בר"מ 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ. המעוצה האזורית גולן

1.

המבקשת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות קבלניות ובזמנים הרלוונטיים לבקשה שלפניי, היא זכתה, יחד עם חברות אחרות, במכרז לביצוע עבודות כבישים, פיתוח ותשתיות שפורסם על-ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משיבה 2). בעקבות בקשה שהפנתה אליה המועצה האזורית גולן (להלן: משיבה 1) פנתה משיבה 2 לקבלנים שזכו במכרז בבקשה להעביר לה הצעות מחיר לביצוע עבודות תשתית ופיתוח במושב רמות. בבקשה צוין, כי את הצעות המחיר ניתן להגיש גם באמצעות מכשיר הפקסימיליה, עד ליום 11.11.2009 בשעה 12:00. עוד צוין, כי האחריות לוודא את קבלת ההצעה חלה על המגיש וכי הצעה שתתקבל לאחר המועד שלעיל, לא תפתח ולא תובא בחשבון. הצעתה של המבקשת לא נמצאה בתיבת המכרזים בשעה היעודה ולפיכך, לא נבדקה.

2.

מטעם זה, הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים, עתירה בה ביקשה להורות על ביטול החלטתה של משיבה 2 שלא לכלול את הצעתה בין ההצעות שייבדקו. טענתה המרכזית של המבקשת לפני בית המשפט המחוזי היתה, כי היא שיגרה למשיבה 2 את הצעתה, באמצעות הפקסימיליה, ביום 11.11.2009 בשעה 11:36 וזו התקבלה עובר לשעה 12:00. בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה גם בקשה לצו-ביניים, אולם זו נדחתה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט, סגן נשיא) . בהחלטתו ציין בית המשפט, כי מפלט הבזק שצורף לעתירה עולה כי הצעתה של המבקשת אכן שוגרה בשעה 11:36 אולם שעת המשלוח איננה רלוונטית, שכן על פי תנאי המכרז, המועד הקובע הוא שעת הגעתה של ההצעה לתיבת המכרזים, ואילו המבקשת אינה טוענת כי קיימה את ההוראה לפיה היה עליה לוודא כי הצעתה הגיעה לתיבת המכרזים לפני השעה 12:00. בית המשפט הוסיף וציין, כי באישור הפקסימיליה על ההצעה נרשם כי היא התקבלה במכשיר הפקסימיליה של משיבה 2 בשעה 12:25, ובעניין זה טענה המבקשת כי השעון של מכשיר הפקסימיליה של משיבה 2 לא עודכן בעת המעבר לשעון חורף – ומכאן הטעות. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט, לאחר שקבע כי מדובר בסברה שאין לה תשתית ראייתית, מה גם שמשיבה 2 הצהירה כי מכשיר הפקסימיליה שלה עודכן עם המעבר לשעון חורף אשר התרחש בספטמבר, מספר חודשים לפני מועד הגשת ההצעות למכרז. בית המשפט הוסיף כי ממילא, השעון הוזז בשעה אחת בדיוק, וסביר יהיה להניח, לפי הגיונה של טענה זו, כי הפער בין שעת משלוח הפקס לבין השעה באישור הפקס שנתקבל יעמוד על שעה עגולה. דא עקא, שזה איננו מצב הדברים בענייננו. נוכח כל האמור סבר בית המשפט המחוזי כי העתירה איננה מגלה סיכויי הצלחה כלל ועיקר וכי בנסיבות העניין, אין להידרש למאזן הנזקים. המבקשת חויבה לשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר-טרחת עורכי-דין בסכום של 20,000 ש"ח.

3.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור, בגדרה טוענת המבקשת כי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נפלה שגגה, שכן בית המשפט דן באי-עדכון השעון במכשיר הפקסימיליה של משיבה 2 שעה שטענתה של המבקשת היתה כי שעון הפקסימיליה שלה עצמה לא היה מכוון לשעה הנכונה, ומכך נבעה הטעות בהדפסת השעה הן על גבי ההצעה שהתקבלה במשרדי משיבה 2 הן על גבי האישור שהופק ממכשיר הפקסימיליה של המבקשת. השעה שהודפסה בטעות היתה 12:25, כאשר השעה האמיתית של משלוח וקבלת ההצעה היתה 11:36. לטענת המבקשת, טענה זו ניתנת להוכחה באמצעות פלטי בזק של מכשיר הפקסימיליה שלה ושל משיבה 2 ומכיוון שמדובר בטעות טכנית גרידא, אין לזקוף אותה לחובת המבקשת ולמנוע ממנה את ההשתתפות במכרז. עוד טוענת המבקשת, כי המועד הקובע לעניין קבלת ההצעות למכרז הינו מועד קבלת ההצעה באמצעות מכשיר הפקסימיליה, ולכן במידה והצעה כזו מתקבלת במועד היא נכללת בהצעות הנבחנות אפילו אם המציע לא וידא את קבלת ההצעה. זאת, משום שהדרישה לוודא את קבלת ההצעה איננה תנאי בלעדיו-אין ואי-קיומה איננו פוסל את ההצעה מלהשתתף במכרז. המבקשת טוענת כי בית המשפט שינה את החלטתו המקורית לפיה יינתן צו ביניים בכפוף להפקדת סכום של 50,000 ש"ח ללא התראה מוקדמת ומבלי לנמק את החלטתו, ולבסוף, היא משיגה על גובה ההוצאות שהוטלו עליה.

יחד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה לסעד זמני בערעור, בה נטען כי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נפלו טעויות מהותיות ועל כן סיכוייה של בקשת רשות הערעור שהגישו להתקבל – גבוהים. עוד נטען, כי המשך ניהול המכרז יסב למבקשת נזק בלתי הפיך, שכן בין משיבה 1 לבין הזוכה במכרז ייחתם חוזה והאחרון יחל בביצוע העבודות.

4 .

לאחר עיון בטענותיה של המבקשת הגעתי למסקנה כי אין עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלא להיעתר לבקשה לסעד זמני ובהתאם, כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות. כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות". שני רכיבים אלה אינם נבחנים במנותק זה מזה, אלא הם נשקלים על בסיס מה שמכונה לעתים "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא, כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (ראו: בר"ם 63/09 קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקוה (לא פורסם, 15.1.09); בר"ם 9913/07 מגל מערכות ביטחון בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 4.12.1007)). בית המשפט המחוזי סבר, כי עתירתה של המבקשת "איננה מגלה סיכויי הצלחה כלל ועיקר". מבלי לטעת מסמרות, נראה לכאורה כי אכן סיכוייה של העתירה אינם גבוהים. כעולה מן הנתונים שהובאו לעיל, בהזמנה לקבלת הצעות מחיר שהופנתה למבקשת צוין, כי ניתן להגיש הצעות מחיר בשתי דרכים: משלוח של מעטפה חתומה עם הצעת המחיר; ולחלופין, באמצעות מכשיר פקסימיליה. בהקשר זה צוין מפורשות, כי האחריות לוודא את קבלת ההצעה חלה על מגיש ההצעה, וכי הצעה שתתקבל לאחר המועד שצוין, לא תפתח ולא תובא בחשבון . מכאן נראה, על פניו, כי המועד הקובע לעניין תוקפן של ההצעות והכללתן במכרז הוא המועד בו נתקבלה ההצעה במשרדיה של משיבה 2. בקשת רשות הערעור מבוססת כולה על הטענה לפיה המבקשת שלחה את הצעתה בשעה 11:36. אלא, שלכאורה, טענה זו איננה מעלה או מורידה, שכן כאמור, לצורך המכרז שלפנינו, המבחן הקובע איננו מועד השליחה אלא מועד קבלת ההצעה אצל המשיבה 2. אף אם אניח לטובתה של המבקשת כי היא אכן שלחה את הצעתה במועד הנטען על ידה, הרי שאין ספק כי המבקשת לא טרחה לוודא כי הצעתה אכן התקבלה במשרדיה של משיבה 2 עובר למועד הנדרש. זאת, בניגוד לאמור בהזמנה להציע הצעות מחיר שנשלחה אליה. המבקשת לא טרחה לעשות כן, על אף שלשיטתה, הצעתה נשלחה ברגעים האחרונים בהם ניתן היה להגיש הצעות למכרז, נקודת זמן שבה הצורך לוודא קבלת המסמכים נראה חשוב מתמיד. נתונים אלה, בנסיבות בהן מצביע פרוטוקול ועדת המכרזים על כך שההצעה התקבלה לאחר המועד שנקבע במכרז, מובילים, גם להשקפתי, למסקנה, כי סיכוייו של ההליך אינם גבוהים .

5.

המבקשת טוענת, כאמור, כי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נפלה שגגה, משום שהוא התייחס לשאלת כיוון השעון במכשיר הפקסימיליה של משיבה 2, ולא לכיוון השעון במכשיר הפקסימיליה של המבקשת. אכן, עיון בכתבי הטענות שהגישו הצדדים לבית המשפט המחוזי מעלה כי כך אכן טענה המבקשת. יחד עם זאת, איני סבור כי יש בכך כדי לשנות ממסקנתי בדבר סיכוייה של העתירה. ראשית, משום שלו אכן נבעה הטעות מן המעבר בין שעון חורף לקיץ, הפער בין שעת משלוח הפקס לטענתה של המבקשת לבין השעה באישור הפקס שנתקבל, היה צריך לעמוד על שעה עגולה, ולא כך הוא. שנית, עיון בפלט של חברת בזק איננו מעיד, בהכרח, על כך שהמבקשת שלחה את מסמכי המכרז עובר לשעה 12:00, שכן קיומה של שיחה בת 17 שניות ממשרדי המבקשת למשרדי משיבה 2 איננה מלמדת על תוכנו של המסמך שנשלח. שלישית, אף אם ההצעה שוגרה לפני השעה 12:00 יתכן כי עקב כשל בתקשורת היא הגיעה ליעדה באיחור, ולכן, לפי תנאי המכרז עליהם עמדנו, לא הייתה יכולה להתקבל.

6.

ומכאן למאזן הנוחות. אכן, ככל שמשיבה 2 אכן תתקשר עם הזוכה במכרז וביצוען של עבודות הפיתוח יחל, יתעורר קושי בהשבת המצב לקדמותו, ככל שהמבקשת תזכה בעתירתה. מאליו מובן, כי מכרז העוסק בהקמת תשתיות – בשונה ממכרז שעניינו אספקת שירותים – איננו ניתן תמיד להסבה ממי שהתקשרו עמו בעקבות החלטת ועדת המכרזים למי שבית המשפט קבע, בסיומו של ההליך המשפטי, כי הוא הזוכה במכרז. אולם, שיקול זה איננו עומד לבדו, שכן אף אם בית המשפט יקבע כי המבקשת היא הזוכה ולא ניתן יהיה למסור את עבודות המכרז לביצועה, היא תוכל לקבל פיצוי כספי (והשוו: בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ

(לא פורסם, 3.9.3009) פסקה י"ד להחלטתו של השופט א' רובינשטיין). בנוסף, אין להתעלם מכך שהמכרז נושא הבקשה עניינו בפרוייקט נרחב לפיתוח תשתיות לצורך הקמת שכונת הרחבה ליישוב רמות אותו מעוניינת משיבה 1 לבצע בהקדם האפשרי. עיכובו של פרויקט זה שלא לצורך יסב נזק לאינטרס הציבורי, וגם לשיקול זה יש ליתן משקל של ממש לעניין מאזן הנוחות.

7.

בנסיבות המקרה שלפנינו "מקבילית הכוחות" מובילה, אפוא, למסקנה כי אין עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן סעד זמני עד להכרעה בעתירה. מכאן, שהבקשה לרשות ערעור נדחית. ממילא נדחית הבקשה לסעד זמני עד להכרעה בה.

8.

כאמור לעיל, המבקשת עותרת לקבלת רשות ערעור גם בעניין ההוצאות שנפסקו לחובתה. פסיקת ההוצאות, כשלעצמה, אינה מצדיקה רשות ערעור, שכן מדובר בהחלטת ביניים הניתנת לשינוי במידת הצורך במסגרת ההליך העיקרי (וראו: בר"ם 7712/09

חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) נ' החברה הכלכלית ראשון לציון בע"מ (לא פורסם, 28.10.2009); בר"ם 6701/06 סופר אימג' בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.8.2006); בר"ם 4960/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון (לא פורסם, 25.6.2007)).

משלא התבקשה תגובה, אינני עושה צו להוצאות.