עע"מ 1693/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ. מועצה אזורית עמק המעיינות

1.

מונחת לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת (כב' השופט א' קולה) בעת"מ 1254-02-12, עד להכרעה בערעור.

2.

בחודש ינואר 2012 פרסמה המועצה האזורית עמק המעיינות (להלן: המשיבה ) מכרז לביצוע עבודות לפיתוח תשתיות ציבוריות במושב בית יוסף. בסעיף 13 (א) לתנאי המכרז, נקבע על ידי המועצה כי היא תהיה רשאית להעדיף את הצעתו של מציע שמרכז עסקיו או מקום מושבו בתחום המועצה על פני מציע שאיננו מתחום המועצה. זאת, בתנאי שהצעתו של המציע המקומי לא תהיה יקרה למעלה מ-5% מהצעתו של המציע שאיננו מתחום המועצה. המבקשת, חברת ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ, הגישה את הצעתה במסגרת המכרז. על פי תנאי המכרז, הצעתה של משיבה 3, חברת מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ, העונה על ההגדרה "מציע מקומי" - היא זו שצריכה להיות מוכרזת כהצעת הזוכה. בטרם הכריעה ועדת המכרזים בדבר זהות הזוכה במכרז, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת, בגדרה עתרה להורות על ביטול סעיף 13 (א) לתנאי המכרז, כך שהוועדה תכריז כי הזוכה הוא בעל ההצעה הזולה ביותר. זאת, מבלי ליתן עדיפות למציע זה או אחר על רקע מקום מושבו או עסקו. בד בבד, הוגשה בקשה למתן צו ביניים במסגרתו ביקשה העותרת להורות למועצה להימנע מלהכריז על זוכה במכרז.

בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי נגד העותרת עומדת טענת מניעות וכבר על רקע זה, היה מקום לדחות את העתירה. המבקשת לא תקפה את התנאים המוקדמים טרם הגשת הצעתה. העותרת הייתה מודעת לתנאי זה, ואף על פי כן בחרה להשתתף במכרז. כמו כן, המשיבה טרם החליטה מי תהיה הזוכה במכרז, כאשר לשון הסעיף השנוי במחלוקת מבהיר כי הוועדה "רשאית, אך לא חייבת". מה גם, ייתכן שנפלו פגמים בהצעתה של משיבה 3 שיאיינו בלאו הכי את זכייתה. על כן, קבע, "יכול בהחלט שהמשיבה תמליץ על העותרת כזוכה או על מציע אחר". בית משפט המחוזי ציין כי עסקינן בעתירה מוקדמת. חרף האמור, דן בית המשפט לגופו של עניין ודחה את העתירה. הודגש בפסק הדין, כי שאלת עדיפותו של תושב מקומי לא קיבלה מענה בפסיקה. זאת, הגם שמדובר בתנאי שמופיע במכרזים רבים של רשויות מקומיות. נקבע, כי קידום אפשרות תעסוקה לתושבי המשיבה על ידה אפשרית היא, וזו אף תפקידה. לאחר דיון מעמיק בשאלת חוקיותו של התנאי האמור, קבע בית המשפט כי העדפת תושב מקומי ובשיעור מתון, אין בה משום תנאי פסול במכרז. במקרה דנא, מדובר במועצה אזורית השוכנת בצפון הארץ ובסמוך לעיירות פיתוח. משכך, שיקולי העדפה לקבלן מקומי לצורך מתן הזדמנויות תעסוקה לתושבי המועצה והאזור הוא "בהחלט שיקול לגיטימי". בקשתה של המבקשת לצו ביניים נדחתה וכך גם הבקשה למתן צו ארעי עד להגשת הערעור. ביום 27.2.2012, נתתי צו ארעי במעמד צד אחד.

3.

עיקר טענות המבקשת הוא כי אי ביטול התנאי האמור משמעו פגיעה בוטה וחסרת תקדים בעיקרון השוויון. שגה בית המשפט לעניינים מנהליים עת קיבל את טענת המניעות שהעלתה המשיבה ופירש את השתתפות העותרת במכרז כקבלה לכל תנאיו, לרבות תנאי ההעדפה המפלה. התוצאה אליה הגיע בית המשפט עלולה להוביל, אליבא דמבקשת, למדרון חלקלק שסופו "שחיתות ציבורית". שתיקת המחוקק בסוגיה משמעה איסור מתן עדיפות לתושב המקומי. העדפת מציע מקומי שהצעתו יקרה יותר פוגעת באינטרס הציבורי מהיותה ממומנת על חשבון הקופה הציבורית. אין עסקינן בהעדפה עניינית ואין להתעלם מחשיבותו של קריטריון ההצעה הזולה. משמעות תנאי הסף האמור הלכה למעשה היא העדפה מתקנת לטובתה של המשיבה תוך פגיעה כאמור בעיקרון השיוויון. עוד היא מדגישה כי דיני המכרזים הם קוגנטיים ואין למועצה אפשרות להתנות עליהם. לנוכח האמור, סבורה היא כי סיכויי הערעור טובים מאוד המה. באשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי לא צפוי למשיבים נזק כלשהו מעיכוב הליכי המכרז עד למתן החלטה בערעור. לעומת זאת, במידה וייקבע זוכה במכרז, תיקבענה עובדות בשטח ובזאת תיגרם פגיעה ממשית למבקשת. מנגד, המשיבה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ומתנגדת לבקשתה של המבקשת לעיכוב ביצוע. לטענתה, סיכויי הערעור נמוכים ומאזן הנוחות נוטה לטובתה. אי קידום הפרוייקט שייעודו להרחיב את מושב תל יוסף וליישב משתכנים חדשים בעמק המעיינות עלול לסכן את התקציבים שהועמדו לרשות המועצה על ידי משרדי הממשלה השונים, משאלה יפוגו.

4.

לאחר שעיינתי בבקשה לעיכוב ביצוע ובתגובה לה, בהודעת הערעור ובפסק דינו של בית-המשפט לעניינים מנהליים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

כלל הוא, כי הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים אלא בהתקיימותם של מקרים חריגים. בבוא בית המשפט להכריע אם ליתן עיכוב ביצוע, עליו להעמיד לנגד עיניו שני מבחנים מצטברים: טיב סיכויי הערעור ושיקולי מאזן הנוחות. נטל השכנוע כי קיימת הצדקה להיעתר לבקשה מונחת על שכמו של המבקש (ראו ע"א 4444/10 חברת דפוס מאור ולך בע"מ נ' עדי

(21.6.2010)). לא התרשמתי כי ניתן לקבוע שסיכויי הערעור נוטים לטובת המבקשת במידה כזו שמצדיקה מתן עיכוב ביצוע. אכן, דחיית בקשה לסעד זמני בתחום המכרזים משמעותה לרוב שלילת האפשרות שהמבקש יזכה בביצוע העבודות מושא המכרז, אולם אין זה ברור מאליו כי בכך יהיה כרוך נזק בלתי הפיך משעומד למבקש הסעד של פיצוי כספי בגין נזקיו עת הוא מוכיח קיומם (ראו עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע 1991 בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (24.6.2004)). המבקשת נמנעה מלפרט את הנזקים שייגרמו לה במידה ולא יינתן הצו הזמני ונוקטת היא באמרות כלליות בלבד. לא תואר כל נזק בלתי הפיך שעלול להיגרם, למעט טענתה כי התקשרות משיבה 1 עם גורם אחר תקשה על השבת המצב לקדמותו. ככלל, במכרז הקמה, להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול, גדלה נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולסעדים זמניים בערעור (ראו למשל עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (11.5.2011); עע"מ 1025/11 שיכון ובינוי –סולל בונה – תשתיות (פיתוח כבישים) נ' אחים זילברברג (5.4.2011); בר"מ 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד (9.3.2009); בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (27.11.2006); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות –נציבות המים (6.4.2006); עע"מ 5/5 גלובקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר ((31.1.2005)). עם זאת, גם אם המכרז יסווג כמכרז "הקמה", הרי שהיה והמבקשת תזכה בערעורה, אין המדובר בנזק בלתי הפיך ושמורה לה הזכות לתבוע פיצוי (ראו עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011); עע"מ 2628/11 דלעיל; בר"מ 3924/10 מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית רמת גן (23.5.2010); בר"מ 10336/09 בני עדאל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (27.12.2009)). לאמור; אף אם יתברר כי נקבעו בשטח עובדות המקשות על ביטול המכרז או כי עקב כך נגרם נזק למבקשת, עדיין ניתן לכמת אותו ולאמוד זאת באורח כספי. בנסיבות אלו, אין המדובר, אפוא, בנזק בלתי הפיך באופן המצדיק מתן סעד זמני (וראו גם עע"מ 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (6.9.2010)). אכן, יש ממש בגישת המשיבה 1 כי לא ניתן להתעלם מהפגיעה באינטרס הציבור, המשתקף ביישומם, בהקדם האפשרי, של המכרזים החדשים למתן השירותים (ראו והשוו: עע"מ 4832/10 קרן פז חברה לבניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (15.7.2010); בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (20.3.2006)), כמו גם בקופה הציבורית באם יינתן סעד זמני. עיכוב בהפעלת המכרז יעכב את מימוש מטרתו החשובה לפתח תשתיות ציבוריות במושב בית יוסף שבתחומי המועצה למען הרחבת תחומי המושב ויישוב משתכנים חדשים בעמק המעיינות. עיכוב פרוייקט זה בנסיבות דנן, יסב נזק לאינטרס הציבורי. רוצה לומר, מאזן הנוחות איננו מסתכם באינטרסים הישירים של הצדדים אלא מעורב כאן אינטרס ציבורי בביצוע העבודות המתוכננות בהקדם ככל שניתן, באשר הפרוייקט מושא המכרז אמור לשרת את תושבי המועצה ועיכוב ביצוע העבודות עלול להביא עימו נזק לגורמים שונים. אינטרס זה הוא בעל משקל ממשי, עת נבחן מאזן הנוחות (ראו בר"מ 3924/10 דלעיל; עע"מ 6171/10 דלעיל; בר"מ 10336/09 דלעיל; וכן ראו והשוו: עע"מ 1932/03 דש ניר בע"מ נ' החברה העירונית לפיתוח אשדוד בע"מ

(20.3.2003)). לעומת זאת, אם יתקבל הערעור, עשויים לעמוד לרשות המבקשת סעדים שיהוו מזור לנזקיה.

לכך יש להוסיף, כי משיבה 1 טרם קיבלה החלטה האם להתקשר במכרז עם מי מהצדדים. על כן, משהמכרז לא מצוי בשלבים מאוד מתקדמים, ספק אם ניתן לומר שלא יתאפשר להשיב את המצב לקדמותו (ראו עע"מ 2628/11 דלעיל). יובהר, כי גם אם יתקבל הערעור, לא ברור אם המבקשת היא תהא הזוכה והעבודות מושא המכרז תימסרנה בהכרח לידיה. עולה אפוא, כי הנזק העלול להיגרם לה כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני הוא אפוא מרוחק ומשקלו איננו רב (ראו עע"מ 6171/10

שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (6.9.2010)).

5.

הבקשה נדחית. הצו הארעי בטל. המבקשת תישא בהוצאות משיבה 1 בסך של 5,750 ש"ח.