוסר על הגשת הצעות שונות על ידי ישויות משפטיות מובחנות, יש לראות במבקשות כמי שביצעו תיאום הצעות אסור ודינן להיפסל. בהקשר זה, דחה השופט סולברג את טענתן המרכזית של המבקשות לפיה הצעותיהן, שהוגשו ביחס למתחמים שונים, אינן מתחרות זו בזו ומשכך יש לפרש את המונח "תיאום הצעות" כאיסור על ביצוע תיאום אך לגבי אותו מתחם. נקבע כי עמדה זו של המבקשות אינה מתיישבת עם הוראת סעיף 4.7 לכללי המכרז, שאוסר על ביצוע כל פעולה שיש בה כדי לחשוף או להיחשף להצעתו, כוונותיו ושיקוליו של מציע אחר. לגישת השופט סולברג, סעיף 4.7 מנוסח באופן כוללני ואין בו כל הבחנה בין הצעות שהוגשו למתחמים שונים ובין הצעות שהוגשו לאותו מתחם. עוד ציין השופט סולברג כי כדי לבחון אם מציע במכרז הפר את האיסור על תיאום הצעות, השאלה שצריכה להישאל איננה האם התחרות נפגעה בפועל או הייתה עשויה להיפגע כתוצאה מחשיפת התוצאה, כנטען על ידי המבקשות, אלא האם המציע ביצע את הפעולה שאותה אוסר הסעיף. בנסיבות העניין דנן, נקבע כי ההצעות שהוגשו על ידי המבקשות אכן נופלות בגדר האיסור הקבוע בסעיף.

6.השופט סולברג הוסיף וציין כי גם אם תתקבל, ברמה הלשונית, פרשנות המבקשות ולפיה האיסור על תיאום הצעות חל רק על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם, לא יהיה בכך לסייע להן, באשר פרשנות זו אינה מתיישבת עם תכלית הסעיף לקדם תחרות בין מציעים במכרז, למנוע יתרון בלתי הוגן ולשמור על שוויון בין מציעים. צוין כי עמדת המבקשות בהקשר זה, הייתה כי מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים אינם מתחרים ולכן איסור התיאום אינו רלבנטי לגביהם משום שמציעים אלה לא יפיקו יתרון מהתיאום, וממילא התחרות לא תיפגע. עמדה זו נדחתה על ידי השופט סולברג בקובעו כי אמנם, בבחינת הדברים אקס-פוסט, לאחר הגשת ההצעות, מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים, אינם מתחרים ביניהם. ואולם, לשיטתו, את תיאום ההצעות יש לבחון גם אקס-אנטה, שכן השלב העיקרי שבו יכול להתבצע התיאום, וממילא האיסור על עריכת תיאום רלבנטי ביותר לגביו, הוא השלב שקודם להגשת ההצעות. עוד נקבע כי האיסור חל על תיאום של 'מציע', עם כל 'מציע' אחר וזאת, בין אם מדובר בתיאום בין מציעים נפרדים לחלוטין, שלא קיימת כל זיקה ביניהם ובין אם מדובר בתיאום בין 'חברות קשורות', שהן 'מציעות' נפרדות.

7.בענייננו, מצא השופט סולברג כי כל אחת מהמבקשות חשפה את הצעתה ונחשפה להצעותיה של יתר המבקשות. בית המשפט התייחס גם לעובדה שהמבקשות טענו, מצד אחד, כי לעניין תיאום ההצעות יש לראותן כמציע אחד ויחיד, אך באותה נשימה טענו כי לגבי זכייתן בשלושת המתחמים כל אחת מהן מהווה מציעה נפרדת. על רקע זה נקבע כי מרגע שחבשו המבקשות, כל אחת בנפרד, את כובע ה'מציע', הן עטו על עצמן לא רק את הזכות לזכות במתחם נפרד אלא גם את החובה שלא לתאם את הצעותיהן עם אף מציע אחר. נקבע כי משעה שהמבקשות ביקשו לראות בכל אחת מהן 'מציעה' נפרדת, המסקנה היא שהן הפרו את חובתן שלא לחשוף את הצעתן ולהיחשף להצעתו של 'מציע' אחר. ממילא, כך נקבע, ככל שביקשו לראות בהן כ'מציע' בודד, לא קמה להן זכות לזכות במתחמים נפרדים ואסור היה להן להגיש הצעות נפרדות.

8.על יסוד האמור נקבע לבסוף כי התנהלות המבקשות עולה כדי תיאום הצעות אשר פוגם בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים במכרז, באופן המנוגד לסעיף 4.7 לכללי המכרז ואשר עולה כדי "פגם מהותי" שדינו פסילת ההצעה. בנסיבות אלו, נקבע בפסק הדין כי בדין קבע בית המשפט קמא שיש להתערב בהחלטת הוועדה, והערעור נדחה.

9.מכאן הבקשה שלפניי בה טוענות המבקשות כי בפסק הדין נקבעו מספר הלכות חדשות, אשר "משנות מן הקצה לקצה" את הגישה הפרשנית שהשתקפה עד כה בפסיקה בדיני המכרזים. לטענת המבקשות, פסק הדין עומד בסתירה ל"כלל הפרשנות המקיימת" אשר מורה כי כאשר סעיף במכרז נתון למספר פרשנויות, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעה או הזכייה במכרז על פני ביטולה, כל עוד היא סבירה. בענייננו, כך טוענות המבקשות, בית המשפט סטה מהלכה זו והחיל מבחן קפדני ודווקני ביחס לתנאי הסף שנקבעו במכרז.

עוד טוענות המבקשות כי מפסק הדין עולה הלכה נוספת ולפיה אין לתת משקל לאופן שבו עורך המכרז פירש את הוראות המכרז בעבר. לטענתן, התחקות אחר אומד הדעת הסובייקטיבי של רמ"י, עורכת המכרז בענייננו, מעלה כי במשך שנים הכירה רמ"י באפשרות שחברות קשורות יזכו במתחמים נפרדים מבלי שהדבר ייחשב הפרה של תנאי כלשהו מתנאי המכרז. לכן, הפרשנות שהעניק בית המשפט להוראות המכרז במקרה דנן משמעה, לגישתן, "תחולה רטרואקטיבית של שינוי במדיניות בעל המכרז", מבלי שנלקחה בחשבון הפגיעה באינטרס הציפייה הלגיטימי של המבקשות.

דיון והכרעה

10.לאחר שעיינתי בפסק הדין ובבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. כפי שנפסק לא אחת, דיון נוסף הוא הליך יוצא דופן אותו יש לייחד למקרים שבהם בפסק הדין נושא הבקשה נקבעה הלכה חדשה וקשה או כאשר ההלכה שנקבעה בו סותרת הלכות קודמות של בית המשפט העליון (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"מ 6492/17 העמותה למען מדע מוסרי נ' האוניברסיטה העברית (25.12.2017)).

אין זה המקרה שלפנינו.

11.בפסק הדין לא נפסקה כל הלכה חדשה. הקביעות שבו מבוססות על פרשנות של ההוראות הקונקרטיות במכרז ויישומן על נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנן. בית המשפט עמד על לשונן ועל תכליתן של הוראות המכרז והדגיש כי המסקנה לפיה תיאום ההצעות שביצעו המבקשות בענייננו מהווה פגם מהותי המצדיק את פסילת ההצעה, נתמכת בפסיקה קודמת של בית משפט זה (פסקה 33 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם). קביעות אלו אינן עולות כדי הלכה חדשה, שהיא כאמור תנאי בסיסי לקיומו של דיון נוסף. אף לא מצאתי כי הן עומדות בסתירה לפסיקה קודמת או לכללי הפרשנות הנוהגים בהקשר זה.

12.למעשה, הטענות שמעלות המבקשות, רובן ככולן, אינן אלא השגות באשר לאופן שבו פירש בית המשפט את הוראות המכרז. טענות מסוג זה הן "ערעוריות" במהותן, וכבר נפסק לא אחת כי דיון נוסף אינו "ערעור נוסף" (ראו מני רבים: דנ"מ 4726/18 נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10 הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פסקה 13 (7.2.2019); דנ"מ 889/21 רשות שדות התעופה בישראל נ' פנגיה די דבליו בע"מ, פסקה 11 (17.3.2021)).

13.אשר על כן הבקשה לדיון נוסף נדחית. משלא נתבקשה תגובה, לא ייעשה צו להוצאות.