דנ"מ 4726/18 נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10 הרצליה נ. הועדה המקומית ל

שתי בקשות לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בעע"מ 1036/16 ובארבעה ערעורים נוספים (השופט (בדימ') י' דנציגר והשופטים א' שהם ו- ע' ברון ) מיום 27.5.2018 (להלן : פסק

הדין ).

רקע הדברים

1.

פסק הדין מושא הבקשות עוסק בדירות נופש שנבנו במתחם המרינה הממוקם על חוף ימה של העיר הרצליה (להלן: הדירות או דירות הנופש ). ייעוד המקרקעין במתחם המרינה בהרצליה הוגדר על ידי המועצה הארצית לתכנון ובנייה כ"אזור תיירות ונופש" שהבנייה למגורים בו אסורה ובהתאם הותרה במקרקעין, בין היתר, בנייה של "דירות נופש". לאחר שדירות הנופש נבנו ושווקו, התברר כי בפועל נעשה בהן שימוש למגורים.

עניינן של דירות הנופש הללו נדון בפני בית משפט זה כבר לפני יותר מעשור בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (7.12.2006) (להלן: עניין אי התכלת ). באותו ההליך נדונה שאלת יישומה של התשתית התכנונית על שטח המרינה בהרצליה, אשר יועד כאמור להיות "אזור תיירות ונופש". השופטת א' פרוקצ'יה קבעה שם כי על השימוש בדירות הנופש להיות בעיקרו שימוש ציבורי וכי על הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (להלן: הוועדה המקומית ) לדאוג לכך שאותן דירות יועמדו לרשות הציבור הרחב במשך מרבית תקופת השנה ולמעלה ממחצית השנה במצטבר. מפאת חשיבותן של הקביעות האמורות ב עניין אי התכלת לענייננו, מן הראוי להביאן כלשונן [ההדגשות במקור]:

"[...] יש מקום למתן סעד הצהרתי לפיו השימוש למגורים רגילים בתחומי המרינה אינו חוקי, בהיותו סותר את דיני התכנון והבניה, את התכניות התקפות החלות על המקום, ואת היתרי הבנייה שניתנו על-פי התכניות. נובע מכך, כי הדירות שנבנו ונבנות, למעט אלה שנרכשו על-ידי קונים לפני מתן פסק הדין בהליך הראשון ביום 9.12.99 , צריכות לעמוד לשימושו של הציבור הרחב לצרכי נופש. הדרכים למימוש ייעוד זה עשויות להיות מגוונות, וכל שימוש שישיג באופן אמיתי את המטרה הייעודה, יענה על התכלית הראויה. מבין קשת האפשרויות, אפשרית הדרך של מכירה לבעלים פרטיים אשר תוטל עליהם החובה להעמיד את דירותיהם להשכרה לציבור לפרקי זמן מינימליים בכל שנה, על-פי תכנית שתותווה על-ידי רשות התכנון לענין זה. הרעיון הטמון באופציה זו הוא כי הבעלים הפרטיים ישתמשו, הם עצמם, בדירות לצורכי נופש לפרקי זמן קצובים בשנה, וביתרת התקופות ישכירו את הדירות לנופשים, וייהנו מתמורה כספית בגין העמדת דירותיהם לשימוש הציבור. אפשרות אחרת היא, שהיזמים ימכרו מאגר של יחידות דיור לגורם אחד אשר יעמידן מטעמו להשכרה לציבור לצרכי נופש לכל ימות השנה; אפשרות נוספת היא כי היזמים עצמם יותירו מאגרי דירות בבעלותם וישכירו אותם לציבור הרחב, וקשת האפשרויות אינה מתמצית בזאת. קיים, אפוא, מגוון אפשרויות להגשמת ייעוד הדירות כיחידות המיועדות לנופש ותיירות, ואין להגביל מראש את המנגנון שייבחר לצורך כך, כל עוד ייעוד הדירות לנופש יוגשם באופן אמיתי.

[...] במסגרת קביעת העקרון, יש לקבוע כי השימוש בדירות חייב להיות בעיקרו שימוש ציבורי, ולכן יש להעמיד את הדירות לרשות הציבור הרחב בכל דרך שהיא במשך מרבית תקופת השנה ולמעלה ממחצית השנה במצטבר [...] הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תדאג למימושה של הוראה זו במלוא האמצעים העומדים לרשותה. ועדת התכנון המקומית מופקדת מכוח חוק התכנון והבניה על אכיפת דיני התכנון ברשות המקומית הנתונה לפיקוחה, והיא תדאג מכוח סמכותה וחובתה זו לקביעתם, ליישומם ולאכיפתם, הלכה למעשה, של הכללים הראויים בענין זה (סעיף 27 ל חוק התכנון והבניה )" (שם, פסקאות 109-108).

בעקבות פסק הדין, בחודש ינואר 2010, פרסמו הוועדה המקומית ועיריית הרצליה מתווה, אשר תוקן בחודש דצמבר 2011, וקבע תנאים בנוגע לשימוש המותר בדירות הנופש. במתווה נקבע כי על כל יחידת נופש שנרכשה לראשונה לאחר התאריך 9.12.1999, לעמוד זמינה להשכרה מלונאית לציבור הרחב למשך זמן שלא יפחת מתשעה חודשים במצטבר מדי שנה. בנוסף חייב המתווה את רוכשי הדירות להתקשר עם חברת ניהול בהסכם ניהול וקבע, בין היתר, כי בתקופת השימוש הציבורי תהא לחברת הניהול החזקה בלעדית בדירות, חברת הניהול היא שתהיה אחראית באופן בלעדי לשיווקן, לקביעת תעריפי ההשכרה המלונאית, התקשרות עם אורחים, גביית התשלום והשכרתן המלונאית של הדירות, בעוד לרוכשי הדירות לא תהא זכות התערבות בהיבטים אלו. כן נקבע, על מנת להבטיח את החזקה בדירות הנופש על ידי חברת הניהול, כי המנעולים בדלתות הכניסה לדירות יוחלפו למנעול מקודד אלקטרוני או מכני לפתיחת הדלת ולבקרת כניסה (להלן: המתווה ).

כנגד המתווה הוגשו לבית המשפט לעניינים מנהליים עתירות על ידי רוכשי דירות הנופש. העתירות נדחו על ידי בית המשפט ועל פסק הדין אשר דחה אותן הוגשו חמישה ערעורים לבית משפט זה.

פסק הדין מושא הבקשות

2.

ביום 27.5.2018 ניתן פסק הדין מושא הבקשות דנן בו דחה בית המשפט, ברוב דעות של השופט (בדימ') י' דנציגר והשופטת ע' ברון וכנגד דעתו החולקת של השופט א' שהם , את הערעורים שהגישו בעלי דירות הנופש נגד המתווה. פסק הדין קיבל, באופן חלקי, ערעור שהגישה הוועדה המקומית אך זאת בסוגיות שאינן רלוונטיות לבקשות שבפניי. בכל הנוגע לענייננו, נדרש בית המשפט לבחון האם המתווה מגשים כראוי את ייעודן של דירות הנופש או שמא נפל בו פגם המצדיק את ביטולו ונדונו בו שלוש טענות עיקריות שנטענו על ידי רוכשי הדירות: הראשונה , כי המתווה הותקן על ידי הוועדה המקומית בחוסר סמכות; השנייה , כי המתווה חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות; ו השלישית , כי המתווה מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של רוכשי הדירות. טענותיהם של המבקשים בבקשות שבפניי מתמקדות בקביעותיו של בית המשפט בסוגיות הראשונה והשלישית.

3.

בנוגע לסוגיית הסמכות, ציין השופט א' שהם כי אף שהוא אינו מבקש "לטעת מסמרות בשאלת הסמכות" לגישתו סוגיה זו "אינה נקייה מספקות" וכי נראה לו שפסק הדין ב עניין אי התכלת לא הסמיך את הוועדה המקומית לערוך את המתווה במתכונת שבו נערך ולקבוע כללים חדשים לגבי אופן ניהול דירות הנופש והשימוש בהן. השופט א' שהם הוסיף וציין בהקשר זה כי פסק הדין ב עניין אי התכלת לא נועד להעניק לוועדה המקומית סמכויות שלא ניתנו לה בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ) וכי ספק אם המתווה נערך במסגרת הסמכויות הנתונות לה לפי סעיף 27 לחוק התכנון והבניה. אך נוכח המסקנה שאליה הגיע בעניין אי סבירותו של המתווה

קבע השופט א' שהם , כאמור, שהוא אינו נדרש להכריע בסוגיית הסמכות (פסקה 69 לפסק דינו).

השופטים

י' דנציגר ו ע' ברון סברו מנגד כי הוועדה המקומית פעלה במסגרת סמכותה בהתקינה את המתווה. השופט י' דנציגר ציין כי ב עניין אי התכלת עלו ונדונו טענות הרוכשים לעניין סמכותה של הוועדה המקומית להתקינו ובית המשפט הכיר בסמכותה של הוועדה לפעול כאמור וקבע כי הוועדה המקומית היא שתדאג להגשמת הייעוד התכנוני של הדירות "במלוא האמצעים העומדים לרשותה". לשיטת השופטים י' דנציגר ו ע' ברון , פסק הדין ב עניין אי התכלת הוא פסק דין חלוט המהווה מעשה בית-דין, לכן אין כלל מקום לשוב ולדון בשאלת הסמכות. השופט י' דנציגר הוסיף והבהיר כי לשיטתו פסק הדין ב עניין אי התכלת אינו מעניק לוועדה המקומית סמכויות חדשות שלא הוענקו לה בחוק התכנון והבניה, והוא אך מתווה את המסגרת הפרשנית שבתוכה עליה לפעול בהקשר זה.

4.

בכל הנוגע לסבירותו של המתווה, סבר השופט א' שהם כי המתווה איננו האופציה הסבירה שהוועדה המקומית היתה רשאית לבחור בנסיבות העניין. לעמדתו, הוועדה המקומית פעלה בדווקנות תוך מתן משקל נמוך מדי לאינטרס הלגיטימי של רוכשי הדירות, עת כפתה על אלו שרכשו את דירות הנופש לאחר 9.12.1999 למסור את החזקה בדירותיהם ואת שיקול הדעת בכל הנוגע להשכרת הדירות לחברת ניהול חיצונית. מתווה כזה, כך צוין, אינו דר בכפיפה אחת עם הסעד

שנקבע ב עניין אי התכלת ולפיו יש למצוא פתרונות מגוונים וגמישים להגשמת ייעודן של הדירות למטרת נופש. השופט י' דנציגר סבר לעומת זאת כי המתווה נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים, לרבות זכותם של רוכשי הדירות לקניין בדירות הנופש שלהם, בציינו:

"אני סבור כי פרק זמן של שלושה חודשים בשנה אכן עולה בקנה אחד עם שימוש לצרכי נופש. גם אם ניתן היה לומר שפרק זמן של ארבעה או חמישה חודשים בשנה עולה בקנה אחד עם שימוש לצרכי 'נופש', הרי שאין בכך כדי לומר כי פרק זמן של שלושה חודשים חורג ממתחם הסבירות.

אשר ליתרת הזמן; אכן המתווה מפקיע, במידה מסוימת, את השליטה בדירות הנופש מידיהם של הרוכשים ומעביר את ניהול העמדתן לשכירות לידיה של חברת ניהול. אינני מתעלם מכך. אולם, בצד הפגיעה בקניינם של הרוכשים, גלומים במתווה זה יתרונות בלתי מבוטלים [...] העברת התפקיד של השכרת הדירות לידיה של חברת ניהול – על כל הכרוך בכך – חוסכת מהרוכשים את הצורך לעסוק בעצמם בשיווק ופרסום יחידות הנופש, בתחזוקתן ונקיונן, בצורך להתנהל מול ה'שוכרים', ובכלל זה להתמודד עם בעיות גבייה, תלונות לקוחות ועד כהנה וכהנה מלאכות [...]"(פסקאות 9-8 לפסק דינו).

השופטת

ע' ברון סברה אף היא כי אין מקום לקבוע שהמתווה חורג ממתחם הסבירות והוסיפה כי המתווה עולה בקנה אחד עם ההנחיות שניתנו לוועדה המקומית ב עניין אי התכלת .

5.

בית המשפט הוסיף ובחן האם המתווה תואם את עיקרון המידתיות. לעניין הבקשות שבפניי, הקביעות הרלוונטיות נוגעות למבחן המשנה השני – הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. בעניין זה סבר השופט א' שהם כי האמצעים שנבחרו על ידי הוועדה המקומית הם אמצעים דרסטיים שפגיעתם בזכויות האדם אינה מידתית. השופט י' דנציגר ציין מנגד כי זכות הקניין של רוכשי הדירות בענייננו היא זכות קניין בדירת נופש, עליה לעמוד לרשות הציבור לצרכי נופש ותיירות מדי שנה במשך תקופה העולה על מחצית השנה, היינו מדובר בזכות קניין המוגבלת בהיקפה מלכתחילה. בעניין מבחן המשנה השני סבר השופט י' דנציגר כי:

"כאשר מציבים מצד אחד את היתרונות הגלומים במתווה נשוא הערעור (לרבות יתרונות שיפיקו הרוכשים עצמם) אל מול החסרונות הכרוכים בהשכרה עצמית על ידי הרוכשים, הרי שהפגיעה ברוכשי הדירות הכרוכה במתווה שקולה לפגיעה שתיגרם להם במתווים האחרים המוצעים" (פסקה 12 לפסק דינו).

השופטת

ע' ברון סברה כי ההגבלה על קניינם של הרוכשים אינה תולדה של המתווה אלא נובעת מטיבה של הזכות שהם רכשו מלכתחילה, זכות לדירה המיועדת לשימוש ציבורי, בעוד המתווה אך קבע כיצד ימומש הייעוד של המקרקעין.

לבסוף הוחלט, כאמור, ברוב דעות של השופט (בדימ') י' דנציגר והשופטת ע' ברון להותיר את המתווה על כנו.

הבקשות לדיון נוסף

6.

על פסק הדין הוגשו שתי בקשות לדיון נוסף. האחת הוגשה על ידי נציגות הבית המשותף, רח' השונית 10 הרצליה ועל ידי יוסף גרנות (דנ"מ 4726/18) והשנייה על ידי ראובן אבל ו-55 אחרים ואהרון קפלן ו-95 אחרים (דנ"מ 4727/18) (להלן: בקשת אבל , וביחד - הבקשות ). במוקד הבקשות לדיון נוסף הועמדו שתי סוגיות: האחת – משותפת לשתי הבקשות והיא שאלת סמכותן של ועדות מקומיות להתקין מתווה הפוגע בזכות הקניין של הפרט שלא בדרך הקבועה בדין, היינו שלא במסגרת תכנית בניין עיר או היתר בנייה; ו השנייה – העולה בבקשת אבל בלבד והנוגעת למבחן המשנה השני של עיקרון המידתיות, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.

7.

בסוגיית הסמכות טוענים המבקשים כי סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית להבטיח את קיומן של הוראות הדין, להבדיל מ קביעתן של הוראות דין אשר אפשרית רק במסגרת תכניות בניין עיר והיתרי בנייה. לפיכך, לטענתם, בהתקנת המתווה המפקיע את הדירות מבעליהן תוך פגיעה בזכות הקניין שלהם, חרגה הוועדה המקומית מסמכויותיה. לשיטת המבקשים, פסק הדין המאשר את המתווה מהווה חידוש לדין הקיים. הוא מרחיב את הסמכויות הנתונות לוועדות מקומיות מכוח סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה, ומתיר להן לקבוע מתווים בני פועל תחיקתי ללא הסמכה מפורשת בחוק. בכך נעקף הליך אישור תכניות המתאר הקבוע בחוק ונמנעת מן הציבור האפשרות להביע את עמדתו ביחס לתכניות באמצעות הגשת התנגדויות.

כמו כן טוענים המבקשים כי פסק הדין ב עניין אי התכלת לא הקנה לוועדה המקומית סמכויות חדשות מעבר לאלה המוקנות לה בחוק ונקבע בו מפורשות כי עליה לפעול באמצעים העומדים לרשותה. הוא לא העניק לוועדה המקומית את הסמכות להורות על הפקעת זכויות בעלי הדירות בדירותיהם והעברתן לידי חברות פרטיות על כל המשתמע מכך, לרבות תפיסת חזקה, החלפת מנעולים וכיוצא באלה הוראות. לפיכך, הוועדה המקומית לא שאבה סמכות להתקנת המתווה מפסק הדין ב עניין אי התכלת והוא אינו מקים מעשה בית-דין בשאלת הסמכות.

המבקשים מוסיפים כי פסק הדין מכשיר את מעורבותן של חברות ניהול פרטיות בהליך הפיקוח על דיני התכנון והבנייה, אשר הפרתם עולה כדי עבירות פליליות. מדובר, כך נטען, בהלכה חדשה המכירה בסמכות "הפרטה" של הפיקוח על שמירת הדין. עוד נטען כי עצם החיוב בתשלום דמי ניהול מהווה במהותו הטלת אגרה, בניגוד לדין ולהלכה הפסוקה.

8.

באשר לסוגיית המידתיות טוענים המבקשים כי יש מקום לקיים דיון נוסף בפרשנותו של מבחן המשנה השני של המידתיות – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לטענת המבקשים, הקביעה בפסק הדין לפיה הגבלת השימוש בדירה על ידי בעליה לשלושה חודשים עולה בקנה אחד עם שימוש לצרכי נופש " גם אם ניתן היה לומר שפרק זמן של ארבעה או חמישה חודשים בשנה עולה בקנה אחד עם שימוש לצרכי 'נופש' " (פסקה 8 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ) – מאיינת במידה רבה את תחולתו של מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. המבקשים מדגישים כי אף אם תקופת השימוש העצמי של רוכשי הדירות (שלושה חודשים) אינה חורגת ממתחם הסבירות, אין משמעות הדבר כי היא מקיימת את דרישת האמצעי שפגיעתו פחותה, שכן "מתחם הצורך" הוא צר ממתחם הסבירות.

כן טוענים המבקשים כי קביעותיו של השופט י' דנציגר , אשר בחן את הפגיעה הנגרמת לבעלי הדירות עקב המתווה אל מול היתרונות הגלומים במתווה, לרבות היתרונות שיפיקו ממנו הרוכשים עצמם בכך שנחסך מהם הצורך לעסוק בעצמם בשיווק, פרסום ותחזוקת הדירות, ומסקנתו לפיה הפגיעה ברוכשי הדירות הכרוכה במתווה שקולה לפגיעה שתיגרם להם במתווים האחרים המוצעים (פסקה 12 לפסק דינו) – מבטאות תפיסה פטרנליסטית אשר איננה מקובלת במשפטנו בנוגע למשמעות דרישת האמצעי שפגיעתו פחותה. לשיטתם, מדובר בהלכה קשה וחדשה בעלת השלכות רוחב ניכרות לגבי הפרשנות והיישום של מבחן המידתיות.

המבקשים סבורים כי לקביעות המפורטות לעיל, אשר עולות כדי הלכות חדשות, אף עשויות להיות השלכות לא רצויות באשר להתנהלותן של ועדות מקומיות במקרים עתידיים ובאשר לתקינות ההליך התכנוני, והן מצדיקות קיומו של דיון נוסף. המבקשים מציינים כי אין הכרח שבית המשפט ישתמש בפסק הדין באופן מפורש בביטוי "הלכה" לצורך הקביעה כי אכן נקבעה הלכה המשנה את התפיסה הקיימת ועשויה לשמש תקדים.

עמדות המשיבים

9.

המשיבה 4, החברה להגנת הטבע, טוענת כי מאז שניתן פסק הדין ב עניין אי התכלת עושים המבקשים, בעלי דירות נופש, דין לעצמם וממשיכים להתגורר ביחידותיהם כבדירות מגורים. לשיטתה, בעלי הדירות משתמשים לרעה בהליכי משפט במטרה פסולה לקנות לעצמם זמן נוסף לשימוש בדירות, ובכך די כדי לדחות את הבקשות. עוד טוענת החברה להגנת הטבע כי הבקשות לדיון נוסף אינן עומדות באמות המידה הקבועות בפסיקה שכן הנחות המוצא שביסוד הקביעות אותן מבקשים המבקשים להעמיד לדיון נוסף, כבר נדונו ונדחו בידי בית המשפט וכמו כן אין מדובר בהלכות בעלות השלכות רוחב המצדיקות דיון נוסף והטענות בדבר קשיותן של ההלכות הן ערעוריות במהותן.

לגופם של דברים טוענת החברה להגנת הטבע כי המתווה מצוי בתוך "קשת האפשרויות" אליה כיוון בית המשפט ב עניין אי התכלת ואין עילה להתערב בו. היא מוסיפה וטוענת כי משמדובר בייעוד ציבורי יש לנקוט גישה מרחיבה המגשימה את ייעוד הדירות כדירות נופש ולא בגישה מצמצמת המתייחסת להגבלה של זכות הקניין. לעמדתה, המתווה הוא בבחינת "הנחיות מנהליות" שהוועדה המקומית, כגורם אכיפה, קבעה לעצמה לצורך יישום פסק הדין ב עניין אי התכלת , במובן זה שמי שלא יפעל בהתאם להן ייחשב כמי שלא מקיים את הדין החל ויהיה חשוף להליכי אכיפה בגין הפרתו. עוד נטען כי סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה הוא מקור סמכותה של הוועדה בעניין זה וכי המתווה דומה בהקשר זה להנחיות פרקליט המדינה בעניין מדיניות התביעה בהחלטות של העמדה לדין בעבירות מסוימות.

10.

המשיבה 3, המדינה (משרד התיירות), טוענת כי בפסק הדין כלל לא נקבעה הלכה בשאלת סמכותה של הוועדה המקומית לקבוע את המתווה שכן דעת המיעוט בחרה שלא לקבוע מסמרות בסוגייה ואילו דעת הרוב קבעה כי הסוגייה הוכרעה ב עניין אי התכלת וכי אין מקום לשוב ולדון בה. כמו כן, ההכרעה בסוגיית הסמכות תחומה ומגודרת בבירור לנסיבות פסק הדין בלבד ואין בה קביעה כלשהי בעלת השלכות רוחב באשר לסמכות ועדה מקומית לקבוע מתווים. המדינה אף דוחה את הטענות ביחס למבחן השני של המידתיות. לגישתה, לצורך מבחן זה על בית המשפט לשקול את התועלת שתצמח מהחלטת הרשות אל מול הפגיעה בזכויות מוגנות כתוצאה ממנה, והכרעתו של בית המשפט בענייננו לפיה הפגיעה בזכויותיהם של בעלי הדירות כתוצאה מיישום המתווה אינה עולה על הפגיעה בזכויותיהם במתווים אחרים – אינה מבטאת "תפיסה פטרנליסטית" יותר מכל הכרעה אחרת של בית המשפט במחלוקת בין שני צדדים יריבים. המדינה טוענת כי מבחני המידתיות אינם מכתיבים, בהכרח, תוצאה אחת ויחידה, אלא מותירים "מתחם מידתיות" הנתון לרשות בפעולותיה. המדינה מוסיפה וטוענת כי מכל מקום הכרעת בית המשפט באשר למבחני המידתיות ויישומם במקרה הקונקרטי, אינה מהווה הלכה חדשה או קשה, בפסק הדין לא נקבעו מסמרות בשאלת פרשנותו של מבחן המשנה השני של המידתיות, והכרעותיו מוגבלות למקרה הספציפי.

המדינה מציינת כי מאז ניתן פסק הדין ב עניין אי התכלת חלק מבעלי הדירות פעלו לעכב את יישומו, חלק מהם המשיכו להשתמש בדירות באופן שאינו הולם את ייעודן וניסיונות הוועדה המקומית לפקח על בעלי הדירות נתקלו לרוב בסירוב ובחוסר שיתוף פעולה. הרקע למתווה שנבחר הוא הפרת חוק בוטה ומתמשכת וחוסר שיתוף פעולה מצד חלק מבעלי הדירות עם גורמי הוועדה המקומית.

11.

הוועדה המקומית וראש עיריית הרצליה (להלן בסעיף זה: הוועדה המקומית ), טוענים אף הם כי אין מקום לדיון נוסף בסוגיית הסמכות שכן היא לא נדונה ולא הוכרעה בפסק הדין ומכל מקום הקביעות שבו מתייחסות לנסיבות הייחודיות של המקרה. נטען כי יתר טענותיהם של המבקשים הן טענות ערעוריות אשר אינן מהוות עילה לקיום דיון נוסף. הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת עוד כי סוגיית הסמכות הוכרעה ב עניין אי התכלת ומהווה מעשה בית-דין וכי גם ההכרעה ב עניין אי התכלת משנת 2006, לא היתה "הלכה חדשנית" ועלתה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט במקרים דומים. לשיטת הוועדה המקומית, אף בסוגיית המידתיות לא נקבעה כל הלכה, קביעותיהם של שופטי הרוב מהוות יישום של הלכה קיימת על המקרה הקונקרטי והטענות כי ההלכה יושמה כביכול באופן שגוי הן טענות ערעוריות.

דיון והכרעה

12.

עיינתי בפסק הדין מושא הבקשות, בבקשות ובתשובות להן ובאתי לידי מסקנה כי דין הבקשות להידחות. תנאי סף לקיום דיון נוסף לפי סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הוא שבפסק הדין של בית המשפט העליון נקבעה הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של ההלכה שנפסקה ראוי לקיים בה דיון נוסף.

תנאים אלו אינם מתקיימים במקרה דנן.

לא אחת נפסק כי הלכה חדשה של בית המשפט העליון צריכה לגלות את עצמה על פני פסק הדין ולהיות ברורה ומפורשת (דנג"ץ 3230/18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה , פסקה 4 (6.8.2018)). עיון בפסק הדין מושא הבקשות מלמד כי לא כך הם פני הדברים בענייננו. אחת הטענות שמעלים המבקשים היא כי בהתקנת המתווה חרגה הוועדה המקומית מן הסמכויות הנתונות לה מכוח סעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה וכי פסק הדין הרחיב, למעשה, את הסמכויות הנתונות לוועדות מקומיות מכוח אותו הסעיף הקובע כי מתפקידה של ועדה מקומית " להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה ".

טענה זו דינה להידחות. כל שנקבע על ידי השופט י' דנציגר (בפסקה 5 לפסק דינו) בעניין סמכות הוועדה המקומית להתקין את המתווה הוא כי סוגיית סמכותה של ועדה מקומית לקבוע הסדרים פרטניים מהסוג הנדון כבר נדונה בפסק הדין ב עניין אי התכלת , כי אותו פסק דין הכיר בסמכותה של הוועדה המקומית לפעול כפי שפעלה והוא חלוט ומהווה מעשה בית-דין. השופטת ע' ברון קבעה אף היא כי המתווה הוא תולדה של ההנחיות שניתנו לוועדה המקומית בפסק הדין ב עניין אי התכלת וכי " טענות הרוכשים לעניין סמכותה של הוועדה המקומית להתקין מתווה מעין זה נשמעו כבר באותו עניין, ומשניתן פסק הדין והפך לחלוט אין מקום לשוב ולדון בשאלת הסמכות ". הנה כי כן, המחלוקת בין שופטי הרוב לבין השופט א' שהם עסקה בסוגיית פרשנותו של פסק הדין ב עניין אי התכלת ובשאלה האם הוא הקנה לוועדה המקומית את הסמכות להתקין את המתווה אשר עמד לדיון. שופטי הרוב סברו, כאמור, שיש להשיב על שאלה זו בחיוב, סוגיית היקף סמכויותיה של ועדה מקומית לפי סעיף 27 לחוק התכנון והבניה לא נדונה ולא הוכרעה על ידם והם לא קבעו כל קביעה בעניין זה שיש בה משום "הלכה". השופט א' שהם , אף שדן בהרחבה בסוגיית הסמכות, ציין מפורשות כי אינו קובע מסמרות בסוגייה זו. עולה, איפוא, כי סוגיית היקף סמכויותיה של ועדה מקומית לא הוכרעה בפסק הדין ובוודאי שלא נקבעה בה הלכה "ברורה ומפורשת".

הטענות הנוספות שמעלים המבקשים בהקשר זה ולפיהן פסק הדין ב עניין אי התכלת לא הקנה לוועדה המקומית סמכות להתקין את המתווה תוך הפקעת זכויותיהם הקנייניות בדירות הנופש ואין למצוא בו מעשה בית-דין בשאלת הסמכות, הן טענות ערעוריות במהותן ואינן מצדיקות קיומו של דיון נוסף (דנ"א 8496/17 ישרוטל בע"מ נ' פקיד שומה אילת , פסקה 8 (31.5.2018)).

אשר לטענה כי פסק הדין קבע הלכה חדשה המאפשרת עירוב של גורמים פרטיים באכיפת דין פלילי וכן לטענה כי תשלום דמי ניהול לחברת הניהול יש בו משום הטלת אגרה בניגוד לדין – טענות אלה לא נדונו כלל במסגרת פסק הדין ואין מקום לדון בהן לראשונה במסגרת דיון נוסף (דנ"א 2128/16 כרמל נ' טלמון , פסקה 20 (30.5.2016)).

13.

המבקשים בבקשת אבל טענו כי קביעותיו של בית המשפט בנוגע למבחן המשנה השני של המידתיות – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מנוגדות לדין. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה קובע כי כאשר עומדת בפני הרשות יותר מחלופה אחת, עליה לבחור באמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא הקטנה ביותר מבין האמצעים המתאימים להגשמת המטרה שאותה מבקשת הרשות להגשים (בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית , פסקה 85 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן (31.10.2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 777 (2010) ). קביעתו של השופט י' דנציגר שאליה מפנים המבקשים בהקשר זה (פסקה 8 לפסק דינו) מתייחסת לבחינת סבירותו של המתווה, ולא לבחינת המידתיות שלו. כל שנקבע על ידי השופט י' דנציגר בסוגיית מבחן המשנה השני של המידתיות הוא כי " הפגיעה ברוכשי הדירות הכרוכה במתווה שקולה לפגיעה שתיגרם להם במתווים האחרים המוצעים ", זאת כפי שעולה לשיטתו מבחינה של יתרונות המתווה, לרבות כאלו שיפיקו הרוכשים, אל מול החסרונות שבהשכרת הדירות על ידי הרוכשים באופן עצמאי.

טענת המבקשים לפיה קביעה זו, אשר נותנת משקל אף ליתרונות שיפיקו הרוכשים עצמם מן המתווה, מהווה חידוש משפטי מהותי בעל השלכות רוחב המצדיק קיומו של דיון נוסף, דינה להידחות. מדובר בטענות ערעוריות מובהקות הנוגעות לאופן שבו יישם השופט י' דנציגר את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה על נסיבות המקרה דנן, ואף אם מדובר, כטענת המבקשים, ביישום שגוי של המבחן – ואיני קובעת זאת – אין בכך בלבד כדי להצדיק דיון נוסף (דנ"א 7161/17 שני נ' שליידר , פסקה 21 (4.2.2018)).

14.

מן הטעמים המפורטים לעיל, הבקשות נדחות.

המבקשים יישאו, יחד, בהוצאות המשיבות 1 ו-2 ושכר-טרחת עורך-דין בסך 40,000 ש"ח ובהוצאות המשיב 3 והמשיבה 4 ושכר-טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח לכל אחד.