ע"א 7898/14עיסאם שחאדה נ. רזוק חברה לעבודות בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 62021-09-14 (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר ) , מיום 16.11.2014, וזאת עד להכרעה בערעור המבקש על פסק הדין.

הרקע להגשת הבקשה

2.

ביום 13.3.2014, פרסמה המשיבה 2 מכרז פומבי 2014 /3ב' לביצוע אחזקת מערכות ומתקני מים וביוב ביישובים כפר יאסיף ואבו סנאן (להלן: המכרז או המכרז הקודם), וזאת במקביל לפרסום שני מכרזים למתן שירותים דומים בכפרי הסביבה. מועד הגשת ההצעות למכרז המקורי נדחה ליום 24.4.2014 והמשיבה 1, חברה העוסקת בביצוע אחזקה ועבודות מים וביוב, הגישה הצעה למכרז. יצוין, כי המבקש זכה במכרז לאספקת השירותים בשנת 2013, והחוזה עימו לא הוארך, ואולם עד לסיום הליכי המכרז, מושא הבקשה, הוא המשיך באספקת שירותי האחזקה בשני היישובים.

למכרז ניגשו ארבעה מציעים, ביניהם המשיבה 1 והמבקש, אשר היו היחידים מבין המועמדים שעמדו בתנאי הסף במכרז הנוגע לשנות הנסיון הדרושות, וכן העניקו שיעור הנחה גבוה יחסית, אך זהה, עבור השירותים שסיפקו. זה המקום להבהיר, כי סעיף 17.1.2. למכרז דרש שהמציע יהיה " בעל נסיון באחזקה של מערכת המים והביוב בערים שבהן אוכלוסיה של 20,000 תושבים ומעלה למשך 5 שנים ומעלה " וסעיף 17.1.6 דרש " רשימה מפורטת של עבודות אחזקה שבוצעו בחמש השנים האחרונות ".

ועדת המכרזים ערכה שימועים לשני המועמדים, ותוצאותיהם פורטו בפרוטוקול ישיבת הועדה מיום 3.9.2014. כך, במסגרת השימוע שנערך למשיבה 1 נבחנה יכולתה ונכונותה לביצוע המכרז, וזאת במקביל לביצוע עבודות, מושא מכרז נוסף של המשיבה 2, אשר גם בו זכתה המשיבה 1. כמו כן, היא נשאלה לגבי אחוזי ההנחה שהציעה. השימוע שנערך למבקש, התייחס ליכולתו להמשיך ולעבוד עם המשיבה 2, ובמסגרתו הוא נשאל אודות הפער בין החשבונות שהגיש למשיבה 2, הגבוהים בכ-30% בממוצע מאלו שאושרו לבסוף על ידה, ובאשר ל-100 מדי מים שהמבקש שבר במהלך פירוקם בכפר יאסיף, וזאת בסמוך לבחירות בכפר. ועדת המכרזים, לא קיבלה את הסברי המבקש באשר לטענות האמורות. טרם שנתנה את החלטתה הבהירה הועדה, כי הן המבקש והן המשיבה 1 עמדו בתְנַאי הסף הדורש חמש שנות נסיון רציף ו/או מצטבר, כאשר למשיבה 1 יש את הנסיון הנדרש " גם על פי הפרשנות המחמירה " ולמבקש יש נסיון בהתאם " לפרשנות המקלה ". לבסוף, קבעה הועדה, כי למשיבה 2 " סיבות רבות " לדחות את הצעת המבקש, ובבחירה בינו לבין המשיבה 1, האחרונה היא המועמדת העדיפה לזכות במכרז. יחד עם זאת, ובעקבות חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה, לפיה קיימת אי בהירות בתנאי הסף הנוגע למשך הנסיון המקצועי הנדרש, קבעה הועדה, כי יש מקום לפרסם מכרז חדש, תוך " תיקון מהיר של הדרוש תיקון במכרז הקודם ".

ביום 14.9.2014, קיבלה המשיבה 1 הודעה כי בהמשך לשימוע, ועל פי החלטת ועדת המכרזים, הוחלט לצאת למכרז חדש, והיא מוזמנת להגיש הצעה מטעמה, כשזה יתפרסם. המשיבה 1 הגיעה להסכמה עם המשיבה 2 כי הגשת ההצעות למכרז החדש תדחה ליום 20.11.2014, ולא כפי שנקבע בתחילה, וזאת על מנת לאפשר למשיבה 1 לפנות לבית המשפט בעניין המכרז הקודם, מושא בקשה זו.

משקיבלה המשיבה 1 את המסמכים הנוגעים למכרז, היא הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה למתן סעד הצהרתי אשר יקבע כי החלטת המשיבה 2 על ביטול המכרז הינה בטלה ומבוטלת, וכי היא הזוכה בו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

בית המשפט המחוזי בחן את מסמכי המכרז ואת אופן ניהולו וקבע, כי החלטת המשיבה 2 על ביטול המכרז ועל פרסום מכרז חדש היא החלטה חריגה, הפוגעת בעקרון הסודיות, בתחרות השוויונית, ופותחת פתח למניפולציות " לצורך העדפת מציע שחברי הועדה חפצים ביקרו ".

בית משפט קמא הדגיש בפסק דינו, כי הועדה לא מצאה כל פגם בהצעות שהוגשו לעיונה, ובין היתר קבעה כי אלו עומדות בתנאי הסף בדבר תקופת הנסיון הדרוש. למרות זאת, החליטה הועדה שלא לבחור באף אחת מההצעות, וזאת רק משום חששה לגבי אי בהירותו של תנאי סף זה. בנסיבות דנן, כך נקבע, אין הצדקה עניינית להחלטתה של המשיבה 2 בדבר ביטול המכרז ופרסומו מחדש.

בית משפט קמא קבע, כי אי בהירות בתנאי המכרז אמורה לבוא על תיקונה בהליך של הבהרות. על אף שהוראה באשר לאפשרות קבלת הבהרות הופיעה במכרז, איש מהמציעים הפוטנציאליים לא פנה בשאלת הבהרה לגבי תנאי הסף, בדבר משך הנסיון המקצועי הנדרש. עוד צויין, כי ועדת המכרזים עצמה לא היתה " מוטרדת " מ" אי הבהירות " הנטענת, שכן שני המכרזים המקבילים שפרסמה כללו נוסח זהה של אותו תנאי סף, ובמסגרתם לא התעוררה שאלה בדבר אי בהירותו של התנאי. זאת, על אף שהיועץ המשפטי של הוועדה במכרז דנן, שימש כיועץ משפטי גם בוועדות המכרזים האחרות שפורסמו מטעם המשיבה 2. יתר על כן, במכרז החדש שפורסם, בעקבות ביטולו של המכרז, מושא הבקשה, לא שינתה המשיבה 2 את נוסח תנאי הסף לגביו נטענה " אי הבהירות " (למעט הפחתת מספר שנות הנסיון הנדרשות מהמציע), דבר המכרסם בטענתה, כי תנאי זה הוא שהיווה תמריץ לביטולו של המכרז הקודם.

לסיכום, קבע בית המשפט המחוזי, כי הנזק שיגרם למשיבה 1 כתוצאה מפרסומו של מכרז חדש " עולה לאין שיעור על הנזק הלכאורי המרוחק והספקני שעלול להגרם למציעים פוטנציאליים עלומים, שלא ידוע על קיומם, שמא לא פרשו נכון את תנאי הסף לגבי מיקום רצף 5 שנים על ציר הזמן ". לפיכך, ומשהחשש לגבי אי בהירות תנאי הסף במכרז הופג, והיה זה הטעם היחיד לאי זכייתה של המשיבה 1 במכרז, יש לבטל את

החלטת המשיבה 2. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי בנסיבות דנן " ובהתבסס על העובדות שהצטברו " אין מקום להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים ויש לקבוע, כי המשיבה 1 היא הזוכה במכרז.

תמצית הבקשה

ותגובות המשיבים

4.

במסגרת הבקשה נטען כי לערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט קמא, סיכויים טובים להתקבל, מאחר שדו"חות ועדת הביקורת של המשיבה 2, אשר לא הובאו בפני בית משפט קמא, מוכיחים כי ועדת המכרזים טעתה בסוברה כי על המשיבה 1 לזכות במכרז, ומכאן טעה גם בית משפט קמא בהחלטתו. החלטת ועדת המכרזים, כך נטען, מבוססת על נתונים שגויים ומעוותים בדבר טיב עבודתם של המבקש ושל המשיבה 1 ועמדתו של המבקש, אשר הובאה כבר בפני בית משפט קמא, הינה, כי המכרז " נתפר " עבור המשיבה 1.

המבקש ציין עוד, כי דחיית בקשתו פירושה פירוק מארג העובדים המקצועיים שלו, באופן שלא יאפשר להחזירם לעבודה לאחר מכן, אם יזכה בערעור. זאת, כאשר למשיבה 1 לא יגרם כל נזק כתוצאה מעיכוב ביצועו של פסק הדין.

5.

מנגד, טענה המשיבה 1, כי יש לדחות את הבקשה שלפניי. לדידה, ערעורו של המבקש מהווה חזרה על טיעונים, בלתי מבוססים, שנבחנו על ידי בית משפט קמא, ונדחו על ידו, וממילא הערעור נוגע לממצאים עובדתיים שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם. עוד צוין, כי יש לדחות את נסיונו של המבקש להגיש לבית משפט זה

ראיות שלא עמדו בפני בית משפט קמא, כמו דו"חות ועדת הביקורת של המשיבה 2.

לעניין מאזן הנוחות, הובהר כי הנזק שעלול להגרם למבקש הינו נזק כספי בלבד, קל וחומר כאשר עסקינן במכרז למתן שירותים, ומשום כך אין מאזן הנוחות נוטה לטובתו. יתר על כן, המשיבה 1 הבהירה כי בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא, נשלח אליה, כבר ביום 9.12.2014, צו תחילת עבודה, והיא מבצעת אותה בפועל החל מיום 11.12.2014. במצב דברים זה, קבלת הבקשה פירושה מתן " צו עשה " שיכפה את החזרת המבקש לעבודה, תוך הפסקת עבודתה של המשיבה 1, באופן שיפגע באינטרס ההסתמכות שלה, וכן יפגע בעובדים שזה עתה גוייסו לעבודה.

6.

המשיבה 2 סבורה, גם היא, שיש לדחות את בקשת עיכוב הביצוע. לשיטתה, המכרז, מושא הבקשה, הינו מכרז פגום משום שתנאי הסף בו אינם ברורים ופוגעים בעקרון השוויון. עם זאת, משקבע בית משפט קמא כי יש ליתן תוקף למכרז, הרי שלעמדת המשיבה 2 יש להעדיף את הצעת המשיבה 1 על פני הצעת המבקש.

לעניין עיכוב הביצוע, הובהר, כי מאזן הנוחות מורה על דחיית הבקשה דנן. לדידה של המשיבה 2 דחיית הבקשה לא תגרום למבקש כל נזק, משום שלא הוקנתה לו, מלכתחילה, כל זכות לזכות במכרז, הנוכחי או החדש. כמו כן, אם נגרמו למבקש נזקים כלשהם, משום שהמשיבה 1 היא שמספקת את השירותים עד להכרעה בערעורו, הוא יוכל להפרע מהמשיבה 1 בגין נזקים אלו. המשיבה 2 הדגישה, כי גם הענות לבקשת עיכוב הביצוע לא תסייע בהכרח למבקש, שכן קבלת בקשתו אינה מחייבת את המשיבה 2 להמשיך ולרכוש את שירותי האחזקה דווקא ממנו עד למועד ההכרעה בערעורו, בשים לב לעובדה כי הוא לא נבחר לספק את השירותים במכרז, מושא בקשתו.

דיון והכרעה

7.

טרם שאפרט את החלטתי בבקשה, אציין, כי הגם שאין לכך משמעות אופרטיבית בענייננו, הבקשה מתייחסת לעיכוב ביצוע פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים, בעוד שלמעשה פסק הדין, מושא הבקשה, הינו פסק דין אזרחי.

8.

כלל ידוע הוא כי צד הזוכה במשפטו זכאי לממש את פסק הדין שניתן לטובתו, בסמוך למועד בו הוא ניתן, והגשת ערעור עליו אינה מהווה טעם לעיכוב ביצועו (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 6042/14 נעימה נ' מדינת ישראל (17.12.2014); ע"א 2752/14 גיא נ' עו"ד איתי פריימן, הנאמן לנכסי המבקש (18.8.2014)). המבקש מבית המשפט לחרוג מן הכלל, ולהורות על עיכוב ביצועו של פסק דין, עד להכרעה בערעורו, עליו להוכיח שני תנאים מצטברים: כי סיכויי ערעורו מבטיחים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שאם ביצוע פסק הדין לא יעוכב, ייגרם למבקש נזק בלתי הפיך, שלא ניתן יהיה לרפאו היה וערעורו יתקבל בסופו של ההליך המשפטי ( ע"א 7426/14 פלונית נ' פלוני (5.1.2015); ע"א 7145/14 משה פרייס נ' בנק אוצר החייל בע"מ (12.11.2014)).

יודגש, כי על הטוען לנזק בלתי הפיך, כתוצאה מדחיית בקשתו, להוכיח את טענתו באמצעות תשתית ראייתית מוצקה ( ע"א 5901/14 סולימאן נ' פקיד שומה חדרה (3.11.2014); ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' גיצלטר (25.3.2014); ע"א 8450/13 שטייסל נ' הכונס הרשמי (21.1.2014)). עוד יובהר, כי מאזן הנוחות, הינו, על דרך הכלל, אבן הבוחן המרכזית על פיה ייקבע גורל בקשת עיכוב הביצוע (ע"א 6472/14 ביבאר נ' ביסאן (25.12.2014);

ע"א 1333/14

מיטרי נ' דוברונסקי (13.4.2014)).

9.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת עיכוב הביצוע שלפניי. סבורני, כי המבקש לא הציג כל תשתית עובדתית המצביעה על הנזק שייגרם לו אם תדחה בקשתו, בעוד שערעורו יתקבל בסופו של יום, ועל כן לא השתכנעתי, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

ראשית, אין מדובר במצב דברים בו זכה המבקש במכרז, וזכייתו בוטלה במסגרת פסק דינו של בית משפט קמא, באופן העשוי לגרום לו נזקים כלכליים, ככל שערעורו יתקבל. נהפוך הוא. המשיבה 2 התכוונה לבחור דווקא במשיבה 1 כזוכה במכרז, ואולם לאור פגמים שנפלו, לטעמה, בתנאי המכרז, החליטה המשיבה 2 על פרסום מכרז חדש. אמנם, המבקש ועובדיו הם אלו שסיפקו את שירותי אחזקת מתקני המים וביוב עד לסיום הליכי המכרז הנוכחי, מתוקף זכייתו של המבקש במכרז דאשתקד. ואולם, לא הוקנתה לו הזכות להמשיך ולעשות כן בהמשך השנה, ולאחר סיום הליכי המכרז הקודם. מכאן, שלכאורה, לא ייגרם למבקש נזק של ממש, אם תדחה בקשתו. שנית, גם אם יתקבל ערעורו של המבקש, אין פירושו של דבר כי הוא הזוכה במכרז. קבלת הערעור משמעה מתן תוקף להחלטת המשיבה 2 בדבר פסילת המכרז ופרסומו של מכרז חדש או לחילופין, וכפי שביקש המבקש בערעורו, השבת הדיון לועדת המכרזים לשם בחירת הזוכה במכרז. לכן, המבקש לא הוכיח כי יגרם לו נזק, קל וחומר נזק בלתי הפיך, אם תדחה בקשתו, וערעורו בסופו של יום יתקבל.

הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שלפנינו מכרז למתן שירותים, להבדיל ממכרז שעניינו הקמת תשתיות. ההלכה הפסוקה קובעת, כי נזקים שייגרמו לזוכה פוטנציאלי במכרז למתן שירותים, ככל שפסק הדין המאשר את זכייתו של מועמד אחר אחר לא יעוכב, ניתנים לפיצוי, היה ובערעור יוחלט לבטל את הזכייה. זאת בשונה ממכרז להקמת תשתיות, אשר ככלל, ואם לא יעוכב עד להכרעה בערעור, יקשה הדבר על השבת המצב לקדמותו, ככל שייקבע כי יש להעביר את הזכייה לזוכה אחר ( עע"מ 49/14 חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל החשבת הכללית (21.3.2014);

עע"מ 1693/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות 28.3.2012); ע"א 9220/09 מורג הצפון בע"מ נ' זר מעדנים ואירועים בע"מ (29.11.09)).

הנסיבות שלפנינו שונות מעט, משום, שכאמור, גם אם יוחלט בערעור כי יש לפרסם מכרז חדש או להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, אין כל ערובה כי המבקש הוא שיזכה בו, קל וחומר לאור הטענות שהעלתה הועדה בנוגע להתנהלותו, והמפורטות בפסק הדין. אין צריך לומר, כי היה וערעורו של המבקש יתקבל, ובהמשך הוא אף יזכה במכרז, הוא יוכל לתבוע את נזקיו בגין " תקופת הביניים ", היינו עד לתחילת עבודתו בפועל, מידי המשיבה 1. ואולם מדובר בנזק " רחוק " מדי, אשר ממילא, ומעצם טיבו, אינו מצדיק מתן עיכוב ביצוע.

לפיכך, ומשמאזן הנוחות אינו נוטה לטובתו של המבקש, אין מקום לקבל את בקשתו.

10.

למעלה מן הדרוש, ומבלי לקבוע מסמרות לעניין סיכויי הערעור, אבהיר כי התרשמתי שאלו אינם מבטיחים במיוחד. ערעורו של המבקש נוגע לממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה קמא, לפיהם המשיבה 1 היא שצריכה לזכות במכרז, ואלו מבוססים על קביעותיה של ועדת המכרזים. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה שנעשו על-ידי הערכאה הדיונית ( ע"א 6887/14 רמת צבי מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' דובלין (30.11.2014);

ע"א 8691/13 לאה ברגר נ' נחום יניב (19.1.2014)).

11.

סיכומם של דברים, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחית בזאת.

המבקש יישא בהוצאות המשיבים בסך 5,000 ₪, לכל אחד.