ע"א 1276/15 בירי בראשי עבודות עפר פיתוח ותשתית וכבשים (1987) ב נ. מעצ- ה

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' מינץ ) בתיק פר"ק 4007-07,

מיום 28.1.2015 (להלן: ההחלטה ) , עד להכרעה בערעור, אשר הגישה המבקשת על ההחלטה.

רקע עובדתי

2.

ביום 15.9.2002, נחתם הסכם (להלן: ההסכם ) בין חברת בירי בראשי עבודות עפר פיתוח ותשתית וכבישים (1987) בע"מ (להלן: המבקשת או החברה ) לבין מע"צ, החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: המשיבה 1 או מע"צ ), לצורך ביצוע עבודות בפרויקט עוקף זעתרה (להלן: הפרויקט ) .

3.

ביום 4.8.2004, נחתם הסכם בין המבקשת לבין חברת א.מ.ש אחים ברזני (1997) בע"מ (להלן: המשיבה 2 או א.מ.ש ) , לפיו הוסכם כי א.מ.ש תשמש כקבלן משנה בפרויקט (להלן: הסכם הקבלנות ). ביום 30.8.2004, נתנה מע"צ את אישורה להסכם הקבלנות. על-פי האמור בהסכם הקבלנות, התחייבה המשיבה 2 לבצע את מלוא העבודות מושא הפרויקט, תמורת שיעור של 94% מן התמורה הכללית של הפרויקט, ואילו חלקה של המבקשת, אשר הוגדר כ" דמי יזום ", הועמד על שיעור של 6% מן התמורה.

4.

בהמשך, פתחה המבקשת חשבון בנק על-שמה בבנק דיסקונט לישראל בע"מ, סניף מרכז כלל ירושלים (להלן: המשיב 3 או הבנק ), כאשר בעלי זכויות החתימה בחשבון היו מנהליה של המשיבה 2. בהתאם לזאת,

כל הערבויות הבנקאיות לטובת מע"צ,

הוצאו על-ידי המשיבה 2. כך, לצורך הבטחת חובותיה של המבקשת כלפי הבנק, המציאה א.מ.ש לטובת הבנק, ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 8,800,000 ₪, וערבות נוספת בלתי מוגבלת בסכום (להלן: הבטוחות ).

5.

ביום 17.1.2007, הוצא נגד המבקשת צו להקפאת הליכים (להלן: צו הקפאת ההליכים ), וביום 25.6.2007 אושר לחברה הסדר נושים, ובמקביל מונה רו"ח יובל קלדרון כנאמן על הסדר הנושים של החברה (להלן: הנאמן ).

6.

לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים, אישר הנאמן לא.מ.ש לנהל משא ומתן מול המבקשת, על מנת לסיים את ההתחשבנות בגין הפרויקט (להלן: המשא ומתן ). נוסף על כך, נענה הנאמן לבקשתה של א.מ.ש להוציא חשבונית עבור מע"צ, בגין העברת סכום של 1,200,000 ₪ ממע"צ לא.מ.ש, באמצעות חשבון החברה בבנק.

7.

בסופו של המשא ומתן, הוסכם כי מע"צ תשלם לא.מ.ש תשלום סופי בסכום של 2,200,000 ₪ בתוספת מע"מ, בגין ביצוע העבודות בפרויקט (להלן: הכספים ). בהתאם לכך, פנתה א.מ.ש לנאמן בבקשה לקבל את אישורו לקבלת הכספים ממע"צ, ואולם הנאמן סירב לבקשה זו, בטענה כי הדרך היחידה אשר עמדה בפני א.מ.ש לקבל את הכספים הייתה באמצעות הגשת תביעת חוב במועד – קרי: עד ליום 30.3.2007 – ומשלא עשתה כן, אין לה כל זכות לקבלת הכספים.

8.

ביום 26.6.2012, הגיש הנאמן לבית משפט קמא בקשה למתן הוראות, בגדרה נתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1 להעביר את הכספים לקופת הנאמן. לטענת הנאמן, הסכם הקבלנות הינו הסכם " רגיל ", ולכן התחייבותה של המבקשת כלפי א.מ.ש הינה התחייבות כלפי " נושה רגיל ", בגינה היה על א.מ.ש להגיש תביעת חוב רגילה.

9.

מנגד, הגישה א.מ.ש לבית המשפט בקשה דומה למתן הוראות, במסגרתה טענה א.מ.ש כי היא זכאית לקבל את הכספים עבור ביצוע הפרויקט. לשיטתה של המשיבה 2, המבקשת הייתה צד פורמאלי בלבד להסכם,

שכן ברור היה לכל הצדדים, כי העבודה תבוצע על-ידי המשיבה

2.במילים אחרות גורסת א.מ.ש, כי

המבקשת המחתה לה את זכויותיה לקבלת הכספים ממע"צ, מכוח הסכם הקבלנות.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

10.

במסגרת ההחלטה, מושא הבקשה שלפניי, נדרש בית משפט קמא לשאלה האם המבקשת המחתה את זכויותיה כלפי מע"צ לא.מ.ש.

לאחר שבית משפט קמא בחן את מכלול הנתונים, אשר הובאו בפניו, הוא הגיע לכלל מסקנה, לפיה: " ...הלכה למעשה, הצדדים פעלו על פי הסכם להמחאת זכויות בראשי כלפי מע"צ לא.מ.ש הנובעים מהפרויקט לכל דבר ועניין ".

צויין, בהקשר זה, כי:

"...אין מקום לספק שהפרשנות האמיתית של ההסכם במקרה זה היא שנעשתה על ידי הצדדים המחאת זכות מוסווית לפיה לא רק שהעבודה כולה תבוצע על ידי א.מ.ש, אלא שא.מ.ש תישא גם בכל הערבויות הבנקאיות כלפי מע"מ, א.מ.ש (באמצעות מנהליה) תהא בעלת זכות חתימה בחשבון הבנק, שהכספים המגיעים ממע"צ ישועבדו לטובת הבנק כדי להבטיח העברת כספים מהחשבון לא.מ.ש וזו תקבל את מלוא תמורת הפרויקט לידיה.

ואם בכך לא סגי, הרי שעצם העברת סכום של 1.2 מיליון שקלים ממע"צ לא.מ.ש בברכתו של הנאמן והוצאת חשבונית על ידי הנאמן עבור סכום זה בדצמבר 2007, לאחר מתן צו הקפאת ההליכים מיום 17.1.2007, מעידה אף היא כמאה עדים על זכותה של א.מ.ש לקבל את התמורה המלאה ממע"צ עבור ביצוע הפרויקט. עובר להעברת הכספים האמורה, בחודש אוקטובר 2007, אישר הנאמן לא.מ.ש לנהל מו"מ מול מע"צ אודות קבלת התמורה המלאה והסופית עבור ביצוע העבודות בפרויקט, על מנת לסגור את ההתחשבנות בגינו...או אז, לא טען הנאמן שהכספים מגיעים לידיוולא לא.מ.ש. ועל פניו הוא מושתק היום מלטעון אחרת".

לפיכך, קבע בית המשפט, כי אין לראות בא.מ.ש " נושה רגיל " של המבקשת; וכי אין לראות בהתחייבותה של המבקשת לשלם לא.מ.ש. את הכספים שקיבלה ממע"צ כהתחייבות, אשר בגינה היה על א.מ.ש. להגיש תביעת חוב רגילה במסגרת הליך של הקפאת ההליכים.

לנוכח האמור לעיל, נקבע, כי דין הבקשה למתן הוראות, אשר הוגשה מטעם הנאמן, להידחות; ודין הבקשה הנגדית אשר הוגשה מטעם א.מ.ש, להתקבל. במסגרת זו, הורה בית המשפט למע"צ להעביר את הכספים המוחזקים ברשותה (2,200,000 ₪ בתוספת מע"מ), לידי א.מ.ש בניכוי חלקה של המבקשת, בשיעור של 6%.

הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין

11.

על החלטתו של בית משפט קמא הוגש ערעור על-ידי המבקשת באמצעות הנאמן, ובמקביל, הוגשה הבקשה המונחת לפניי, לעיכוב העברת הכספים ממע"צ, לידיה של א.מ.ש.

12.

לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת קבלת הבקשה לעיכוב ביצוע, שכן, ככל שהערעור יתקבל ולא תעוכב החלטתו של בית משפט קמא – ייגרם לנושי המבקשת נזק בלתי הפיך, באופן שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. נטען, לעניין זה, כי תדפיס רשם החברות של א.מ.ש – לפיו לא נרשם כל שעבוד לטובת בנק כלשהו, משנת 2004 – מעיד על כך, שהמשיבה 2 הינה " חברה נטולת פרויקטים ". לנוכח זאת, לדידה של המבקשת,

קיים חשש ודאי, כי לא ניתן יהיה לגבות מן המשיבה 2 את הכספים, אשר ישולמו לה על-ידי מע"צ. באשר לסיכויי הערעור, סבורה המבקשת כי אלה מצוינים, משום שלדעתה שגה בית משפט קמא, בין היתר, עת קבע כי מדובר בהמחאת זכויות מוסווית; וכאשר התעלם מכך שא.מ.ש לא הציגה בפניו את הסכם הקבלנות. עוד נטען, כי עצם העובדה שהנאמן העביר לא.מ.ש סכום של 1,200,000 ₪ (אשר לטענת הנאמן, הועבר בשל טעות משפטית), יש בה כדי להעיד על זכותה של א.מ.ש לקבל את הכספים. נטען בנוסף, כי בית משפט קמא שגה כאשר קבע, כי המבקשת מושתקת מלטעון כי היא זכאית לתשלום הכספים ממע"צ.

תגובות המשיבים

13.

המשיבה 2 מתנגדת לבקשה לעיכוב ביצוע, ומבקשת לדחות את הבקשה, על יסוד שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי הערעור.

בכל הנוגע למאזן הנוחות, סבורה א.מ.ש, כי זה נוטה לטובתה, כיוון שמדובר בפסק דין כספי, אשר אין מעכבים את ביצועו מחמת הגשת ערעור. עוד נטען, בהקשר זה, כי המבקשת לא הניחה תשתית ראייתית לביסוס טענתה, כי המשיבה 2 היא חברה " נטולת פרויקטים ". א.מ.ש ציינה, בעניין זה, כי היא צברה בעבר עבודות בהיקף של 28,618,178 ₪; כי בין החודשים ינואר 2015 לאפריל 2015, היא צברה עבודות בהיקף של 2,883,579 ₪; וכי היא צופה, שעד ליום 31.12.2015, היא תבצע עבודות בהיקף של 25,000,000 ₪. המשיבה 2 צירפה לתגובתה אסמכתאות שונות, המעידות, לשיטתה, על פעילותה העיסקית רבת ההיקף, ועל כך שהיא חברה סולבנטית. מעבר לכך, הובהר כי שלושת בעלי המניות של המשיבה 2 מוכנים לערוב, באופן אישי, להתחייבותה להשיב למבקשת את הכספים, ככל שיתקבל הערעור. אשר לסיכויי הערעור, טענה א.מ.ש, כי אלה קלושים ביותר, שכן החלטתו של בית משפט קמא מבוססת על קביעות עובדתיות, בהן אין ערכאת הערעור נוטה להתערב.

14.

המשיב 4 (להלן: הכונס הרשמי ) מצדד, במסגרת תגובתו, בעמדת הנאמן. לטעמו של הכונס הרשמי סיכויי הערעור טובים, אך חרף זאת הוא ראה לנכון לשים את הדגש על נושא מאזן הנוחות. נטען, לעניין זה, כי ככל הבקשה לעיכוב ביצוע תידחה, ובסופו של יום יתקבל הערעור – עולה חשש מבוסס, כי לא יתאפשר למשיבה 2 להשיב בעתיד את הכספים שישולמו לה על-ידי מע"צ. לפיכך, סבור הכונס הרשמי, כי דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע עלולה לגרום לנזק בלתי הפיך לנושים, באופן שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.

15.

המשיבים 1 ו-3 הודיעו במסגרת תגובתם, כי הם מותירים את ההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע לשיקול דעתו של בית משפט זה.

דיון והכרעה

16 .

לאחר בחינת הבקשה, התגובות וצרופותיהן, באתי לכדי מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי.

17 .

הכלל הבסיסי, הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984

(להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ), הינו כי " הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים " ( ( ע"א 6042/14 נעימה נ' מדינת ישראל (17.12.2014); ע"א 2752/14 גיא נ' עו"ד איתי פריימן, הנאמן לנכסי המבקש

(18.8.2014) ; ע"א 6616/13

נכסי הצלחה בע"מ נ' בטר פלייס ישראל (ח.ת) 2009 בע"מ (בפירוק)

(17.10.2013)). עיכוב ביצועו של פסק הדין הוא החריג לכלל.

18.

על המבקש לעכב ביצועו של פסק דין להוכיח שני תנאים מצטברים – הראשון, כי סיכויי הערעור גבוהים; והשני, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, ובסופו של יום ערעורו יתקבל, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו ( ע"א 8394/ 14 המנהל המיוחד עו"ד גיא וייס נ' לורנס דינר

ׁ(25.2.2015ׂ);

ע"א 7426/14 פלונית נ' פלוני

(5.1.2015); ע"א 7145/14 משה פרייס נ' בנק אוצר החייל בע"מ (12.11.2014)ׂ).

19.

שני התנאים האמורים הינם מצטברים, ויחסי הגומלין ביניהם הוגדרו בפסיקה כ" מקבילית הכוחות ". במילים אחרות, ככל שסיכויי הערעור של המבקש נמוכים, כך יגבר משקלה של הדרישה בדבר מאזן הנוחות, ולהיפך ( ע"א 8293/13

נעמן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל (18.2.2014); ע"א 8450/13

שטייסל נ' הכונס הרשמ י (12.1.2014); ע"א 2727/13

מכבי שירותי בריאות נ' ישראלי

(4.6.2013)).

עוד יובהר, כי מאזן הנוחות, הינו, על דרך הכלל, אבן הבוחן המרכזית על פיה ייקבע גורלה של הבקשה לעיכוב הביצוע ( ע"א 7898/14

שחאדה נ' רזוק חברה לעבודות בע"מ

(13.1.2015); ע"א 6472/14

ביבאר נ' ביסאן (25.12.2014); ע"א 1333/14

מיטרי נ' דוברונסקי (13.4.2014)).

20.

בכל הנוגע לעיכוב תשלום כספי, השתרשה במקומותינו ההלכה, לפיה אין מעכבים, ככלל, ביצועו של פסק דין, המשית על המבקש חיוב כספי בלבד. ההנחה היא כי הנזק שייגרם למבקש כתוצאה מביצוע פסק הדין שניתן נגדו איננו בלתי הפיך, וכי אם יתקבל ערעורו, הוא יוכל לקבל את כספו בחזרה ( ע"א 3062/14

חן נ' אוזן (30.7.2014 ); ע"א 249/14

איסמעילזאדה נ' עו"ד קישוני ( 9.4.2014) ). לנוכח האמור, פסק דין שעניינו סעד כספי, יעוכב רק במקרים חריגים, בהם הוכיח המבקש, באמצעות תשתית ראייתית מוצקה, כי לא יוכל להיפרע מן המשיב, היה וערעורו יתקבל

( ע"א 6961/14

עיריית חיפה נ' ורדיה סנטר מרכזי מסחר בע"מ

(19.11.2014); ע"א

7145/14 פרייס נ' בנק אוצר החייל בע"מ (12.11.2014)).

21.

יש לציין, כי האפשרות שייגרם למבקש הסעד נזק בלתי הפיך, כתוצאה מדחיית בקשתו, נבחנת גם לאור שיעורו של החיוב שהוטל עליו במסגרת פסק הדין, מושא בקשתו ( ע"א 7091/14

שירותי בריאות "כללית" נ' פלונית

(10.12.2014);

ע"א 2491/14

שטראוס שיווק בע"מ נ' אורמן (14.5.2014)).

22.

אפתח בנושא מאזן הנוחות במקרה דנא, ואומר, כי לא השתכנעתי כי זה נוטה, באופן מובהק, לטובת המבקשת. המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות, כי, ככל שהבקשה לעיכוב ביצוע תידחה ובסופו של יום יתקבל ערעורה, ייגרם לה נזק בלתי הפיך. אין בידי לקבל את טענת המבקשת, לפיה תדפיס רשם החברות

של א.מ.ש – בו נאמר כי השעבוד האחרון הינו משנת 2004 – מעיד על העדר יכולתה הכלכלית של א.מ.ש. להשיב את הכספים, ככל שבסופו של יום יתקבל הערעור.

23.

יחד עם זאת, מאחר שהסכום שעיכובו מבוקש הינו בלתי מבוטל; ואף לא נראה כי למשיבה 2 ייגרם נזק של ממש במידה שהעברת הכספים תעוכב עד להכרעה בערעור

ע"א 4164/14

פלונית נ' פלוני (26.6.2014); ע"א 5963/13

"מנורה" חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (16.1.2014 ) – אני סבור כי יש להיענות חלקית לבקשה.

לפיכך,

הנני מורה על עיכוב ביצוע מוגבל, באופן שהכספים שנפסקו לטובת המשיבה 2, יופקדו בחשבון נאמנות משותף על-שם בא-כוחו של הנאמן, עו"ד רנה שבולת, ועל-שם בא-כוחה של המשיבה 2, עו"ד יעקב בן מלך,

וזאת עד להכרעה בערעור. לאור האמור לעיל, אינני מוצא צורך לחוות את דעתי בנוגע לסיכויי הערעור, שהוגש על ידי המבקשת לבית משפט זה.

24.

סיכומו של דבר – הבקשה מתקבלת באופן חלקי. אני מורה למע"צ להעביר את הכספים לחשבון נאמנות משותף על-שם באי-כוח הנאמן והמשיבה 2, עד להכרעה בערעור.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.